גבריאל מגנזי נ. יואב לוי

פסק-דין בתיק ע"א 6290/17 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6290/17 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ג' קרא המערערים: 1. גבריאל מגנזי 2. יוסי בן ישי נ ג ד המשיבים: 1. יואב לוי 2. יקב בזלת הגולן 1999 בע"מ 3. עו"ד עמית לדרמן, המנהל המיוחד ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נצרת בתיק א 057102-05-16 שניתן ביום 26.1.2017 ופסק דין משלים שניתן ביום 9.7.2017 על ידי כבוד השופט ע' עיילבוני תאריך הישיבה: כ' בשבט התשע"ח (05.02.2018) בשם המערערים: עו"ד בנימין שפר, עו"ד גיא ורטהים, עו"ד ניר שאלתיאלי ועו"ד אור ריבק בשם המשיבים: עו"ד אברהם ישראל פסק-דין השופט י' עמית: "כֶּרֶם הָיָה לִידִידִי, בְּקֶרֶן בֶּן-שָׁמֶן. וַיְעַזְּקֵהוּ וַיְסַקְּלֵהוּ, וַיִּטָּעֵהוּ שֹׂרֵק, וַיִּבֶן מִגְדָּל בְּתוֹכוֹ, וְגַם-יֶקֶב חָצֵב בּוֹ; וַיְקַו לַעֲשׂוֹת עֲנָבִים, וַיַּעַשׂ בְּאֻשִׁים" (ישעיה ה, א-ב). ערעור על פסק דין ופסק דין משלים של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט ע' עיילבוני) מיום 26.1.2017 ומיום 9.7.2017 , בהם נקבע, בין היתר, כי על המערערים למכור את מניותיהם בחברה למשיב תמורת סכום של 500,000 ₪. רקע עובדתי 1. מעשה בכרם, ביוגב וביינן, הוא המשיב (להלן: לוי), שהקים בשנת 1999 חברה בשם "יקב בזלת הגולן 1999 בע"מ" (להלן: החברה), שבבעלותה יקב בוטיק במושב קדמת צבי שברמת הגולן (להלן: היקב והמושב). המשיב הוא גם בר-רשות בנחלה במושב, והכרם שהוא מעבד, מספקת חלק נכבד מהענבים המשמשים את היקב לייצור היין. 2. בשנת 2004 נפרד המשיב מבעל המניות והמייסד השני של החברה, אף הוא חקלאי במקצועו בשם קדם, שהחזיק ב-50% ממניות החברה. בנעליו של קדם נכנס המערער 1 (להלן: מגנזי), שבהמשך העביר 10% ממניותיו בחברה למערער 2 (להלן: בן ישי). כך נוצרה חברה שהיא "מעין שותפות", כאשר לוי הוא איש המקצוע והמנכ"ל, והמשקיעים הם מגנזי ובן ישי (להלן: קבוצת מגנזי). (הערה: מגנזי לא הכחיש בסיכומיו כי רכש את מניות החברה מקדם לפי שווי חברה של 100,000$). 3. מגנזי הוא איש עסקים המתגורר במרכז הארץ, ידיו רב לו בעסקים בתחומים שונים, ולטענת לוי, הוא ביקר ביקב ברמת הגולן פעמים ספורות בלבד. לוי הוא הרוח החיה ואיש המקצוע בכל הקשור לגידול הענבים וייצור היין ביקב. זכויות החתימה בחברה היו של מגנזי ולוי במשותף, השניים הזרימו הלוואות בעלים והעמידו במשותף ערבויות לבנקים, אך אין חולק כי לאורך השנים לוי קיבל יד חופשית לעסוק בכל הקשור בניהול החברה. לימים גבה טורא בין לוי לבין מגנזי מסיבות שלא נתבררו. לטענת לוי, מגנזי לא השקיע בפיתוח היקב ובתפעולו, לא התעניין בחברה ולא ניתן היה לקבוע עמו ישיבות, וכאשר ביקש ממנו כי דרכיהם ייפרדו באופן ידידותי, מגנזי התבטא בנוסח "אני ארסק אותך". בהמשך, סירב מגנזי לחתום על שיקים לצורך תשלום לעובדים, ספקים ורשויות המס, ובכך שיתק את פעילות החברה. מנגד, מגנזי טען כי לאור דרישתו של לוי להזרמת כספים נוספים לחברה, נעשתה בדיקה שממצאיה העלו "ניהול כושל הגובל ברשלנות של ממש" של לוי, וכי לוי סירב לאפשר לגורם מטעמה של קבוצת מגנזי לפעול לצידו כתנאי להמשך מימון החברה וצרכיה (עמ' 5-4 להמרצת הפתיחה, נספח ג' לסיכומי המערערים). 