פלוני נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 6277/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6277/11 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט א' שהם המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין מיום 6.4.2011, ועל גזר הדין מיום 3.7.2011, שניתנו על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים, בתפ"ח 12517-03-10, על-ידי סגן הנשיא י' צבן והשופטים מ' מזרחי ור' כרמל תאריך הישיבה: כ"א בסיון תשע"ג (30.5.13) בשם המערער: עו"ד מ' בלום בשם המשיבה: עו"ד י' שרף פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד סגן הנשיא י' צבן והשופטים מ' מזרחי ור' כרמל), בגדרו הורשע המערער בעבירות של אינוס (מספר עבירות), מעשה סדום (מספר עבירות), תקיפה בנסיבות מחמירות (מספר עבירות) ועבירות מין במשפחה. בגין המעשים בהם הורשע, גזר עליו בית המשפט עונש של מאסר בפועל לתקופה של 11 שנים ומאסר על תנאי של שנה, אותה ירצה אם במשך שנתיים מיום שחרורו יעבור עבירה לפי סעיף ה' בפרק י' בחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק). הערעור מכוון הן נגד ההרשעה, הן נגד חומרת העונש. עיקרי העובדות 1. ביום 4.3.10, התייצבה אשת המערער, המתלוננת ח', בשעות אחר הצהריים בתחנת המשטרה והתלוננה כי בעלה מכה אותה ואת ילדיה ומבצע בה מעשי מין בכוח שלא בהסכמתה. באמרה נוספת שמסרה עוד באותו ערב, סיפרה על מעשי מין בה ובבנותיה. גם הבת ה', ילידת 1993, סיפרה על מעשי מין ואלימות שביצע בה אביה וגם הבת ס', ילידת 1991, סיפרה על תקיפות, מעשי מין וקללות של אביה כלפיה. הבת נ', ילידת 1992, סיפרה על התנהגות אלימה של האב. למחרת בבוקר סיפר הבן ר' על התנהגות אלימה של אביו כלפיהם. 2. כבר באותו לילה נעצר המערער ומסר הכחשה לגבי המעשים והחשדות המיוחסים לו על ידי אשתו וילדיו. המערער נבדק על ידי סגן הפסיכיאטר המחוזי, ד"ר אומנסקי, שהמליץ על אשפוזו לצורך הסתכלות פסיכיאטרית. המערער הובא לבית החולים כפר שאול לצורך הסתכלות למשך 26 ימים. ניתנה חוות דעת מטעם הפסיכיאטר המחוזי שנחתמה על ידי מנהל המחלקה, ד"ר רסקין, ועל ידי שני רופאים פסיכיאטרים נוספים, שהגיעו למסקנה כי המערער כשיר לעמוד לדין. ד"ר תאופיק קראקרה מונה על ידי הסנגוריה הציבורית לבדוק את המערער. בחוות דעתו הגיע הרופא למסקנה כי בעת ביצוע המעשים היה המערער חסר יכולת להבין את מעשיו או את הפסול שבהם. כל אחד מהרופאים הגיש חוות דעת משלימה ובה עמד על דעתו ומסקנותיו. כתב האישום 3. נגד המערער הוגש כתב אישום שייחס לו ארבעה אישומים של עבירות אלימות כלפי אשתו ושלושה מילדיו, ועבירות מין כלפי אשתו ושתיים מבנותיו. על פי האישום הראשון, המערער נשוי לח' מזה עשרים שנה. החל משנת 2007 ועד לשנת 2010, במספר הזדמנויות תקף את המתלוננת ח', אנס אותה וביצע בה מעשה סדום. המערער דרש ממנה לקיים עמו יחסי מין ומשסירבה גרר אותה בכוח, הכה אותה ובעל אותה בניגוד לרצונה. באחת ההזדמנויות משסירבה החל לקלל אותה, גרר אותה הוריד את בגדיה בכוח, פיסק את רגליה בכוח ובעל אותה למרות התנגדותה. במספר הזדמנויות אחרות ביצע המערער במתלוננת מעשה סדום. הוא נהג לקיים עימה יחסי מין ובטרם הגיע לסיפוקו החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת, זאת בניגוד לרצונה תוך שהוא גורם לה כאבים. כן נהג להכות את