פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6279/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6279/03 ע"פ 7359/03 בפני: כבוד המשנה לנשיא ת' אור כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער בע"פ 6279/03 והמשיב בע"פ 7359/03: פלוני נ ג ד המשיבה בע"פ 6279/03 והמערערת בע"פ 7359/03: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 30.6.03, בת.פ.ח. 5030/02, שניתן על ידי כבוד השופטת י' הכט, והשופטים מ' רביד וי' צבן תאריך הישיבה: כ"ג בכסלו התשס"ד (18.12.03) בשם המערער בע"פ 6279/03 והמשיב בע"פ 7359/03: עו"ד אילן קיסרי בשם המשיבה בע"פ 6279/03 והמערערת בע"פ 7359/03: עו"ד ענת חולתא פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בירושלים, פה-אחד, בעבירות של מעשה מגונה, לפי סעיף 351(ג)(1) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן- החוק) ובעבירות של מעשה סדום, לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק , שביצע באחייניתו הקטינה, בהיותה כבת 10 – 12 שנים, כאשר התגורר בבית הוריה. וכן הורשע בשני אישומים נוספים, בעבירות של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(א) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(3) לחוק וכן בעבירת ניסיון אינוס, לפי סעיף 345(א)(3) בצירוף סעיף 25 לחוק כנוסחם במועדי המעשים, שביצע בביתה של חברתו לחיים, בהיותה כבת 9 שנים. על המערער נגזרו אף זאת, פה-אחד, עשר שנות מאסר, מהן שמונה שנים לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והתנאי הוא שלא יעבור עבירות על פרק י', סימן ה' לחוק, תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר. כתב- האישום 2. המערער, הינו יליד 1969 ולו אחים ואחיות ובהן ק.צ', מ.ב, ז., ש.י ועוד. ק.צ', ילידת 1957, היא האחות הבכורה, אשר שימשה כאמא לאחיה ולשאר אחיותיה. לק.צ' נולדו תשעה ילדים ובהם א.צ', ילידת 26/04/80. בדירה, בה התגוררה משפחת צ', היו בזמנו שלושה חדרים, אשר אחד מהם חדר גדול מאוד ובו ישנו הילדים וכן אורחים מזדמנים. המערער הרבה לשהות בבית אחותו ק.צ'. ולעיתים ללון בו. המערער שהה בכלא במועדים הבאים: 15/09/88 – 02/12/88 ; 20/01/91 – 21/01/92 ; 05/08/92 – 14/02/95, מועדים אשר רלוונטיים לאישום הראשון. בשנת 1995 נישא המערער ל- ל.י ונולדו להם ילדים. המערער התגרש ממנה בשנת 2001. בין לבין, התוודע המערער לבחורה בשם א. וכן יצא עמה במשך שנה. לאחר מכן התחתנה א. עם ש., אחיו של המערער וכש-ש. נידון למאסר, התחדש הקשר האינטימי בין המערער ובין א. , אף שבינתיים הפכה לגיסתו. בין לבין התוודע המערער לגב' י.ב., אשה גרושה ואם לשלושה ילדים: א.ב., צ. ו-י. המערער ו-י.ב חיו כבני זוג החל מחודש מאי 2001 ועד ליום 17/11/01, בדירתה של י.ב. המערער הכיר היטב את ילדיה של י.ב והילדים למדו לאהבו. י.ב הכירה את בני משפחתו של המערער, אחיותיו ק.צ'. ו-ז., הגיסה א. ובמידת מה גם ביתה של ק.צ', א.צ'. אף שהקשר האישי והזוגי בין י.ב והמערער נפסק בחודש נובמבר 2001, נמשך קשר טלפוני וידידותי ביניהם והמערער אף עזר ל-י.ב מדי פעם. אין מחלוקת כי בחודש דצמבר 2001 או לחלופין בחודש ינואר 2002, לקח המערער את א.ב לרופא, זאת על-מנת לסייע לאמה, יב., העסוקה. ביום 16/03/02, בעת ארוחת בוקר שבת, גילתה א.ב. לאמה י.ב. כי המערער נגע בה במקומות מוצנעים. בהזדמנויות שונות, בדירת האם או לחלופין בדירתו של המערער, נהג האחרון להכניס ידיו לבגדיה ולתחתוניה של א.ב וללטפה בישבנה, באיבר מינה ובכל חלקי גופה האחרים. בחלק מן המקרים ביקש המערער מ-א.ב. כי תלטף את איבר מינו וכמו כן נשק לה בפיה וגם הדגים לה כיצד יש לבצע ליקוק. בחודש דצמבר 2001 לקח המערער אותה לבדיקה רפואית. בשובם של השנים לביתה של א.ב, הובילה המערער למיטת אמה, ליטפה בכל חלקי גופה, אחר-כך נשכב על גבו, הושיב אותה עליו, הוריד את מכנסיה, הוציא את איבר מינו וניסה להחדירו לאיבר מינה ובכך גרם לה לכאב- כל זאת תוך שהוא מלטפה, מנשקה ומבקש שתבוא במגע עם איבר מינו- מעשה אשר נענתה לו בחיוב. י.ב. נדהמה וטלפנה ל-א., גיסתו ובת זוגתו למחצה, של המערער, עמה חלקה סודות אינטימיים וסיפרה לה מה ששמעה מבתה. במוצאי שבת, בעקבות מה ששמעו מ-א., הגיעו אל י.