4. קבוצת מגנזי הגישה המרצת פתיחה, במסגרתה עתרה להסרת קיפוח ולמינוי מומחה להערכת שווי החברה או לפירוק החברה. בנוסף, הגישה בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם החברה, למתן סעד הצהרתי אשר יחייב את לוי לפעול להעברת זכויות החכירה במקרקעין שעליהם נמצאים היקב והכרמים אל החברה. במסגרת תביעות אלה, ביקשה קבוצת מגנזי למנות כונס נכסים זמני לחברה, אך בהמלצת בית המשפט חזרה בה מהבקשה. מנגד הגיש לוי תובענה לחייב את קבוצת מגנזי למכור לו את מניותיה על פי השווי בשוק החופשי של קונה ומוכר מרצון. שלוש התביעות אוחדו. מאחר שהחברה נקלעה למבוי סתום, מינה בית המשפט בשלב הראשון מנהל מיוחד על מנת שהחברה תמשיך בפעילותה (להלן: המנהל המיוחד). פסק דינו של בית המשפט המחוזי 5. בין הצדדים לא נחתם הסכם בכתב, ומשכך בחן בית המשפט את טענות הצדדים ואת הראיות שהביאו. נקבע כי אין בסיס לטענה כי לוי התחייב להעביר את זכויותיו במקרקעין לחברה (בהקשר זה נציין, כי מעמדו של לוי הוא כשל בר רשות והכרמים והיקב נמצאים בשטח ב' של הנחלה). מנגד, לא קיבל בית משפט קמא את טענת לוי כי הוסכם בעל פה כי במקרה בו אחד הצדדים ירצה להיפרד, מגנזי ימכור לו את מניותיו. נוכח חילוקי הדעות בין הצדדים, וברוח המלצת המנהל המיוחד, הסכימו שני הצדדים כי אין מנוס מהיפרדות, והשאלה המרכזית שעמדה לדיון היתה כיצד לבצע את ההיפרדות. בית משפט קמא קבע כי לקבוצת מגנזי לא היתה ציפיה של ממש להשתתף בניהול היומיומי של החברה. מגנזי עצמו אישר כי ללוי היו מלוא הסמכויות לנהל את התפעול השוטף של היקב, ומהעדויות שנשמעו עלה כי הוא לא התעניין כלל במה שנעשה בחברה. כך, נטען על ידי לוי, שלא נוהלה אף פעם ישיבת עבודה ביקב ובן ישי ומגנזי לא הגיעו ולא התעניינו במתרחש בחברה. 6. בשורה התחתונה, בית משפט קמא מצא בפסק דינו מיום 26.1.2017 כי יש להעדיף את הדרך של רכישה כפויה של מניות צד אחד על ידי הצד האחר, בהתאם למחיר שיקבע על ידי מעריך שווי חיצוני. בית המשפט דחה את המנגנון של התמחרות שהוצע על ידי מגנזי, נוכח אי השוויון המהותי ביכולת הכלכלית של שני הצדדים, מה שעשוי להקנות למגנזי יתרון לא הוגן על פני לוי ולהביא לתוצאה מוטה מראש. בהינתן שהיקב מצוי בשטח הנחלה של לוי; הכרמים מהם בוצרים את הענבים לצורך ייצור היין אף הם בשטח נחלה שהוקצתה לשימושו; החברה והעסק הוקמו על ידי לוי; ולוי הוא בעל הידע המקצועי הרלבנטי והיה הרוח החיה לאורך כל השנים בהפעלת החברה והיקב – לאור כל זאת, מצא בית המשפט כי ללוי זיקה קרובה ביותר אל החברה ויש לאפשר לו לרכוש את מניותיהם של מגנזי ובן ישי בהתאם למחיר שיקבע על ידי מעריך שווי חיצוני. 7. בהמשך לפסק דינו, הורה בית המשפט על מינויו של פרופ' יורם עדן כמומחה מעריך השווי מטעם בית המשפט לצורך קביעת הסכום שעל לוי לשלם לקבוצת מגנזי עבור מניותיה, על פי שווי החברה נכון ליום 31.12.2014 ו-31.12.2015. המומחה הגיש את חוות דעתו, שנערכה על פי שיטת היוון תזרימי המזומנים הצפויים (DCF), שנחשבת כשיטה מועדפת להערכת שווי חברה. על פי חוות דעתו של פרופ' עדן, השווי של 100% ממניות החברה נכון ליום 31.12.2014 עומד על 0 ₪, וליום 31.12.2015 עומד על 56,000 ₪. בעקבות חוות דעת המומחה, הצהיר מגנזי כי הוא נכון לשלם עבור מניותיו של לוי 3.5 מיליון ₪, ולשאת בפרעון מיידי של הלוואות הבעלים שנתן לחברה. 8. בית משפט קמא בחן את מסקנותיו של המומחה, ולסופו של יום החליט בפסק דינו מיום 13.7.2017 לסטות מחוות הדעת. זאת, מאחר שמדובר במכירה כפויה של מניות מגנזי; מאחר שמוניטין היקב לא קיבל ביטוי ממשי בחוות הדעת של המומחה; ומאחר שהערך הסובייקטיבי של החברה עבור לוי שווה יותר מהערך האובייקטיבי שנקבע בחוות הדעת. בשורה התחתונה, נפסק כי יש להעמיד את שווי מניותיה של קבוצת מגנזי על 500,000 ₪, דהיינו ערך חברה של מיליון ₪, וכי על לוי לשלם סכום זה לקבוצת מגנזי בנוסף להחזר הלוואות הבעלים לחברה. 