המתלוננת בכל חלקי גופה, למשוך בשערה, לסובב את פניה בחוזקה ולקלל אותה. המערער הואשם בעבירות אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק, מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) בצירוף סעיף 345(א)(1) לחוק ותקיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 382(ב)(1) לחוק. על פי האישום השני, בתאריכים שאינם ידועים, נהג המערער לתקוף את בתו ה' לבצע בה מעשי סדום ומעשים מגונים. במספר הזדמנויות החדיר את אצבעו לישבנה בניגוד לרצונה, הפשיט את מכנסיה ונגע בישבנה. במקרים אחרים נצמד אליה מאחורי גבה, חיבק אותה, אחז בשדיה זאת בניגוד לרצונה. בעודה ישנה ניסה לנשקה על פיה, ליטף את כפות רגליה ובעודה ישנה, חיכך את איבר מינו בכפות רגליה בניגוד לרצונה. המערער הואשם בעבירות מין במשפחה לפי סעיף 351(א) לחוק, עבירות מין במשפחה לפי סעיף 348(ג) בצירוף סעיף 351(ג)(3) לחוק ותקיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 382(ב)(2) לחוק. על פי האישום השלישי, תקף את בתו ס' וביצע בה מעשה מגונה. במועד אחר תפס את ס' בזרועותיה והכה אותה על גבה ובזרועותיה. בשנת 2008, במועד שאינו ידוע, בעודה ישנה, הסיר ממנה את השמיכה, מישש את כפות רגליה, נישק וליקק אותה על אוזניה ופניה בניגוד לרצונה. בגין כך הואשם בעבירות מין במשפחה לפי סעיף 348(ג) בצירוף סעיף 351(ג)(3) לחוק ובתקיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 382(ב)(2) לחוק. על פי האישום הרביעי, ביום 4.3.10, המערער הכה ובעט בגופו של בנו בהיותו בבית בסעדייה. בגין מעשה זה הואשם המערער בעבירה של תקיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 382(ב)(2) לחוק. ההליך בבית המשפט המחוזי 4. המערער כפר בעובדות כתב האישום וסנגורו ביקש שייבדק על ידי פסיכיאטר מומחה מטעם ההגנה – ד"ר תאופיק קראקה, כאמור, לאחר שניתנה חוות דעת מטעם הפסיכיאטר המחוזי שנחתמה על ידי מנהל המחלקה ד"ר רסקין, ועל ידי שני רופאים פסיכיאטרים נוספים שהגיעו למסקנה שהמערער כשיר לעמוד לדין ואחראי על מעשיו. במהלך ניהול ההוכחות נשמעו עדויות שני המומחים מטעם התביעה וההגנה והוגשו חוות דעת. חוות דעתו של הפסיכיאטר המחוזי ניתנה לאחר הסתכלות שארכה 26 ימים. הלה חווה דעתו כי לא התרשם מסימנים פסיכוטיים פעילים ומהפרעה אקטיבית. לדעתו, מדובר באדם בעל אישיות אנטי סוציאלית, שיתכן שעל רקע שימוש בסמים ובאלכוהול היו בעבר מצבים פסיכוטיים קצרים. ד"ר רסקין הוסיף כי בעבר, על רקע אשפוז קודם, הובהרו למערער ההשלכות של סמים על התנהגותו ועל כן, משבחר להמשיך ולצרוך סמים, הוא אחראי למעשיו. גם מומחה ההגנה, ד"ר קראקרה, קשר בין השימוש בסמים לבין מצבו של המערער וקבע כי התנהגותו היא תוצאה של השימוש בסמים. לגישתו, הסמים גרמו למצבים פסיכוטיים שבעקבותיהם ביצע המערער את המיוחס לו בכתב האישום. מסקנתו הסופית היתה כי בשעת ביצוע המעשים, היה המערער במצב פסיכוטי ולא יכול היה להבין את הפסול שבמעשיו ולשלוט בהם. 5. המערער הורשע בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. הכרעת הדין דנה במצבו הנפשי של המערער ולאחר מכן בראיות המוכיחות את העבירות שבהן הואשם. באשר למצבו הנפשי של המערער, קבע בית המשפט המחוזי כי הגם שאין מחלוקת בין הרופאים כי בין השנים 2006 – 2010 היו למערער מחשבות שווא על אשתו הבוגדת בו עם גיסה ועל אחיו