ב., אחותו של המערער ז. ואחייניתו א.צ'. י.ב סיפרה ל-ז. ולא.צ'. מה ששמעה מבתה א.ב. כאשר א.צ' שמעה הסיפור, נזדעזעה וסיפרה ל-י.ב. כי המערער אנס אותה לפני שנים רבות והפצירה ב-י.ב. להגיש תלונה. למחרת, ביום 17/03/02, פנתה א.צ'. למשטרה והגישה תלונה נגד המערער על מעשי אונס שביצע בה מגיל עשר וחצי ועד לגיל שתים עשרה. בגין מעשים אלה יוחסו למערער בכתב-האישום העבירות הבאות: עבירות של מעשה מגונה, לפי סעיף 351(ג)(1) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(3) לחוק, עבירות של מעשה סדום, לפי סעיף 351(א) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(3) לחוק וכן עבירת אינוס, לפי סעיף 351(א) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(3) בצירוף סעיף 25 לחוק. ביום 13/06/02 הוחלט לתקן את כתב-האישום, כאשר באישום השלישי אשר בכתב- האישום המקורי הושמטה המילה "אינוס" ובמקומה הוכנסו המילים "ניסיון לאינוס", זאת ללא כל שינוי בסעיפי העבירה. פסק- דינו של בית- המשפט המחוזי 3. על יסוד הראיות אשר הובאו בפניו, קבע בית- המשפט המחוזי את ממצאיו שאלה עיקריהם: לעניין האישום הראשון: בהיות א.צ'. בגיל 10 – 12, קרי בשנים 1990 – 1992, התארח המערער בבית הוריה ומדי פעם, ליטפה בחלקים שונים של גופה והחדיר את איבר מינו לפי טבעתה. בשל חלוף הזמן ובשל התלונה המאוחרת, לא ניתן לקבוע את מספר הפעמים בהם ביצע המערער את המעשים האלה בגופה. לעניין האישום השני והשלישי קבע בית המשפט המחוזי כי המערער היה בן זוגה של י.ב במשך כששה חודשים במהלך שנת 2001. גם לאחר תקופה זו שמר על קשר ידידותי עמה ועם ילדיה. המערער נהג לדגדג את הילדה א.ב. בחלקים שונים של גופה ובמקרה אחד הכניס ידו מתחת לתחתוניה וליטף ישבנה ואיבר מינה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי בחודש דצמבר 2001 או לחלופין בחודש ינואר 2002 חזר המערער עם א.ב. מקופת חולים, ובבית אמה ועל מיטתה, הפשיל את מכנסיה והביא את קצה איבר מינו לקצה איבר מינה. בכתב האישום המתוקן יוחסה למערער עבירה של ניסיון להחדרת איבר מינו לאיבר מינה של א.ב. לאחר שנשמעו כל עדי התביעה, דחה בית המשפט המחוזי את בקשתה של המשיבה לתקן את כתב-האישום, זאת על-ידי ייחוס עבירה שלמה. על-פי הממצאים העובדתיים שהוכחו בפניו, קבע בית המשפט המחוזי כי הילדה חשה כאב, וכי היה מגע ברור בין איבר מינו של המערער לאיבר מינה, קרום הבתולין נותר שלם, ולפיכך, אף שהיתה ראשית חדירה, לא נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה חוזרת של בא-כוח המשיבה בסיכומיה, והחליט שלא להרשיע את המערער בעבירת אינוס, שכן הוא הגיע למסקנה כי ההרשעה בעבירת ניסיון אינוס הינה בטוחה יותר. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי מאחר והעבירות אשר יוחסו למערער הן עבירות מין במשפחה, בהיות המערער בן זוגה של י.ב., אמה של א.ב., מחודש מאי 2001 ועד 17/11/01, הרי משעזב את ביתה והפסיקו שניהם לחיות כבני זוג, אין הוא נחשב עוד כבן זוגה של י.ב. העבירה באישום השלישי בוצעה בוודאות לאחר שהמערער חדל מלהיות בן זוגה של י.ב. מועד ביצוע העבירה באישום השני אינו ידוע במדויק, ויתכן כי היה לאחר 17/11/01. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום להרשיע את המערער בעבירות לפי סעיף 351 לחוק. המעשים עצמם בוצעו והמערער אכן התגונן מפניהם, אך מאידך מהווים, הם, עבירות לפי סעיפים אחרים, אשר כל יסודותיהם דומים, פרט ליסוד "בן משפחה", ועל כן פעל בית המשפט המחוזי על-פי הוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי {נוסח משולב}, התשמ"ב-1982, והרשיע את המערער על פי העובדות כהווייתן, אך בסעיפי אישום אחרים. ומכאן הערעור שבפנינו. הערעור בע"פ 6279/03 מופנה כנגד הכרעת הדין וגזר הדין ומנגד, מופנה הערעור בע"פ 6279/03 כנגד גזר הדין בלבד. הערעור על ההרשעה 4. בא-כוח המערער טען כי הראיות שבית המשפט המחוזי ביסס עליהן את הכרעת הדין, הינן חד צדדיות באופיין, במהותן ובפרשנות המשתמעת מהן. עוד טען בא-כוח המערער כי תלונתה של א.צ' במשטרה הוגשה כעבור 12 שנים לפחות ממועד ביצוע המעשים וכי אין הסבר לתמיהה, מדוע היא החליטה להשמיט את עיקר תלונתה המאוחרת במשטרה. עוד טען בא-כוח המערער כי נגרמו מחדלי חקירה, אשר פועלים לטובתו של המערער, שכן המשטרה לא ביצעה ניסיון חקירתי מתוחכם יותר, כגון הקלטה סמויה של א.