9. לוי השלים עם פסק הדין. קבוצת מגנזי הגישה את הערעור דכאן, אשר מתמקד במנגנון של מכירה כפויה שנקבע על ידי בית המשפט, לצד השגות רבות על חוות דעת המומחה וטענות הנוגעות להתנהלותו של לוי לפני פרוץ המשבר ובמהלך התקופה בה נוהלה החברה על ידי המנהל המיוחד. דיון והכרעה 10. דין הערעור להידחות. בית משפט קמא בחן בפסקי דינו בהרחבה את טענות הצדדים, לאחר שהתרשם מהם ישירות משך כעשר ישיבות הוכחות, ולא מצאתי כי נפלה בפסק דינו טעות המחייבת התערבות ערכאת הערעור. אתייחס אפוא בקצרה לטענה המרכזית של המערערים הנוגעת למנגנון המכירה הכפויה, אך תחילה, אסיר מעל הדרך מספר טענות שהעלו המערערים. 11. מינוי חוקר: בית משפט קמא שקל בתחילת הדרך למנות רואה חשבון חוקר, אך הנושא נזנח במהלך ההתדיינות. מכל מקום, לא הונחה שמץ של תשתית לטענה כי לוי מעל חלילה בכספי החברה או פעל באופן בלתי כשר. טענה מעין זו לא הועלתה אף במסגרת המרצת הפתיחה שהגישה קבוצת מגנזי, במסגרתה יוחס ללוי ניהול כושל של החברה. דומה אפוא כי הטענות של מגנזי למשיכת כספים שלא כדין מהחברה, הועלו בעלמא לאור הסכסוך שפרץ בין הצדדים. 12. ההשגות על חוות דעת המומחה: איני רואה ממש בהשגות הרבות שהעלתה קבוצת מגנזי כנגד חוות דעתו של המומחה, ולו מן הטעם שלא ביקשה לשלוח למומחה שאלות הבהרה או לחקור אותו על חוות דעתו, ויפים לענייננו הדברים הבאים: "המערער אכן איננו טוען למעשה כי המומחה שגה באופן שבו הוא העריך את שוויה של החברה בכללותה. יתר על כן הוא בחר שלא לפנות למומחה בשאלות הבהרה, ואף לא הציג כל הערכת שווי, ממנה עולה כי שווין מניותיו עולה על השווי שנגזר משווי החברה לפי הערכתו של המומחה. ודוק: המומחה נקט בהערכתו בשיטת 'היוון תזרימי המזומנים הצפויים' (DCF), שהינה אחת השיטות המקובלות להערכת חברות..." (ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, פסקה 15 (29.12.2015) (להלן: עניין סימן טוב)). לכך יש להוסיף כי רובן ככולן של השגות מגנזי נסבו על עניינים שבמומחיות, כגון שיעור הרווח הגולמי המקובל בענף או שיעור ריבית ההיוון. ובכלל, מן המפורסמות הוא כי נוכח מעמדו המיוחד של מומחה מטעם בית המשפט כידו הארוכה של בית המשפט, ובמיוחד כאשר מדובר במומחה מוסכם על הצדדים, בית המשפט לא ימהר לסטות מחוות דעתו ויעשה כן כחריג, במשורה ומטעמים מבוררים (ראו, כדוגמה אחת מבין רבים, ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 949 (2002)). במקרה דנן, בית משפט קמא חרג עד מאוד מהמספר אפס בו נקב המומחה כשווי החברה, והעמיד את שווי החברה על מליון ₪. בנסיבות אלה, ניתן היה לצפות כי דווקא לוי הוא שישיג על מסקנתו של בית משפט קמא ולא להיפך. 13. התנהלותו של לוי מול המנהל המיוחד: מהחלטות בית המשפט לאורך התקופה בה פעל המנהל המיוחד, עולה כי המנהל המיוחד אכן הלין על כך שלוי אינו משתף פעולה ובפעולותיו אף פוגע בחברה. אולם בית המשפט נתן דעתו על כל אחת ואחת מטענות המנהל המיוחד בשורה של החלטות, והורה ללוי לפעול כמצוות המנהל המיוחד. המדובר בבעיות נקודתיות שהתעוררו עקב ובמהלך עבודתו של המנהל המיוחד, ואשר נפתרו בהחלטות בית המשפט, ועל-כן, איני רואה להידרש לטענותיו ותשובותיו של לוי לגבי כל נקודה ונקודה. כך, לדוגמה, המנהל המיוחד הלין על כך שלוי אינו מספק ענבים ליקב, ומנגד, טען לוי כי כל עוד לא הוסדר החוב בגין אספקת הענבים בשנים הקודמות, הוא אינו מחוייב להמשיך לספק את הענבים ליקב. בית המשפט הורה ללוי להמשיך ולספק ענבים ליקב. 14. הרכישה הכפויה: לא בכדי התמקדו הצדדים בשאלת הסעד בהגיע החברה למבוי סתום הדורש "הפרדת כוחות". קבוצת מגנזי טענה כי לא היה מקום להורות על מכירה כפויה ללוי לפי ערך חברה של מיליון ₪, בעוד שקבוצת מגנזי מוכנה לשלם ללוי לפי ערך חברה של 7 מיליון ₪ (לאור הצעתה לשלם ללוי עבור 50% ממניותיו את הסכום של 3.5 מיליון ₪). תוצאה זו אכן נראית מוקשית, אך לסופו של יום מצאתי כי אין מקום להתערב במסקנתו של בית משפט קמא. אסביר. 