החומסים את ירושתו, אין כל נתון ממשי שמצביע על כך שבאותה שעה לא ידע להבחין בין טוב לרע ואף בעת מעצרו מסר הודעה מסודרת במשטרה, בה ניכר כי הוא מבחין בין טוב לרע. גם על פי עדויות המתלוננות, גילה המערער יכולת שליטה והבנה של הפסול במעשיו, כך כאשר התעוררו משנתן וגילו את מעשיו, הוא נסוג והפסיק. זאת ועוד, נקבע כי גם אם תתקבל עמדתו של מומחה ההגנה, הרי שאין בה כדי להוכיח את קיומו של סייג מאחריות פלילית, כיוון שגם לפי עדותו של מומחה זה, הסיבה למצבו של המערער היא שימושו בסמים. הואיל והמערער ידע (לפחות משנת 2006) שהסמים והאלכוהול משפיעים לרעה על מצבו, ובכל זאת נכנס במודע למצב שהוא מצוי תחת השפעתם – הרי שחל עליו הסייג להגנת השכרות המעוגן בסעיף 34ט(ב) לחוק, ולפיו מי שנכנס בהתנהגות נשלטת ומדעת למצב של שכרות או השפעת סמים, יהיה אחראי למעשיו. בית המשפט עמד על כך שתנאי לקיומה של הגנת אי שפיות הדעת הוא שמחלת הנפש היא שעומדת בבסיס המצב הפסיכוטי ולא גורם אחר כמו סמים או אלכוהול. 6. לאחר שנדחו הטענות במישור הנפשי, פנה בית המשפט לבחון את הראיות להוכחת מעשיו של המערער. שמיעת הראיות התפצלה לשניים, ביום 13.6.2010, העידו אשת המערער ובתו ה', ואלו המערער ושאר העדים העידו ביום 20.2.2011. כל המתלוננים בני משפחתו של המערער הוכרזו כעדים עוינים ובית המשפט קיבל את הודעותיהם במשטרה. אף אחד מהעדים לא טען ששיקר במשטרה, אלא שכולם אחזו בהסבר אחיד לאמור בהודעותיהם במשטרה, לפיו השוטרים כתבו מפיהם דברים שלא נאמרו, וכיוון שהם אינם קוראי עברית לא ידעו מה נכתב בשמם. בית המשפט העדיף את האמרות שנמסרו במשטרה על פני העדויות בבית המשפט, בציינו כי העדים מסרו בהודעותיהם פרטים אובייקטיביים רבים אותם אשרו בעדותם, ולא מצא סיבה להניח שהשוטרים בדו מליבם אירועים ופרטים שנזכרו בהודעות. 7. באשר לאישום הראשון, בית המשפט קיבל את עדותה המפורטת והכואבת של אשת המערער, וקבע שלא הייתה ממציאה סיפורים כאלה אילולא חוותה אותם בעצמה, ומשכך קיבל את דבריה וקבע שמעשי האלימות שיוחסו למערער כלפיה הוכחו בוודאות. באשר לאישום השני, העדיף בית המשפט את אמרתה של ה', על פני עדותה בבית המשפט ועל פני עדות המערער. עדותה נתמכה באמרתה של אמה שהבחינה לילה אחד שהמערער ממשש את גופה של ה'. עם זאת, קבע בית המשפט שאין ראיה כי היתה החדרה לתוך איבר אינטימי של ה'. באשר לאישום השלישי, קיבל בית המשפט את עדותה של ס' וקבע שמסרה עדות אותנטית, לא מוגזמת ושהפרטים שמסרה היו מדויקים. עדותה של אחותה, המתלוננת ה', תומכת בעדותה של ס'. בית המשפט לא קיבל את הכחשתו הגורפת והכוללת של המערער ומצא שיש לדחותה. באשר לאישום הרביעי, בנו של המערער הודה אף בבית המשפט, בסופו של דבר, כי המערער הכה אותו על מנת שלא ילך לעבוד ומצא שעדותו נתמכת באמרתה של אמו במשטרה, בעוד שהכחשתו של המערער בהתייחס למעשה האלימות היא סתמית וגורפת ובית המשפט מצא שיש לדחותה. 