צ'. עמו אודות האירועים שאירעו לה עם המערער. עוד טען כי א.צ'. לא נשלחה לבדיקה רפואית לבחינת אפשרות קיומן של יחסי מין אנאליים ולבירור מצבה של פי הטבעת, שכן גם איבר מינה וגם פי הטבעת מחייבים דימום לאחר ביצועו של אקט מיני. יתרה מכך אביה של א.צ'. לא נחקר כלל ועיקר במשטרה. נוסף על כל טען בא-כוח המערער כי אין לראות בראיות, אשר הוצגו בבית המשפט, קרי צבע איבר המין, הלך הרוח של א.ב. בעת שהתוודתה בפני אימה וכן המקרה של א.צ'. משום ראיות המהוות סיוע לעדותה של המתלוננת א.ב. בפני חוקרת הילדים, שכן את ראיית צבע איבר המין ניתן לסתור ואילו שתי הראיות הנותרות אינן מהוות סיוע. באת-כוח המשיבה ביקשה לדחות את הערעור על ההרשעה וטענה כי הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי מבוססת רובה ככולה על ממצאי מהימנות . בית המשפט התרשם מהעדים שהופיעו בפניו כי חומר הראיות אינו מותיר ספק בדבר אמיתות גרסאותיהן של המתלוננות. בית המשפט צפה בקלטת וראה את העימות שנערך בין א.צ' לבין המערער. בעימות זה התרשם בית המשפט מעוצמת זעמה של א.צ' אשר אמרה למערער באופן מפורש על כך שביצע בה מעשה סדום. עוד התרשם בית המשפט מצפייה בחקירתה של המתלוננת א.ב. על-ידי חוקרת הילדים. דיון הערעור על הכרעת-הדין 5. בראשית דברי אציין כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי נכון וראוי הוא בעיני וסבורני כי אין מקום להתערב בו. בית- המשפט המחוזי הרשיע את המערער על יסוד פסק דין מנומק כדבעי, אשר הציג את הראיות באופן קפדני ופרטני אחת לאחת ושקל אותן זו כנגד זו-לגבי כל פרט ופרט של כתב-האישום. אכן, מארג הראיות אשר הובא בפני בית המשפט המחוזי מוכיח את אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר. לא נמצא כי הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי סדוקה ורעועה היא עד כדי כך ששומה על ערכאת הערעור לשים את שיקול דעתה תחת שיקול דעתו של בית המשפט המחוזי. הלכה ידועה היא, כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי מהימנות ובממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים, בהם קיימות נסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, המצדיקות את התערבותה של ערכאת הערעור או כאשר הגרסה העובדתית שהתקבלה על-ידי הערכאה הראשונה אינה מתקבלת על הדעת (ראה ע"פ 993/00 שלמה נ' מדינת ישראל, פד"י נו(6) 205 וכן ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פד"י מ(2) 564). לערכאה הראשונה יתרון על פני זו שמעליה, שכן היא מתרשמת באופן ישיר, יסודי ובלתי שטחי מהעדים וכן מגרסאותיהם. המקרה דנן רווי, הוא, במסכת ראיות מוצקות וכבדות המשקל, המוכיחות ללא צל של ספק את האשמות המיוחסות למערער בכתב- האישום. לעניין האישום הראשון 6. המערער הן בחקירתו במשטרה והן בעדותו בבית המשפט סיפר כי צבט לא.צ' בחזה, וזאת בצחוק בשל היותו מסומם (ראה עמ' 21 להכרעת הדין). בעדותו בבית המשפט סיפר כי הוא נהג לבקר בבית אחותו ק.צ'.(עמ' 286-285 לפרוטוקול). בחקירתה במשטרה סיפרה א.צ' כי המערער היה מגיע רבות לבית הוריה , ובמשך תקופה של שנתיים לסירוגין, היה בא למיטתה, מפשיט את חולצתה, מכנסיה ותחתוניה והיה מכניס את איבר מינו לתוך פי הטבעת שלה. יתרה מכך הוא היה מלטף ומנשק אותה בכל חלקי גופה זולת איבר מינה (ראה ת/12). בעדותה בבית המשפט מסרה כי תלונתה הינה שקרית וסתמית ובשל כך הוכרזה כעדה עוינת (עמ' 105 -106 לפרוטוקול). הודעותיה במשטרה הוגשו על-פי הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות {נוסח חדש}, התשל"א-1971. בית המשפט המחוזי קבע כי הגרסה, אותה מסרה א.צ'. במשטרה הינה הגרסה האמיתית. את קביעתו זו סמך בית המשפט המחוזי על שני נדבכים עיקריים: ראשית, שורה של ראיות התומכות בתלונתה הראשונה ובתוכנה ושנית, בית המשפט השתכנע כי א.צ' היתה נתונה למסע לחצים מצד משפחתה שלה על-מנת שהיא תבטל את תלונתה נגד המערער. קביעה זו מקובלת עלי, ומכאן רשאי היה בית המשפט המחוזי להעדיף את אמרתה במשטרה על-פני עדותה בבית המשפט . נוסף על כך נערך עימות בין המערער למתלוננת א.