15. סעיף 191(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) קובע כלהלן: הזכות במקרה של קיפוח 191. (א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה. סעיף 191 לחוק החברות הוא כרקמה פתוחה, הוראת מסגרת שאינה קובעת רשימה סגורה של דרכים להסרת קיפוח או להפרדת כוחות בחברה. הוראה זו נותנת לבית המשפט מרחב גמישות ושיקול דעת רחב, אשר מאפשר לו להתאים את הפתרון שהוא רואה כצודק ונכון למצב של קיפוח או מצב של "מבוי סתום" בין בעלי מניות או "אובדן אמון" בין בעלי מניות בחברות מעין-שותפות (השוו צפורה כהן בעלי מניות בחברה כרך ב 175-173 (מהדורה שנייה, 2008); ערן שפינדל ויעל זכות מאבק בעלי מניות – עילת הקיפוח בחברה פרטית וציבורית 335 (2017) (להלן: שפינדל-זכות)). בית המשפט רשאי לפעול בדרכים יצירתיות ולעצב מנגנון התמחרות או תמחור במסגרת מרחב התמרון הרחב שסעיף 191 מעניק לו, על מנת להביא לפתרון יעיל וצודק של המחלוקת (השוו ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון, פסקה 8 (28.2.2016) (להלן: עניין פרט תעשיות)). לשם כך, נדרש בית המשפט ל"תפירה ידנית" של כל מקרה על פי נסיבותיו ובהתאם "לקשת הרחבה של האמצעים העומדים לרשותו של בית המשפט" (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת , פסקה 76 (1.9.2015) (להלן: עניין אדלר)). אל תוך סל השיקולים הצריכים לקביעת המנגנון להסרת הקיפוח או להפרדת הכוחות בחברה, ניתן להשליך, בין היתר, את השיקולים הבאים: שיקולי צדק; תום הלב וניקיון הכפיים של כל צד; נכונותו של צד לפתור את הסכסוך בדרכי שלום; מידת הקיפוח; האחזקות של כל צד וגובה השקעתו; התועלות שיפיק כל צד מול הנזקים שייגרמו לכל צד כתוצאה מהסעד שיינתן; נזקים שייגרמו עקב כך לצדדים שלישיים כמו עובדים וספקים (ביקב הועסקו שבעה-שמונה עובדים כפי שעולה מנספח ח לסיכומי לוי ומדוחות המפרק); הזיקה המיוחדת של כל צד לחברה או לתחומי עיסוקיה; ופערי הכוחות בין הצדדים – הן פערי כוחות כלכליים והן פערים במישורים אחרים. לדוגמה, יכול שלצד תהא נגישות רבה יותר למידע הנוגע לחברה, למקום עסקה של החברה, לעובדיה ולספקיה. בהיבט זה, לכאורה לוי הוא הצד "החזק", כמי שמכיר את הספקים והעובדים, כמי ששולט על חלק נכבד מאספקת הענבים ליקב, כמי שמשמש כיינן של היקב, וכמי שהיקב והכרמים נמצאים בחצריו, על שטח ב' בנחלתו. מנגד, מגנזי השתמש בכוחו כבעל זכות חתימה והפסיק לחתום על שיקים, ומשהגענו למסקנה כי אין לראות בלוי כצד המקפח, אלא לפנינו מצב של "מבוי סתום" ואובדן אמון בין בעלי המניות, מבלי לזקוף את האשמה לחובתו של אף אחד מהצדדים, אין לראות בכך פערי כוחות לטובת לוי, אלא כזיקה ההדוקה של לוי ליקב ולחברה. ובכלל, הקשר של מגנזי לחברה וליקב רופף עד מאוד, והא-ראיה שמגנזי אף עתר לחלופין לסעד של פירוק החברה במסגרת המרצת הפתיחה. 16. בפסק הדין בעניין אדלר עמד השופט דנציגר על מגוון הדרכים העומדות בפני בית המשפט במסגרת תביעה להסרת קיפוח מכוח סעיף זה: "לאחר כניסתו של חוק החברות לתוקף הכיר בית משפט זה בכך שבנסיבות בהן נדרשת הפרדת כוחות עקב אובדן אמון בין ה'שותפים' בחברה שהיא מעין-שותפות, יש להעדיף סעד חלופי לסעד הפירוק" (שם, פסקה 75). ואכן, בית משפט קמא נקט בדרך זו של הפרדת כוחות, תוך שימוש במנגנון הרכישה הכפויה שנזכר כאחד הסעדים האפשריים בסעיף 191(א) לחוק החברות. סעד זה הוכר כסעד המרכזי להסרת קיפוח ואובדן אמון, נוכח יתרונותיו כמנגנון פשוט ליישום וכסעד המאפשר לקבוע מראש מי מהצדדים יהיה בעל השליטה לאחר הרכישה הכפויה. סעד הרכישה הכפויה מיושם כתרופה להסרת