8. בגזר הדין ציין בית המשפט המחוזי כי המערער ראוי לעונש מאסר של שנים וכי כך מורה אותנו פסיקת בית המשפט. עם זאת, נוכח הרקע האישי והמשפחתי של המערער, ועל אף שעליו להיכלא לתקופה ארוכה, מצא שאין למצות עימו את מלוא חומרת הדין. בית המשפט גזר על המערער עונש מאסר בפועל לתקופה של 11 שנים ושנה מאסר על תנאי, אותה ירצה אם במשך שנתיים מיום שחרורו יעבור עבירה לפי הוראות סימן ה' בפרק י' בחוק. טענות הצדדים בערעור 9. עיקר השגותיו של בא כוח המערער מתייחס לקביעת בית המשפט שלא עומדת לו הגנת אי השפיות בפני המעשים שיוחסו לו. הוא אמנם מסכים כי במהלך הדיונים היה המערער כשיר לעמוד לדין אך סבור כי המערער לא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירות, וכלשונו לא היה בר עונשין בעת ביצוע המעשים המיוחסים לו. בית המשפט לא הכריע בשאלה איזו חוות דעת פסיכיאטרית מאלו שבפניו עדיפה בעיניו, וקבע, שהמערער גרם למצבו הפסיכוטי עקב שימוש בסמים ושתיית אלכוהול ולכן לא עומדת לו הגנת אי השפיות. לטעמו, בית המשפט טעה כאשר החליט כי לא עומדת למערער הגנה של מחלת נפש בעת ביצוע העבירות. בא כוח המערער עוד מוסיף וטוען כי המומחים הסכימו ביניהם שהסמים והאלכוהול החמירו את מחלת הנפש ממנה הוא סבל. עם זאת המומחים לא ידעו לקבוע מה קדם למה, מחלת הנפש או השימוש בסמים ובאלכוהול. ההגנה בחוק איננה נשללת ממנו משום שהשתמש בסמים או באלכוהול שכן המצב הפסיכוטי שממנו סבל ושגרם לו לבצע את אשר ביצע, התהווה מהתפרצות המחלה הרדומה שהייתה אצלו עוד קודם לכן. אשת המערער ח' רצתה לשים קץ לאלימות המילולית והפיסית של המערער לצורך זה רתמה גם את עזרת ילדיה. וסביר להניח שגם בנותיו של המערער רצו להביא להקלה בחיים שאותם הוא אמלל. בהחלט יתכן, כך לשיטתו, שהחוק נטע בליבה של ח' את המחשבה להתלונן גם על עבירת אינוס, שכן זו עבירה חמורה יותר. 10. המשיבה מצידה סבורה כי המערער אינו חולה במחלת נפש אלא מדובר בפסיכוזה שמקורה בשימוש בסמים ואלכוהול. בזמן ביצוע העבירה המערער ידע להבחין בין טוב לרע, הבין את הפסול במעשיו ומכל מקום אין קשר סיבתי בין מחשבות השווא בעניין הבגידה של אשתו וסכסוך הירושה עם אחיו לבין ביצוע עבירות מין ואלימות כלפי אשתו. העדפת גרסאותיהם של העדים העוינים במשטרה על פני עדותם בבית המשפט עניינה בהכרעות מהימנות הנובעות בין היתר מהתרשמותו הישירה של בית המשפט המחוזי, מעדותם של העדים ומחזרתם הקולקטיבית מהאמירות המפלילות, ובאלו אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב. הטענה היחידה לה הסכימה המשיבה בתגובתה לערעור נוגעת לאישום השני, לגביו קבע בית המשפט כי לא הוכח שהייתה חדירה לאיבר אינטימי של המתלוננת ה' ולמרות קביעה זו, הורשע המערער בעבירה של מעשה סדום בבן משפחה לפי סעיף 351 לחוק. משכך, הסכימה המשיבה לזיכויו של המערער מעבירה זו, אולם טענה כי אין הדבר צריך להביא להפחתה בעונשו. דיון והכרעה הערעור על הכרעת הדין 11. בטרם אדון לגופן של הטענות בנוגע למצבו הנפשי של המערער והגנת אי השפיות אותה העלה בא כוחו כמו גם בעדותם העוינת של המתלוננים ואמרותיהם במשטרה שהוגשו לבית המשפט, אקדים ואזכיר את נקודת המוצא לפיה אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות, וכי כוחו של כלל זה יפה גם במקרים בהם העדיפה הערכאה הדיונית חוות דעת שניתנה בשאלה מקצועית או בשאלה שברפואה על פני חוות דעת אחרת שניתנה באותו תחום (ראו לדוגמה ע"פ 70/10/09 אבשלומוב נ' מדינת ישראל (5.7.12) וההפניות שם. להלן: עניין אבשלומוב). 