צ', בו עמדה היא על דעתה ומסרה כי המערער ביצע בה מעשי מין, מעשי סדום, לילה אחר לילה, נגע לה בחזה והיה מוריד את מכנסיה. (ראה ת/22ב בעמ' 7- 8, 20). חיזוק לגרסתה במשטרה וכן לגרסתה בעת העימות, מצא בית המשפט המחוזי בעדויותיהן של שתי עובדות סוציאליות במחלקה לקידום נוער בעיריית ירושלים, אודות חשיפת סיפורה של א.צ' בפניהן בשנת 1994 בהיותה בת 14. היא מסרה בפני ו.ב. אודות המעשים אשר עשה בה המערער בעת חופשתו מהכלא, ועל כך שהיא עשתה עצמה ישנה, דיברה על חדירה כואבת מאחור ועל שתיקתה (עמ' 12 לפרוטוקול). העובדת הסוציאלית א.ג., אשר טיפלה בא.צ'. בשנים 1997 – 1999, אישרה בעדותה בבית המשפט כי א.צ'. סיפרה לה אודות המעשים המיניים שביצע בה המערער, תיארה את סבלה ועל הכאבים העזים שהיו לה, עד אשר לא יכולה היתה לשבת על ישבנה ואת סירובה להתלונן במשטרה בשל ה"פדיחה" ובגלל שאף אחד לא יאמין לה (עמ' 32 – 33 לפרוטוקול). עוד סיפרה א.ג. בעדותה ש-א.צ'. סיפרה לה כי הבחינה בסימנים רבים אצל אחותה הקטנה, המזכירים לה את שעבר עליה בהיותה באותו גיל וביניהם גירודים וצריבות באיבר המין (ראה עמ' 34 לפרוטוקול). בית המשפט המחוזי נתן אמון מלא בעדויות אלה אשר שימשו חיזוקים משמעותיים לאמרתה של א.צ'. במשטרה (עמ' 23 להכרעת הדין). אכן נראה כי חומר הראיות שהובא בפני בית המשפט המחוזי מוכיח באופן ברור את האשמות המיוחסות למערער באישום הראשון. האישום השני והשלישי 7. המערער העיד בבית המשפט כי הדברים שא.ב. אמרה אינם נכונים וכי הם רחוקים מן המציאות, זאת לאור העובדה כי היא אהבה אותו מאוד ולפיכך כל הסיפור אינו יוזמה שלה (ראה עמ' 287 לפרוטוקול). המערער הכחיש כי צבע איבר מינו הינו כהה כפי שטענה א.ב. וכי אינו שונה מצבע העור שנמצא סביב למבושיו (עמ' 288 לפרוטוקול). המערער ביקש כי השופטים יביטו ויראו את צבע העור בעצמם, ואכן הדבר נעשה והשופטים קבעו כי איבר מינו של המערער הינו שחום בהשוואה לצבע עורו שהוא בהיר יותר. המתלוננת א.ב. נחקרה על-ידי חוקרת הילדים י.א., בהיותה בת 10. היא נשאלה האם מישהו הציק לה או פגע בה ולעצם שאלה זו ענתה כי המערער עלה עימה לישון, דגדג אותה וחרף התנגדותה אמר לה להוריד את המכנסיים. המערער המשיך לדגדג אותה ואז החדיר את איבר מינו לאיבר מינה כאשר הדבר מלווה בתחושות כאב מצידה. לאחר מכן המערער המשיך לדגדג אותה ואז קם לנוחיות ואמר לה כי הוא צריך ללכת לעבודה (ראה ת/8א בעמ' 5 ). בהמשך הדברים אישרה המתלוננת כי המערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה ( ראה ת/8א בעמ' 6). נוסף על כך סיפרה המתלוננת כי המערער דגדג אותה באזור איבר מינה ובאזור ישבנה, וכן לקח את ידה על-מנת שתרגיש את איבר מינו. בית המשפט המחוזי קבע כי עדותה של המתלוננת א.ב. בפני חוקרת הילדים הינה הגיונית ואמיתית, ולא היו בה סימני הגזמה ומגמתיות (עמ' 31 להכרעת הדין). עוד קבע בית המשפט המחוזי כי על-פי הממצאים העובדתיים שהוכחו, א.ב. חשה כאב, כך שהיה מגע ברור בין איבר מינו של המערער לבין איבר מינה, חרף הישארותו של קרום הבתולין שלם (ראה עמ' 40 להכרעת-הדין). קביעותיו אלה מקובלות עלי. קביעותיו אלה של בית המשפט המחוזי לגבי כל האישומים מעוגנות היטב בחומר הראיות שהובא בפניו. בית המשפט המחוזי פירט את כל העובדות וניתח את כל חומר הראיות שהיה בפניו ומסקנותיו מן העובדות שקבע כמו יישום הדין על עובדות אלה מקובלים עלי ואין מקום להתערב בהן. ההרשעה מבוססת על משקלן המצטבר של הראיות ומשקל זה, די בו כדי להביא להרשעת המערער בעבירות שיוחסו לו במידה הנדרשת במשפט פלילי. כאמור בא-כוח המערער טען כי שלוש הראיות, אשר הוצגו בבית המשפט אינן מהוות סיוע לעדותה של א.ב. בפני חוקרת הילדים, שכן את הראיה בדבר צבע איבר מינו של המערער ניתן לסתור, ואילו שתי הראיות הנוספות אינן מהוות סיוע. סיוע- המסגרת הנורמטיבית 8. סעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו – 1955 קובע: "לא יורשע אדם על סמך ראיה לפי סעיף 9 אלא אם יש לה סיוע בראיה אחרת". לעניין סעיף 11 נשאלת השאלה מהו סיוע? 9. סיוע הינה תוספת ראייתית, הבאה כתוספת לאמינותו של העד( ראה ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פד"י לז(1), 293). ראיית הסיוע חייבת כמו כל ראיית סיוע אחרת לעמוד בשלושה תנאים בסיסיים מצטברים: הראשון: על הראיה לנבוע ממקור נפרד ועצמאי ולא מן הראיה הטעונה סיוע, השני: ראיית הסיוע מסבכת או נוטה לסבך את המערער באשמה המיוחסת לו והשלישי: הראייה מתייחסת לנקודה ממשית השנויה במחלוקת, כאשר על-פי ההלכה הפסוקה אין די בהקשר זה בסיוע "טכני" אלא דרוש סיוע "ענייני וממשי" (ראה י. קדמי, על הראיות, חלק ראשון, מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד-2003, בעמ' 205 והאסמכתאות האמורות שם (להלן- י. קדמי) ). ידיעת צבע איבר המין כראייה לסיוע 10. אכן א.