קיפוח, לרוב כאשר הצד המקפח הוא אשר מחוייב לרכוש את מניותיו של הצד המקופח וזו דרך המלך למקרה "הקלאסי" של קיפוח המיעוט (עניין אדלר, פסקה 85). לצד סעד זה אנו מוצאים את סעד ההתמחרות על נגזרותיו וצורותיו השונות (שחלק מהן נסקר בעניין אדלר, פסקאות 90-86). וכך סוכמו הדברים בעניין אדלר: "לרשותו של בית המשפט עומד מגוון רחב מאוד של סעדים, שלכל אחד מהם יתרונות וחסרונות המאפיינים אותו. בשל המאפיינים הייחודיים של הסעדים, לכל סיטואציה שבה נדרש בית המשפט להפרדת כוחות בין בעלי המניות, ניתן להתאים את הסעד המתאים לה ביותר: בסיטואציה הקלאסית שבה יש מקפח ומקופח – דרך המלך הינה רכישת מניות המקופח בידי המקפח לפי שווי חברה המתחשב בקיפוח; בסיטואציה שבה יש צורך בהפרדת כוחות בין בעלי המניות ושבה לא קיים קיפוח, או שהוא מאוין על ידי התנהלות המקופח – דרך המלך הינה התמחרות בין הצדדים בשיטת המעטפות. יובהר, אין באמור לעיל כדי לשלול מבית המשפט את האפשרות להחיל על מקרה מסוים, בהתחשב במאפייניו הייחודיים, שיטת התמחרות אחרת" (שם, פסקה 90). [במאמר מוסגר: בעניין אדלר הביע השופט דנציגר את עמדתו כי "כאשר מדובר במעין-שותפות נחלשת ההצדקה העיונית להעניק פרמיית שליטה למי מהצדדים" (שם, פסקה 98). כשלעצמי, אני סבור כי יש לקרוא הערה זו על רקע הסעד של התמחרות פנימית, שאז המחיר שצד מוכן לשלם למשנהו מגלם ממילא את הפרמיה הכדאית מבחינתו (שם, פסקה 101). אך כאשר ניתן סעד אחר, כמו רכישה כפויה, ייתכן כי ראוי שהצד הרוכש ישלם מעין פרמיה עודפת על שווי המניות של הצד הנרכש. ודוק: לא כפרמיית שליטה אלא כחלק מהסעד הנובע ממצב בו אחד הצדדים נאלץ שלא בטובתו לעזוב את החברה. כך במצב הדברים של קיפוח, אך איני שולל אפשרות זו גם במצב של אובדן יחסי אמון ללא אשם או ללא קיפוח מצד זה או אחר]. 17. ונחזור לענייננו. הנה כי כן, דרך המלך במצב של אובדן אמון המחייב בהפרדת כוחות הינה התמחרות בשיטת המעטפות, אך לצד זאת, קיימות דרכים נוספות, במיוחד בהינתן "הערת האזהרה" שאנו מוצאים בעניין אדלר: "ברם, מנגנון זה [של התמחרות - י"ע] אינו חף מפגמים, ודומה כי אין עוררין על כך שהוא פחות מתאים לסיטואציה שבה לצד אחד יש עמדה כלכלית עדיפה באופן משמעותי בהשוואה לצד השני – בייחוד בהיבטי מימון ונזילות – שאז מתעורר חשש ממשי פן הצד החזק יוכל להציע הצעה שתָקנה לו יתרון בלתי הוגן על פני הצד החלש" (שם, פסקה 87). בית משפט קמא, שהיה ער לפער הכוחות בין הצדדים, מצא כי יש בפער זה, לצד הזיקה ההדוקה של לוי ליקב, כדי להצדיק את זניחת דרך ההתמחרות ולהעדיף עליה את הדרך של רכישה כפויה של המניות על פי הערכת שווי. קבוצת מנגנזי טענה כי בית המשפט קבע ללא תשתית עובדתית כי קיים אי שוויון מהותי ביכולת הכלכלית של הצדדים, וזאת מבלי לבחון את היבטי המימון והנזילות של כל אחד מהצדדים. דין הטענה להידחות. בית משפט קמא אומנם לא נדרש לשמיעת ראיות בנושא זה, אך הפער הכלכלי בין מגנזי לבין לוי הוא כה בולט וברור מאליו שלא היה צורך בכך. אשר לטענה כי היה על בית המשפט לבחון את פערי הכוחות בין הצדדים בהיבט של מימון ונזילות בין הצדדים, אומר בעדינות כי יש להניח שמגנזי עצמו היה מעדיף שבית המשפט לא יקבע כי מגנזי, אשר מחזיק בחברות ציבוריות בשווי של עשרות מיליוני שקלים לכל הפחות, נמצא בעמדת נזילות נחותה מול חקלאי, בעלים של מחצית יקב בוטיק קטן, ש"התאושש" אך לאחרונה מהליכי גירושין. 