12. בחוות הדעת של שני הרופאים – הפסיכיאטר המחוזי ומומחה ההגנה – שבדקו את המערער, מצא בית המשפט סקירה בהתייחס לרקע האישי והרפואי של המערער: יליד 1960, סיים 11 שנות לימוד, עבד בעבודות מזדמנות, בין השאר עבד עד 2003 במוסך המשפחתי, שאז הסתכסך עם אחיו על רקע סכסוך ירושה. מגיל 25 משתמש בסמים, וההחמרה ביחסי המשפחה החלה בשנת 2005, לאחר שהפסיק לעבוד ושקע בשימוש בסמים ואלכוהול, שאז החלו להופיע חשדות כי אשתו בוגדת בו עם גיסה, דבר שגרם למערער לגרש את אשתו מהבית, אך היא חזרה לאחר זמן מה. בשנת 2006 נבדק המערער בחדר מיון של בית החולים הפסיכיאטרי בכפר שאול, שם התרשמו כי הוא במצב פסיכוטי עקב שימוש בסמים. הוא לא היה מעוניין בטיפול ולא נמצאה אינדיקציה לאשפוז כפוי. משכך, שוחרר וקיבל הפניה לטיפול בהתמכרויות אך לא פנה לשם. בשנים הבאות הוסיף להשתמש בסמים ואלכוהול. 13. כאמור, עם מעצרו בתיק זה נשלח לבדיקה פסיכיאטרית. הפסיכיאטר המחוזי ציין שהמערער מגלה סימנים פסיכוטיים, קרי מחשבות שווא של קנאה, והורה על הסתכלות במחלקה הפסיכיאטרית למשך 26 ימים. הפסיכיאטר המחוזי הגיע למסקנה כי אין סימנים פסיכוטיים פעילים, אם כי המערער הוא אדם בעל אישיות עם קווים אנטי סוציאליים, שיתכן שעל רקע שימוש בסמים ובאלכוהול היו בעבר מצבים פסיכוטיים קצרים. בית המשפט המחוזי ציין כי ד"ר רסקין אישר כי סמים שצרך המערער טרם מעצרו יכולים לגרום למצבים פסיכוטיים ומחשבות שווא ורדיפה, אולם אלה מפסיקים לפקוד כל משתמש, לרבות המערער תוך ארבעה שבועות לערך מהפסקת השימוש. לעמדתו, המערער יודע שהוא משתמש בסמים, יודע את ההשלכות של הסמים על התנהגותו ומשכך אחראי הן לשימוש בסמים והן לתוצאות מהשימוש ולכן אינו סובל ממחלה. 14. ד"ר קראקרה מטעם ההגנה פגש את המערער בבית הכלא. מתיאורים שקיבל מהמערער וכן משיחתו עם אשת המערער, מצא כי במשך שנים היו למערער מחשבות שווא בכל הקשור לאשתו ולמעשיה ומעשי בני משפחתה. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, לגישת ד"ר קראקרה כבר משנת 2005 נצפו שינויים במצבו המנטאלי של המערער, מחשבות של רדיפה, בגידה והזיות. הסמים השפיעו על מערכת העצבים שלו והשימוש הכרוני בהם גרם לו להפרעות נפשיות. ד"ר קראקרה סבר שהמערער הצליח להערים על הצוות בבית החולים, עת היה שם בהסתכלות באפריל מאי 2010, הוא הסתיר והטעה ולא שיתף אותם בתכנים הפסיכוטיים מהם הוא סובל. מסקנתו הייתה שקיימת סבירות גבוהה שהסימנים הפסיכוטיים ימשיכו להתקיים כל עוד הוא משתמש בסמים. להערכתו, המערער התמכר לסמים ולאלכוהול, מה שגרם להתפתחות של מצב פסיכוטי המתבטא במחשבות שווא והזיות. התנהגותו וחשיבתו הושפעו מהשימוש בסמים, גם התנהגותו המתוארת בכתב האישום, ללא כוונות רעות וזדוניות תחילה. מכאן מסקנתו של ד"ר קראקרה כי בשעת מעשה היה המערער במצב פסיכוטי ולא יכול היה להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשיו ולשלוט בהם. בעדותו בבית המשפט אמר ד"ר קראקרה כי הסמים והאלכוהול הם שגרמו למצבים פסיכוטיים בעקבותיהם עשה את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום. ד"ר קראקרה העיד כי הסמים אינם טריגר של המחלה אלא הגורם למחלה. 