ב. העידה כי איבר מינו של המערער הינו בצבע חום, אומנם המערער הכחיש זאת, אולם בית המשפט, בבדקו את המערער נוכח לדעת כי הצבע כהה ואף מודגש יחסית לרקע צבע עורו (ראה עמ' 307 לפרוטוקול). גם השוטר, פקד עודד מזרחי, הבחין כי אזור המפשעה אצל המערער כהה מאוד (ראה ת/27). אכן צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי זהו פרט מיוחד ומוכמן, אשר א.ב. ידעה על קיומו ועל כן יכול שישמש סיוע. ההלכה הפסוקה קבעה כי כאשר עד שעדותו טעונה סיוע יודע פרטים מיוחדים מסבכים, הנקראים גם פרטים מוכמנים, אשר אותם היה יכול לקלוט רק בנסיבות המוצגות על-ידיו והמערער מתכחש לנסיבות אלו, עשויה ידיעת הפרטים הללו לשמש סיוע, שכן ניתן לראותה כראיה עצמאית נפרדת ביחס לעדותו של העד בדבר התרחשות מעשה העבירה. ידיעת "פרטים מיוחדים" אצל העד שעדותו טעונה סיוע- כגון: כאשר קורבן של אינוס, כמו במקרה דנן, יודעת על קיומם של סימנים מיוחדים במקומות אינטימיים בגוף החשוד ואילו הוא מכחיש קיומו של כל מגע אתה- תוכל לספק סיוע, על אף שלכאורה מקור הראיה בעדות הטעונה סיוע; וגם זאת- משום שבנסיבות העניין יש להתייחס אל "ידיעה" כזו כאל ראיה עצמאית ( ראה י. קדמי בעמ' 233 והאסמכתאות האמורות שם). על כן יש לראות בידיעת צבע איבר המין של המערער,ראייה המסייעת לעדותה של א.ב. בפני חוקרת הילדים. מצבה הנפשי של א.ב. כראייה לסיוע 11. י.ב, אמה של א.ב אשר חשפה את סיפורה בפניה, העידה כי בעת גילוי הסוד היתה א.ב. מבוהלת, נרגשת ובוכייה ממש. נוסף על כך היא חיבקה את אמה חזק (ראה נ/3 בעמ' 4 וכן עמ' 196-195 לפרוטוקול). אכן דבר זה מעיד על המצב הנפשי, הקשה, בו היתה שרויה א.ב. בעת התוודותה בפני אמה אודות המעשים האיומים אשר חוותה על-ידי המערער וזאת מתוך סערת נפש קשה של ילדה רכה ולא רק על מנת להתלונן. לעניין זה נקבע משכבר כי מצבו הנפשי של קורבן עבירה יכול להוות ממצא אובייקטיבי חיצוני לעדות הטעונה סיוע. עדות זו תתקבל כמהימנה גם כאשר קיים הסבר סביר ואמין להתמהמהות בגילוי החיצוני של הזעזוע הנפשי, הרי שיש גם בגילוי חיצוני שבא לידי ביטוי שלא בסמוך לאירוע הפלילי כדי להוות סיוע. (ראה ע"פ 1528/96, 1121 פלוני נ' מדינת ישראל, פד"י נ(3) 353, בעמ' 361 -362). יתרה מכך הפסיקה קבעה כי חשיפת המעשים בגלוי היא שתביא לידי ביטוי חיצוני את מצוקתה הקשה של הילדה המתלוננת. התמונה המתקבלת היא של מצוקה וטראומה שסימניה החיצוניים היו התרגשות רבה ובכי, כך שהמסקנה בדבר הזעזוע הנפשי שעברה הילדה והטראומה שחוותה, מהווה סיוע לעדותה ויש בכך כדי להביא להרשעת המערער (ראה ע"פ 3043/90 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 92(2) 109). על כן יש לראות במצבה הנפשי של א.ב. משום סיוע לעדותה בפני חוקרת הילדים. מעשיו הדומים של המערער כלפי שתי המתלוננות כראייה לסיוע 12. חרף העובדה כי חלפו כעשר שנים בין האירוע שארע לא.צ' לבין האירוע שארע לא.ב., הרי בשני המקרים יש להבחין בהתנהגות דומה של המערער כלפי השתיים. בשני המקרים המערער מטריד קטינות בנות עשר, אשר מוכרות לו היטב כתוצאה מקשרי משפחה קרובים, נותן להן אהבה, חום וקרבה ותוך כדי נתינה זו מבצע בהן את זממו. (ראה עמ' 39-38 להכרעת הדין). על כוחה של הראייה בדבר "מעשים דומים" עמד י. קדמי בספרו: "כוחם הראייתי של מעשים דומים ושיטה נעוץ, כידוע, במסקנה המתחייבת מן הדמיון שבין המעשה או שיטת הביצוע של המעשה נושא האישום, לבין מעשים שנעשו על-ידי הנאשם בהזדמנות אחרת או לבין שיטת ביצוע בה נקט במקרה אחר. עם זאת, אין לשכוח כי: כאשר מדובר במעשים דומים- כוחם מתמקד בהשמטת הבסיס מתחת לטענות של טעות, תום לב וכיו"ב..." ( ראה י. קדמי בעמ' 256 והאסמכתאות האמורות שם). ההלכה הפסוקה הכירה בהוכחתם של "מעשים דומים" כראייה המסייעת להודעת ילד שנגבתה על-ידי חוקר ילדים, בדבר ביצוע מעשי עבירה נגד המוסר על –ידי המערער (ראה ע"פ 4009/90 מדינת ישראל נ' פלוני, פד"י מז(1) 292 (להלן- עניין פלוני). לעניין זה יפים דבריו של השופט א' גולדברג: "אין סיבה שלא לראות, במקרה דנן, עדות אחת (מהימנת) של ילדה, על מה שביצע בה המשיב, ראיה נסיבתית המסייעת לעדות האחרת. זאת כשקיים קשר מוחשי בין המעשים, המתבטא בכך כי מדובר בשתי ילדות המעידות על מעשים דומים במסגרת המשפחה" (ראה עניין פלוני בעמ' 304). לאור האמור לעיל, הרי שיש לראות ב"מעשיו הדומים" של המערער כמסייעים לעדותה של א.