18. בעניין פרט תעשיות הורה בית המשפט המחוזי לבעלי מניות הרוב לרכוש את מניותיו של המיעוט, כסעד של "רכישה כפויה" במצב של אובדן אמון וקיפוח בחברה שהיא מעין שותפות. אציין כי הרכישה באותו מקרה לא יצאה בסופו של דבר אל הפועל, בשל היעדר יכולת של הרוב לשלם את הסכום הנדרש, ובית המשפט הורה על מנגנון אחר, של חלוקת דיבידנד, כך שלפנינו דוגמה נוספת של סעד יצירתי במסגרת שיקול הדעת הרחב שניתן לבית המשפט בסעיף 191(א) לחוק החברות. ואכן, במצב הדברים הרגיל, ברכישה כפויה הצד המקפח הוא שיחויב לרכוש את מניותיו של הצד המקופח (עניין אדלר). ברכישה כפויה, בית המשפט מפקח על כך שהצד המקפח לא יקפח את בעל המניות המקופח בכך שיציע לו מחיר הנופל משווי המניות בשוק או שווי המניות אילולא הקיפוח. כך נעשה מלכתחילה בעניין פרט תעשיות, שם הסכימו הצדדים על מינוי מעריך שווי. המקרה שבפנינו שונה בשני היבטים: ראשית, לוי אינו הצד המקפח. שנית, נכון יותר לראות את הסעד שניתן על ידי בית המשפט קמא כ"מכירה כפויה" ולא כ"רכישה כפויה", מאחר שקבוצת מגנזי לא עתרה כי לוי ירכוש את מניותיה, וסעד זה נכפה עליה בניגוד לרצונה. מכאן, שהסעד שניתן במקרה שבפנינו אכן אינו סעד שכיח, מה עוד שבית המשפט ביכר סעד זה על פני מנגנון ההתמחרות. למרות זאת, אני סבור כי בית המשפט קמא קלע למטרת סעיף 191(א) בפתרון אליו הגיע. אנמק להלן את מסקנתי. 19. סעיף 191(א) לחוק החברות אינו קובע מי ירכוש את מניותיו של מי, ואף אינו קובע כלל שלפיו הרוב הוא שירכוש את מניות המיעוט או להיפך. לפיכך, מי שמגיש תביעה בעילת קיפוח, צריך להיות מודע לכך שיינתן סעד שבסופו של יום יותירו ללא מניותיו ועם שוויין הכספי בלבד (שפינדל-זכות, עמ' 354-353). לבית המשפט שיקול דעת רחב, ואזכיר כי במקרה דנן מדובר בבעלי מניות המחזיקים בחברה בשיעור שווה של 50% כל אחד, כך שאף אין בפנינו מקרה של רוב ומיעוט. 20. לצורך הערכת שווי המניות, נדרש בית המשפט, ברגיל, למעריך שווי אובייקטיבי. בעניין סימן טוב נקבע כי לשם הפעלת מנגנון הרכישה הכפויה, יש להעדיף את השווי האובייקטיבי, הגם שנטען כי בעל מניות המיעוט באותו מקרה, יכול היה לקבל סכום גבוה יותר עבור מניותיו בהתאם להסכמים בינו לבין צדדים שלישיים: "מהאמור לעיל עולה, איפוא, כי לשם הפעלתו של מנגנון הרכישה הכפויה, אין ליתן משמעות לסכומים שננקבו בהסכמים לרכישת מניותיו של המיעוט, ככל שנערכו הסכמים כאלה, ולמצער – אין צורך בבחינתם של הסכמים כאמור ושל הסכומים שננקבו בהם. מכאן שבית המשפט קמא הנכבד פעל בהתאם לשיטה המקובלת בעת שהפעיל את סעד הרכישה הכפויה, וזאת הן בכך שמינה מומחה, שתפקידו היה להעריך באופן אובייקטיבי מה הוא שווי מניות המיעוט, שאותן ירכוש הרוב בהתאם לסכום שיקבע, והן בכך שהורה למומחה, שלא להתחשב בשווין של המניות כפי שעולה, לכאורה, מהסכם המכירה" (שם בפסקה 13, הדגשות במקור – י"ע). אם לגבי בעל מניות מיעוט מקופח מצא בית המשפט לבכר את ההערכה האובייקטיבית של המומחה על פני מחיר גבוה יותר, קל וחומר במקרה שבפנינו, שמגנזי אינו הצד המקופח, ומדובר באובדן אמון ומבוי סתום בין בעלי מניות בחברה שהיא מעין שותפות. 21. הערעור שבפנינו נסב על שני פסקי דינו של בית משפט קמא. הראשון – שבו נקבע כי לוי ירכוש את מניות קבוצת מגנזי, בבחינת מכירה כפויה, ולשם כך יש למנות רואה חשבון מעריך. השני – פסק דין משלים שבמסגרתו קבע בית המשפט את הסכום שישלם לוי למגנזי. מגנזי לא ערערו על פסק דינו הראשון של בית המשפט, ובישיבה מיום 4.2.2017, לאחר פסק הדין הראשון, הסכימו הצדדים כי בית המשפט ימנה מומחה להערכת שווי החברה. דומה כי מגנזי סבר וקיבל על עצמו את פסק דינו של בית המשפט, אך משנכזבה תוחלתו נוכח קביעת המומחה, מצא לערער על שני פסקי הדין. (אציין כי הטענה כי קבוצת מגנזי איחרה להגיש ערעור על פסק הדין הראשון, נדחתה בהחלטתו של השופט הנדל מיום 5.9.2017, במסגרת החלטתו המורה על עיכוב ביצוע פסק הדין, מן הטעם שיש לראות את פסק דינו הראשון של בית משפט קמא כהחלטת ביניים שנבלעה בפסק הדין המשלים). 