15. כאמור, בית המשפט ציין בפסק דינו כי בין הרופאים לא הייתה מחלוקת כי בתקופה שעד לשנת 2010 היו למערער מחשבות שווא על אשתו הבוגדת ועל אחיו החומסים את ירושתו. חרף זאת, נקבע כי אין כל נתון ממשי שיצביע על כך כי באותה תקופה לא יכול היה המערער להבחין בין טוב לרע. עוד צוין כי הרופאים הסכימו כי המערער השתמש בסמים ואלכוהול וכי לשימוש זה הייתה השפעה של ממש על התנהגותו, אולם לא היה בכך ליצור ספק בהבנתו את המציאות. על רקע זה נקבע כי גם אם תאומץ עמדת ההגנה, אין בה כדי להוכיח קיומו של סייג מאחריות פלילית, שכן המערער ידע כי הסמים והאלכוהול משפיעים עליו לרעה, ובכל זאת הוסיף לצורכם. לפיכך חל עליו הסייג שעניינו היכנסות למצב בהתנהגות פסולה. לבסוף, נקבע כי הגנת אי השפיות חלה רק כאשר מקורה הוא במחלת נפש ולא בגורם אחר כמו צריכת סמים או אלכוהול. לכן גם אם היה המערער פסיכוטי בשעת ביצוע המעשים, מצב זה נבע גם לשיטת ההגנה, משימוש בסמים ולא כתוצאה ממחלת נפש שקיננה בו. 16. על רקע חוות דעת המומחים ונקודת המוצא שהוזכרה לעיל בדבר אי התערבות במסקנות הערכאה הדיונית, אבחן את הסייג של אי שפיות הדעת בנסיבות המקרה דנן. 17. סעיף 34ח לחוק, שעניינו בסייג אי שפיות הדעת, קובע כדלקמן: לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת ממש – (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו (2) להימנע מעשיות המעשה נקודת המוצא היא חזקה של שפיות הניתנת לסתירה ודי לנאשם בעבירה לעורר ספק סביר שהתקיים בו הסייג האמור בסעיף 34ח לחוק. על מנת להיכנס בגדרו של הסעיף נדרשים שלושה תנאים מצטברים: "... על הנאשם לעמוד בשלוש דרישות מצטברות והן: הבסיס – מחלה נפשית או ליקוי בכושר שכלי; עוצמת הפגיעה – חוסר יכולת של ממש להבין את הפסול שבמעשה או להימנע ממנו קשר סיבתי – קשר בין המחלה לבין חוסר היכולת כאמור" (ע"פ 8280/05 בחטרזה נ' מדינת ישראל (11.8.11)). על רקע דרישות אלה נבחן את עניינו של המערער. 18. המומחים מסכימים כי ברקע מצבו הנפשי של המערער עומד שימושו רב השנים בסמים ובאלכוהול. לא נטען בפנינו על ידי מי מהמומחים כי המערער סובל ממחלת נפש קבועה. גם מומחה ההגנה, שסבר כי המערער היה פסיכוטי בעת ביצוע המעשים ולכן אינו אחראי למעשיו, קשר את מצבו לצריכת סמים ולא לקיומה של מחלת נפש שקיננה בו קודם לכן. המסקנה היא, אם כן, כי לא הוכח שהמערער סבל ממחלת נפש דוגמת סכיזופרניה, שעשויה להיכנס תחת ההגנה (תחת התנאי הראשון הנזכר בציטוט שלעיל). מנגד, המומחים לא שללו את האפשרות שהמערער סבל בעברו מפסיכוזה על רקע השימוש בסמים ובאלכוהול, אולם הם חלוקים בשאלה אם בזמן הרלוונטי לביצוע העבירות מושא כתב האישום, כלומר בין השנים 2007 - 2010, סבל המערער מפסיכוזה זו, וכן בשאלה אם הפסיכוזה הביאה לפגיעה של ממש ביכולתו של המערער להבין את הפסול שבמעשיו או להימנע מביצועם. עולה גם השאלה אם פסיכוזה שמקורה בשימוש בסמים ואלכוהול יכולה להיכנס תחת ההגנה שבסעיף 34ח לחוק (להבדיל מהגנת השכרות שבסעיף 34ט, שעל פניו אינה עוסקת במחלת נפש שהתפרצה או התפתחה כתוצאה מהשימוש בסמים ובאלכוהול אלא בעבירות שבוצעו תחת השפעה ישירה של סמים ואלכוהול). לדעתי, אין צורך להכריע בתיק הנוכחי בשאלה אם שימוש בסמים ואלכוהול עשוי להוליד מחלת נפש, שתקים לנאשם הגנה של אי שפיות הדעת. כלומר אין צורך להיכנס לנפקות ההבחנה בין פסיכוזה שמקורה במחלת נפש דוגמת סכיזופרניה, לבין פסיכוזה שמקורה בשימוש בסמים ובאלכוהול. זאת משום שבענייננו, מצא בית המשפט המחוזי כי המצב הנפשי שבו היה שרוי המערער, אף שכלל תקופות של התדרדרות והזיות, לא פגע ביכולתו להבין את מהות מעשיו, את הפסול שבהם או להימנע מעשייתם. על פי ההלכה היום אין צורך בחוסר יכולת מוחלטת ודי בגריעה ממשית, פגיעה מסיבית ועמוקה ביכולת ההבנה או הרצייה של הנאשם (ראו: עניין אבשלומוב, בפסקה 22). בית