ב. בפני חוקרת הילדים, שהרי גם היא "חוותה" חלק ממעשיו אלו. סיוע נוסף לגרסתה של א.ב., שנמסרה בחקירתה על-ידי חוקרת הילדים, לפיה איבר מינו של המערער חדר לאיבר מינה, אך לא ירד לה דם, הינה חוות דעתה של ד"ר גייטס, רופאת נשים, אשר בדקה את א.ב. ביום 06/05/02 ומצאה כי קרום הבתולין שלה שלם, ללא עדות לחדירה (ראה ת/17). בעדותה בבית המשפט סיפרה ד"ר גייטס כי חדירה אל בין השפתיים של איבר המין הנשי אינה מחייבת חדירה מעבר לקרום הבתולין, ויכול להיות שאך יגע בו. כאשר יש מגע עם קרום הבתולין, הרי שבהחלט יש אפשרות כי המתלוננת עלולה להרגיש כאב, מכיוון שמגע בקרום הבתולין ובמיוחד בילדה אשר בגיל של טרום התבגרות, גורם לכאב. לדבריה, אפשר שקרע בקרום הבתולין יתאחה בתוך 10 ימים וכי על פי ניסיונה, ברוב המקרים של תקיפה מינית, הבדיקה של הילדות אכן תקינה (ראה עמ' 176- 180 לפרוטוקול). עדות כבושה 13. בא-כוח המערער טען כי תלונתה של א.צ' במשטרה הוגשה כעבור 12 שנים לפחות ממועד ביצוע המעשים וכי אין הסבר לתמיהה, מדוע היא החליטה להשמיט את עיקר תלונתה המאוחרת במשטרה. אכן תלונתה של א.צ' הינה עדות כבושה, אשר הוגשה לאחר 12 שנים והרי מדובר בתקופת זמן לא מבוטלת. הכלל האמור לעניין עדות כבושה הוא כי עדות זו, ערכה ומשקלה מועטים, משום שהעד אשר כובש את עדותו, או לחילופין כובש את חקירתו חשוד, מטבע הדברים, על אמיתותה. זאת, כל עוד כאשר אין בפיו הסבר משכנע ומניח את הדעת מדוע כבש, הוא, את עדותו. כך שבמידה ונתקבל הסבר כנדרש, הרי שרשאי בית המשפט, במסגרת שיקול הדעת המוקנה לו, ליתן בעדות אמון ולהעניק לה את המשקל הראייתי המתחייב בנסיבות העניין (ראה י. קדמי בעמ' 441 והאסמכתאות האמורות שם). כמעט כמו לכל כלל, גם לכלל האמור לעיל יש יוצא מן הכלל, כאשר עסקינן בעדויות ובתלונות של קורבנות מעשי מין קל וחומר כאשר מדובר במעשים המבוצעים בקטינים בתוך התא המשפחתי. כבישת עדויות של קורבנות מעשי מין על אשר אירע להם הינה תופעה נפוצה ומוכרת בחלק גדול מעבירות המין. הדבר מוכר במיוחד בעבירות מין המתבצעות בתוך המשפחה במסגרת מערכת יחסים מורכבת בין העבריין לבין קורבן העבירה. ממד נוסף נלווה לכך כאשר קורבן העבירה הינו קטין רך בשנים, אשר לעתים אינו תופס את מלוא המשמעות של מעשה העבירה בסמוך להתרחשותו, אינו חזק מספיק על-מנת להתמודד כנגד הפוגע והחושש עקב פחד, בושה ומבוכה לחשוף את הדבר. לעתים קרובות הוא גם אינו מודע לקיומם של גורמים חיצוניים למשפחה אשר יכולים להושיט לו עזרה ולחלצו ממעגל האימה שבו הוא שרוי. הנסיבות המביאות קטין, קורבן עבירות מין במשפחה, לכבוש את עדותו הן אכן רבות ומורכבות, ולרוב הן אינן מונחות על-פי היגיון וניתוח רציונלי של אדם בוגר. לכבישת העדות במצבים כגון אלה יש לרוב הסבר סביר המעוגן בנסיבות המיוחדות של העניין ובמציאות החיים שבה שרוי קורבן העבירה, ולכן אין בה כדי לפגוע באמינות גירסת המתלונן. הסבר לכבישת העדות מאפשר לבית- המשפט ליתן לעדות את משקלה הראייתי המלא כמתחייב מן הנסיבות (ראה ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פד"י נה(2) 918, בעמ' 926). על כבישת עדותה של קרבן בעבירות מין עמד הנשיא מ. שמגר: "... ידוע לנו כי בושה מפני היחשפות ציבורית, תחושת עלבון וקלון, חוסר רצון להתנסות במסה החקירתית והמשפטית וטעמים כיוצא באלה, מעכבים תלונה ולעתים אף גורמים להימנעות ממנה. איום בהשמצה או בהוצאת לעז על קטינה בת ארבע- עשרה וחצי, המושמע מטעם חבורת צעירים, יכול להיות אפקטיבי מאוד. הרי המשפט שהם חורצים על הקטינה יכול לקבוע את מעמדה ואף את קיומה החברתי במסגרת שאליה היא משתייכת, לתקופה ארוכה... בדרך כלל צריך לבחון את הנסיבות לא לפי הגיונו ותבונתו של אדם בגיר, המחליט לאחר מעשה מה הדרך הנכונה אשר צריך היה לנקוט, אלא לפי תחושת קורבן העבירה בזמן אמת" (ראה ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי ואח', פד"י מח(1) 302, בעמ' 367-366). על-פי האמור לעיל, נראה כי קיימת סיבה מוצדקת לכבישת עדותה של א.