22. בנקודה זו אחזור לפסק דינו הראשון של בית משפט קמא, שבו נקבע כי לוי הוא שירכוש את מניות קבוצת מגנזי. עמדנו על כך שיקב הבוטיק הוא בדמותו ובצלמו של לוי שהקים אותו מהיום הראשון. ללוי יש זיקה הדוקה לחברה וליקב לכל אורך שרשרת הייצור, החל מגידול הענבים, אספקתם ליקב ותהליך ייצור היין, בהיותו גם היינן של היקב. לוי אף מתגורר בעקבות גירושיו בצמוד ליקב אשר אמנם נמצא מחוץ למושב עצמו, אך קרוב מאוד לשטח המושב, כאשר בבית המגורים בשטח א' של הנחלה מתגוררת גרושתו (ואין בטענת מגנזי לגבי כתובתו הרשומה של לוי כדי לסתור זאת). לוי הוא שעומד בקשר יומיומי עם העובדים ביקב ועם הספקים של היקב, וכפי שנטען ולא נסתר, הוא ערב אישית לספקי הענבים ולספקי הטובין כשאלה הובאו ונמסרו ביקב. אין מחלוקת כי לוי ניהל את העסק הלכה למעשה מא' עד ת', וגם מגנזי אישר שלוי ניהל את החברה באופן שוטף ללא כל התערבות מצידו. מכאן, שצדק בית משפט קמא במסקנתו כי למגנזי לא הייתה ציפיה לגיטימית כלשהי להשתתף בניהול החברה, וממילא אין לפנינו קיפוח או עילת קיפוח העומדת למגנזי (עניין אדלר, פסקה 66). לא למותר להזכיר את טענת לוי, כי לאורך השנים הוא אף הלין על כך שמגנזי אינם מתעניינים כלל בחברה, למעט משיכת אלפי בקבוקי יין בהנחה. מחוות הדעת של פרופ' עדן נמצאנו למדים כי בשנת 2014 נמכרו כ-51,000 בקבוקים, מתוכם כ-10%, כ-5,000 בקבוקים, נמכרו לבעלי עניין. לטענת לוי, מגנזי ראה בהשקעה ביקב הבוטיק כלי להספקת יין איכותי בזול, ואת כמויות היין שנרכשו מהחברה יש לראות כדיבידנד שחולק לו (גם מבלי להידרש לטענה זו, נראה כי בעלי העניין בחברה אכן גילו דבקות מרשימה באמירה "יין ישמח לבב אנוש"). 23. הצעתו של מגנזי לרכוש את מניותיו של לוי בסכום של 3.5 מיליון ₪, דהיינו פי שבעה מהסכום שנפסק על ידי בית משפט קמא בגין רכישת מניות מגנזי, ניתנה רק לאחר שהמומחה מסר את חוות דעתו, וניתן לתמוה מדוע לא העלה את ההצעה עוד קודם לכן. ועם זאת, במהלך הדיון בפנינו, תמהנו מדוע לוי אינו מסכים לקבל את ההצעה הנדיבה כביכול של מגנזי – 3.5 מיליון ₪ בצירוף החזר הלוואת בעלים ושחרור מערבויות בבנק. לוי השיב כי היקב מבחינתו מהווה מפעל חיים וכי הדברים אינם נמדדים רק בכסף. בין אם נקבל את דבריו של לוי ובין אם לאו – וכשלעצמי אני נוטה לקבל כי מבחינתו של לוי יש משקל לקשר הרגשי שלו לאדמה, לכרמים וליקב –במהלך הדיון בפנינו נתברר כי אם וככל שבית המשפט היה מקבל את הצעת מגנזי המאוחרת לרכוש את חלקו של לוי, לא היה בכך סוף פסוק לסכסוך בין הצדדים, אלא הייתה זו תחילתה של התדיינות ענפה נוספת. זאת, מאחר שמגנזי הצהיר על כוונתו להגיש בשם החברה תביעה כנגד לוי להשבת הכסף שגזל כביכול מהחברה, כך שההליכים בין הצדדים היו נמשכים תוך סיכול המטרה של "הפרדת כוחות". אציין כי יומיים לאחר הדיון, נזדרז מגנזי לשלוח הודעה לבית המשפט כי הוא נכון לשפר ולהבהיר הצעתו, כך שההצעה תכלול ויתור הדדי של תביעות בגין נזקים לחברה בעבר וכי "תבוצענה רק התאמות במחיר בשל הקטנת המלאי (ככל שקיימת וככל שלא נכנס במקומה כסף לחברה) ביחס למועד בו ניתנה החלטת המכירה הכפויה (26.1.2017) (והכל לפי נתוני המנהל המיוחד)". הכוונה לטענת המנהל המיוחד כי לוי משך בקבוקים ממלאי החברה בסכום של כ-50,000 ₪ ולא שילם בעדם (דו"ח מס' 5 של המנהל המיוחד מיום 7.6.2017), כאשר קודם לכן טען המנהל המיוחד כי לוי משך בקבוקים בסכום של כ-174,000 ₪ (בקשה למתן הוראות מיום 27.3.2017) ונתבקשה ספירת המלאי. לוי עצמו אישר כי משך בקבוקים אך טען כי החזיר אותם. 24. מכל מקום, בפני בית המשפט קמא עמדו מכלול שיקולים בגינם נכון וצודק היה לדחות את