המשפט המחוזי קבע בהקשר זה כי אופן ביצוע העבירות מלמד כי המערער הבין את הפסול שבמעשיו ואף יכול היה לשלוט בהם. בית המשפט נשען על עדויות המתלוננים לפיהם כאשר האם צעקה כשנגע בבת בלילה, המערער נסוג מיד או שניסה לתת הסבר תמים למעשיו, או כאשר הבנות התעוררו וחשו במעשיו הפסיק מיד או נתן להן הסבר. בית המשפט למד מהתנהגותו שהמערער הבין את מעשיו האסורים ואף ניסה לטשטשם ולהפסיקם באופן מיידי כאשר נתפס בקלקלתו. קביעות אלה של בית המשפט מקובלות עליי ואיני מוצאת עילה להתערב בהן. 19. מכאן שלא מתקיים במערער התנאי השני, שעניינו חוסר יכולת של ממש להבין את הפסול שבמעשה או להימנע ממנו, ולכן לא חל במקרה שלפנינו סייג אי שפיות הדעת הקבוע בסעיף 34ח לחוק. משכך, אין צורך להכריע, כאמור, בשאלה אם פסיכוזה הנובעת מצריכת סמים או אלכוהול עשויה להיכנס תחת הסייג של אי שפיות הדעת. כך, גם אין בקביעתי כדי להכריע בשאלה אם ניתן להחיל את החריג של "כניסה למצב בהתנהגות פסולה" (ראו סעיף 34יד לחוק) בסיטואציה שבה אדם, המשתמש בסמים ומפתח מחלת נפש כתוצאה מכך, מוסיף וצורך סמים חרף ידיעתו כי שימוש זה עשוי להובילו לביצוע עבירות. 20. עוד נותר לדון בשימוש שעשה בית המשפט בסעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, והעדפתו את אמרות העדים במשטרה. כאמור, המתלוננים כולם הוכרזו עדים עוינים ואמרותיהם במשטרה הוגשו לבית המשפט, אשר העדיפן על פני העדויות בבית המשפט. בא כוח המערער טען כי יש להעדיף את הגרסאות בבית המשפט לאור ההסברים שנתנה המתלוננת אשת המערער, לפיהם ביקשה שהמעשים הרעים של המערער, האלימות הפיזית והמילולית שנקט כלפיה יפסקו ולכן לדבריה מסרה גרסה שקרית במשטרה. עוד הוסיף, כי התלונה בדבר עבירות המין, נמסרה על ידה במענה לשאלות החוקר ולא מיוזמתה, וקיים חשש לפיו החוקר הוא ששם גרסה זו בפיה. 21. באת כוח המשיבה מסבירה כי מיד לאחר מסירת התלונה בעבירות המין, הסבירה המתלוננת לחוקר שהיא לא שיתפה אף אחד בנושא עבירות המין, שכן היא מתביישת בכך, אולם החליטה בכל זאת לספר על כך, לנוכח שאלתו של החוקר, ומשהבינה שאם לא תתלונן על עבירות המין, לא יילקח המערער לטיפול. איש מהצדדים לא נחקר על כך ולא ראיתי סיבה מדוע יבקש החוקר להכניס סיפור לפיו של בן משפחה התומך בה. המתלוננת הסבירה כי מדובר ביחסי מין שבינה לבין המערער. היא מעולם לא דיברה על כך גם לא עם אמה. כאשר נחקרה על ידי החוקר ומשנשאלה על כך אז היא מעזה ואומרת אכן כן גם עבירות מין. 22. אכן, המתלוננים כולם היו עדים עוינים ואמרותיהם במשטרה הוגשו לבית המשפט אשר העדיפן על פני העדויות בבית המשפט. בית המשפט נימק אחת לאחת מדוע העדיף האמרות במשטרה וזאת מהטעמים הבאים: הראשון, פרטים שמסרו העדים שהיו בידיעתם ואין להניח שהשוטרים בדו אותם מליבם. השני, מלבד הסיפורים המפלילים מסרו בני המשפחה פרטים שגרתיים על אירועים שונים ודברים שונים אובייקטיבים שאושרו על ידם בעדות. השלישי, העדים התכחשו באופן שיטתי לאלימות החמורה ולמעשי המין וטענו באופן אחיד כי אינם דוברי עברית וכי אמרתם לא תורגמה להם. בית המשפט קיבל את דברי השוטרים בהקשר זה כי הדברים נרשמו מפי העדים ותורגמו להם, והתרשם כי החזרה מהפרטים המפלילים היא חזרה מתואמת שטיבה לא הובהר. בית המשפט מצא שיש להעדיף את האמרות על העדויות ומצא חיזוק מאמת בשניים. האחד, כל אמרה לחוד תומכת באחרת; והשני, העדים עצמם אימתו בבית המשפט פרטים ונתונים רבים מתוך האמרות. 