צ'. זאת עקב המעשים הקשים אשר "חוותה" על-ידי המערער בהיותה קטינה ואשר גרמו לה למבוכה רבה מצד כל הסובבים אותה בהיותה קורבן למסכת התעללות מינית, ובמיוחד כאשר מדובר בילדה בת 10 לערך. יתרה מכך בית המשפט המחוזי קבע כי כבישת עדותה של א.צ'. אינה כבישה מלאה, שכן עוד בהיותה בת 10 לערך, פנתה לדודתה מ.ב וחשפה חלקים מהדברים שארעו ובשלב מאוחר יותר, בהיותה בת 14, חשפה חלק ניכר מהם בפני ו.ב. ושלוש שנים לאחר מכן גם בפני א.ג. א.צ'., יש לציין כי כאשר אירעו המקרים, היתה ילדה וכאשר החלה בחשיפתם לראשונה היתה כבר נערה מתבגרת. בשל פחדיה ובשל חולשת הוריה וניסיונם לגונן על שם המשפחה ולפתור כביכול את הבעיות בתוך המשפחה, היא לא פנתה ישירות למשטרה, אלא חלקה את בעיותיה עם העובדות הסוציאליות ומעט עם דודתה. א.צ' אף שיקמה את יחסיה עם המערער בהתבגרה, ורק כאשר שמעה על החשדות כי הוא פגע בא.ב., הזדעזעה ופנתה למשטרה ללא דיחוי, בתגובה ספונטנית (ראה עמ' 24 להכרעת-הדין). על כן אין באמור לעיל כדי לפגוע באמינותה ויש מקום לתת לעדותה משקל ראוי ומשמעותי. 14. בא-כוח המערער טען כי בתיק שבפנינו נגרמו מחדלי חקירה, אשר פועלים לטובתו של המערער, זאת עקב מספר פעולות אשר לא בוצעו ואשר יכלו לשפוך אור על קביעת העובדות בעניינו. בעניין זה טען המערער כי המשטרה לא ביצעה ניסיון חקירתי מתוחכם יותר, כגון הקלטה סמויה של א.צ'. עמו אודות האירועים. עוד טען כי א.צ'. לא נשלחה לבדיקה רפואית לבחינת האפשרות של יחסי מין אנאליים ולבירור המצב של פי הטבעת, שכן גם איבר מינה וגם פי הטבעת מחייבים דימום לאחר ביצועו של אקט מיני. יתרה מכך אביה של א.צ'. לא נחקר כלל ועיקר במשטרה. טענות אלה אין בידי לקבל. אכן מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של המערער, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו ( ראה ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פד"י לה(2), 466). כאשר חסרה ראיה כאמור לתביעה- נזקף ה"מחדל החקירתי" לחובתה, שעה שנערך מאזן הראיות ונדונה השאלה האם הרימה התביעה את נטל ההוכחה המוטל עליה. ואילו מקום שהעדרה של הראיה חסר להגנה, תוכל זו להצביע על המחדל כשיקול בדבר קיומה של האפשרות הנטענת על-ידה, הכל בהתאם לנסיבות המיוחדות של העניין הנדון (ראה ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 1988). מכאן שהשאלה שעל בית המשפט להציב היא, האם מחדלה של המשטרה, במידה והיה מחדל כזה, הוא כה חמור עד שקיים מקום לחשש כי הגנתו של המערער קופחה כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות המדבר נגדו, או להוכיח את גרסתו שלו. על-פי אמת מידה זו על בית המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל, לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות (ראה ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פד"י מד(1), 785 וכן ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל, תק-על 93(2), 1497). על-פי מכלול הראיות האמור לעיל אשר הוצג בפני בית המשפט המחוזי, לא נראה לי כי היו כאן מחדלי חקירה מטעם המשטרה, אך גם אם מדובר במחדלי חקירה כפי שנטען, אין בכך כדי לאיין את מסכת הראיות הקיימת אשר נפרסה באופן מפורט ומבוסס בהכרעת הדין, שכן מעשים אלו אינם מעלים ואינם מורידים מחומר הראיות שהוצג כנגד המערער ואין כל חשש כי קופחה הגנתו וכי נגרם לו עיוות דין. סיכומו של דבר 15. העולה מן המקובץ הוא, כי דין טענותיו של המערער- להידחות. אין עילה להתערבותנו בממצאיו של בית המשפט המחוזי ובאמון שנתן בגרסותיהן של המתלוננות כמו גם בחוסר האמון שנתן בגרסתו של המערער. על כן, נחה דעתי כי בדין נקבע כי המערער ביצע את העבירות שיוחסו לו . סיכומו של דבר, נחה דעתי כי דין הערעור על הכרעת הדין להידחות. הערעור על חומרת העונש 16. בא-כוח המערער טען כי שגה בית המשפט המחוזי בהשיתו על המערער עונש מאסר בפועל לתקופה כה ארוכה של 8 שנים וזאת ממספר טעמים, ובהם כי המערער מעולם לא ביצע בעבר עבירת מין, וכי הוא נגמל משימוש בסמים ועל כן ריצוי עונש לתקופה ארוכה טומן בחובו חשש לחזרה לעולם הסמים, בנוסף לא הונח בפני בית המשפט המחוזי תסקיר קורבן בדבר הנזקים שנגרמו למתלוננות, וכן נסיבות ביצוע העבירה בא.