הצעתו המאוחרת של מגנזי. כאמור, הצעתו של מגנזי לשלם ללוי 3.5 מיליון ₪ נחזית כהצעה קוסמת, אך כאשר יורדים לפרטים ניתן לזהות קשיים ובעיות בקבלת ההצעה, ובין היתר: (-) האם המושב יסכים לכך שהיקב לא יתנהל על ידי לוי אלא על ידי מי שאינו חבר מושב? יו"ר האגודה החקלאית במושב העיד כי האגודה לא תאפשר למי שאינו חבר באגודה להשתמש בשטחי המושב. בדיון בפנינו לא נטען כי הסכמת המושב היא תנאי מתלה להצעה, אך בתצהירו של מגנזי מיום 25.5.2017, שניתן בתמיכה לטיעון בכתב של מגנזי, לאחר שפרופסור עדן הגיש את חוות דעתו נאמר: "ואני מציע בזאת לרכוש את מניותיו של יואב לוי בתמורה לסכום זה (כאשר החברה תפעל מול המושב לקבלת הסכמה להשתמש בקרקע, תוך שיואב יתחייב לא להתנגד לכך או לסכל זאת)". אוסיף, כי בדיון לפנינו מגנזי דרש התחייבות של לוי שלא להפריע במגעים עם המושב, ואילו בסיכומים הלינו המערערים על כך שבית המשפט הניח כי החברה בהכרח תמשיך לפעול על המקרקעין עליהם היא פועלת כיום, וכי מדובר בהנחה שגויה שאינה מחויבת המציאות (פסקה 21 לסיכומים). העולה מן המקובץ, שקיימת אי בהירות לגבי שאלת הפעלת היקב במיקומו הנוכחי. (-) אין חולק כי המוניטין של היקב שייך לחברה. אך האם קבלת הצעתו של מגנזי הייתה מטילה מגבלה כלשהי על לוי כאשר יבקש להתחרות ביקב? בהמרצת הפתיחה נתבקש סעד המורה ללוי שלא להתחרות בתחום עיסוקה של החברה. כאמור, לוי הוא שמכיר את הספקים והעובדים ביקב. האם לוי יהיה רשאי להעביר אליו את העובדים והספקים? האם יהיה רשאי לפתוח יקב מתחרה? ובהנחה שהמושב לא יתיר למגנזי להשתמש ביקב, האם לוי יהיה רשאי לרכוש את מבנה היקב על מנת לחזור ולייצר ביקב יין תחת מותג אחר? (-) חלק נכבד מהענבים שהיקב רכש ורוכש סופקו על ידי לוי. האם יש ציפייה או דרישה כי לוי ימשיך לספק ענבים ליקב? שאלות ובעיות אלה, מצביעות על כך שאת ההצעה המאוחרת של מגנזי לרכוש את מניות לוי בסכום של 3.5 מיליון ₪, יש לבחון בזהירות, שמא אף לא יהא בכך סוף פסוק להתדיינויות בין הצדדים. 25. ולבסוף, אזכיר כי בית המשפט חרג באופן יוצא דופן מחוות דעתו של המומחה, ובמקום שווי של אפס לחברה העמיד את שוויה על מיליון ₪, כאשר לוי נדרש לשלם למגנזי חצי מיליון ₪, לשחרר אותו מערבויותיו בבנקים ולדאוג להחזר הלוואת הבעלים של מגנזי בסכום של כמיליון וחצי ₪. בית המשפט נתן מספר נימוקים לכך שחרג מחוות דעתו של המומחה, ובין היתר, בשל השווי הסובייקטיבי של המניות מבחינתו של לוי. איני רואה בכך פסול, ומקום בו לא ניתן להוכיח את השווי המדוייק של המניות, רשאי בית המשפט לפסוק גם על דרך האומדן (השוו לפסק דיני בת"א 726/05 (מחוזי חי') אטיאס נ' קפה דיזל בע"מ (25.3.2009)). סיכום וסוף דבר 26. לפנינו מקרה של מבוי סתום ואובדן אמון בין בעלי מניות בחברה שהיא מעין שותפות. במסגרת שיקול הדעת הרחב הנתון לו מכוח סעיף 191(א) לחוק החברות, בחר בית המשפט המחוזי במנגנון היפרדות של רכישה כפויה, וליתר דיוק, של מכירה כפויה. לשם כך מינה בית המשפט מעריך שווי אובייקטיבי, שאת חוות דעתו העדיף – הגם שתוך התערבות של ממש בגובה הסכום – על פני הצעה נגדית מאוחרת שקשייה עמה. במכלול הנסיבות, ובעיקר נוכח הזיקה ההדוקה של לוי לחברה, אני סבור כי אין מקום להתערב בתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, ואציע לחברי לדחות את הערעור, לבטל את צו עיכוב הביצוע שניתן על פי החלטת השופט הנדל מיום 5.9.2017 ולחייב המערערים בהוצאות המשיב בסך 20,000 ₪. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏כ"ו בשבט התשע"ח (‏11.2.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17062900_E10.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il