צ'. אינן מן החמורות, עובדה קיימת היא כי המתלוננות עדיין מתקשות לראות במערער כאויב, המערער לא הפעיל כוח ואיומים על קורבנותיו, סיכוייו של המערער לזכות בהפחתת שליש מעונשו קלושים ביותר, המערער טען כי אין לראות בכפירתו באשמה משום הצדקה להחמרה בעונשו, וכי לחלוף זמן ביצוע העבירות יכול שיהיה משקל משמעותי לקולא. עוד טען המערער כי נישא לאחרונה לבחירת ליבו ושימתו מאחורי סוגר ובריח לתקופה ארוכה עלולה לקטוע את רצונו לפתוח דף חדש בחייו ולקיים חיי משפחה נורמטיביים . לחלופין ביקש בא-כוח המערער שלא להתערב בגזר הדין ולדחות את ערעור המדינה. בעניין זה. מנגד הערעור על קולת העונש 17. באת-כוח המשיבה טענה כי שגה בית המשפט המחוזי בהטילו על המערער עונש, שאינו הולם את חומרת מעשיו. אכן מדובר במעשים מיניים קשים שביצע המערער במשך תקופות שונות, בשתי קטינות שונות, תוך ניצול אהבתן וקרבתן אליו. עוד טענה באת-כוח המשיבה כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר לא נתן משקל ראוי להרס עולמה של אחת מקורבנותיו של המערער. עוד טענה כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שהמעיט מחומרת המעשים ועקב כך הפחית בעונשו של המערער בשל היעדר אלימות. נוסף על כך טענה באת-כוח המשיבה כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר הגיע לתוצאה העונשית האמורה ללא נימוק מקל ממשי. לאחר ששקלנו את טיעוני באי-כוח הצדדים בשני הערעורים, הגענו לכלל מסקנה כי יש לדחות ערעורו של המערער על חומרת העונש ולקבל את ערעור המדינה על קולת העונש. אכן, העונש שנגזר על המערער בבית המשפט המחוזי- 10 שנות מאסר, מהן שמונה שנים לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, אינו קל כלל ועיקר, אולם אין די בו, שהרי אין בו כדי לשקף נכונה את חומרת מעשיו מבחינת אופיים, זאת כלפי שתי ילדות קטינות וחסרות ישע אשר ניצל את תמימותן וחולשתן וזאת על-מנת לבצע את זממיו הנוראיים, אשר אף חברה מתוקנת אינה יכולה לסבלם. אכן, מכלול הנסיבות האמורות מצדיק החמרה בעונשו של המערער לצורך השגת מטרות הגמול וההרתעה במשולב. המסר המתבקש מהחמרה זו הוא כי החברה לא תשלים עם פגיעה חמורה בגופן ובנפשן של קרבנות עבירות מין ואלימות ותוקיע מעשים אלה, בין היתר, באמצעות עונשים חמורים אשר יבודדו את עבריין המין לתקופה ארוכה מחיים בחברה כאדם חופשי. החמרה כזו נדרשת על אחת כמה וכמה מקום שמדובר בעבירות, אותן ביצע המערער לאורך זמן וכאשר גרם לפגיעה קשה בקורבנותיו שלא ניתן כיום להעריך את כל השלכותיה ( ראה ע"פ 8001/00, 7657 מחג'נה נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(1), 814). החמרה זו מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בעבירות מין כלפי קטינים במסגרת התא המשפחתי. על חשיבות ההחמרה בענישה בעבירות מין במשפחה עמדה חברתי השופטת א' פרוקצ'יה: "עבירות מין במשפחה הן מן החמורות בקשת העבירות, ובמיוחד כך, כאשר הן מתבצעות כלפי קטין חסר ישע ולאורך תקופה ארוכה של שנים. הנזק הכבד לקורבן, שלרוב אינו בר-תיקון, מחייב החמרה בדין כאמצעי גמול והרתעה..." (ראה ע"פ 2485/00 האמור לעיל, בעמ' 932). נוכח דברים אלה, באנו לידי מסקנה כי ענישה העומדת על 10 שנות מאסר כאשר רק 8 מתוכן לריצוי בפועל, אינה תואמת את אמת המידה העונשית הראויה. התוצאה הינה, אפוא, כי ערעור המדינה מתקבל. עונש המאסר בפועל שנגזר על המערער יעמוד על 12 שנים תחת 8 שנים. יתר חלקי גזר הדין של בית המשפט המחוזי יעמדו בעינם. ש ו פ ט המשנה לנשיא ת' אור: אני מסכים. המשנה לנשיא השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור, בפסק דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, י"ג בשבט התשס"ד (5.2.04). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט _____ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03062790_H04.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il