23. טעמים וחיזוקים אלה, שהובילו את בית המשפט המחוזי לקבל את אמרות המתלוננים במשטרה ולהרשיע את המערער על בסיסן מקובלים עליי ואין הצדקה להתערב בהם. לכך אוסיף כי המתלוננת היא אישה דתייה שבשל צניעותה ובושתה לא שיתפה אחרים ביחסי המין עם בעלה, אולם משנשאלה על ידי החוקר העזה וסיפרה את סיפורה. גם בנותיה מסרו גרסה הכוללת עבירות מין שבוצעו נגדן. די באלה לשמוט את הטענה שהשוטר הוא ששתל את רעיון התלונה ועבירות המין בליבה של אשת המערער. גם בטענות בדבר סתירות בין הגרסאות שבעיקרן מבוססות על כך שהאחת לא ראתה מעשים נוספים שבוצעו באחרת לא נמצא ממש. בית המשפט המחוזי בחן כל אישום בנפרד ואת הראיות המבססות אותו ולא שוכנעתי שיש עילה להתערב בקביעותיו. 24. המקום היחיד שיש לטעמי הצדקה להתערב במישור ההרשעה נוגע לאישום השני. למרות קביעתו של בית המשפט המחוזי כי לא הוכח שהייתה חדירה לאיבר אינטימי של המתלוננת ה', הורשע המערער באישום זה גם בעבירה של מעשה סדום בבן משפחה (לפי סעיף 351 לחוק). המשיבה הסכימה לזיכויו של המערער מעבירה זו וגם לסברתי יש מקום להורות על זיכויו מעבירה זו. 25. סיכומו של דבר, אני סבורה כי אין עילה להתערב במסקנותיו של בית המשפט המחוזי ובהרשעתו של המערער, למעט עבירת מעשה הסדום בבן משפחה שבו הורשע במסגרת האישום השני, כאמור. הערעור על גזר הדין 26. בא כוח המערער מבקש להקל בעונש ומלין על כך שהעובדה שלא הוכח מעשה סדום במתלוננת ה' לא הביאה להפחתה בעונשו של המערער. עוד מבקש הוא לקחת בחשבון את מצוקת המשפחה והעובדה שהיום המשפחה תומכת במערער ומבקרת אותו בבית הכלא. הוא חוזר ומדגיש שלא בוצעו עבירות מין כלפי ילדיו רק כלפי אשתו, לטעמו העונש חמור ביותר. העובדה שהתעלל בבני משפחתו והכה אותם תובא בפני ועדת השחרורים וסביר להניח שלא יזכה בהפחתה מתקופת מאסרו. הוא אסיר שמתפקד כראוי בכלא ואינו מתוגמל על כך. למעשה הוא אסיר משולל זכויות. 27. באת כוח המשיבה סבורה כי העונש ראוי והולם ומוסיפה כי אין בזיכויו של המערער מעבירה של מעשה סדום באישום השני כדי להצדיק הפחתה בעונש, שהוא כאמור, מאוזן ומשקלל את מכלול הנתונים הצריכים לעניין. 28. לא מצאתי ברובם המכריע של נימוקי ההגנה הצדקה להקל בעונשו של המערער. המערער אינו חולה במחלת נפש, כמבואר לעיל, וביצע את העבירות כאשר הוא יודע להבחין בין טוב ורע ומבין את הפסול במעשיו. עבירות המין והתקיפה אותן ביצע המערער באשתו ובילדיו הן קשות ביותר. במשך שנים במספר הזדמנויות תקף את אשתו, אנס אותה וביצע בה מעשה סדום. הוא נגע באבר מינה של בתו ובמקומות אינטימיים נוספים בעת שישנה או בעת ששטפה כלים. במקרים נוספים נישק אותה על פיה וליטף כפות רגליה ואף חיכך את איבר מינו בהם. את בתו השנייה מישש בכפות רגליה ליקק על אוזניה, ובבנו בעט והכה. המעשים חמורים, בעוצמתם בכמותם ובהימשכותם ובמיוחד בכך שבוצעו בביתם של המתלוננים שאמור להיות מבצרם. כפי שתיאר בית המשפט המחוזי, המערער התקשה לתפקד והעדיף לברוח לעולם הסמים והאלכוהול ובהיותו במסלול זה, פגע ללא רחם באשתו ובילדיו הקטינים שקשה לחשוב על המציאות בה היו נתונים, חוששים להימצא בביתם מבלי לדעת מה יביא אתו היום ואיזו פגיעה יחוו בלילה. 29. יחד עם זאת, ולמרות שהעונש מאוזן והולם לדעתי, לא ראיתי מנוס מהקלתו במידה מסוימת לנוכח זיכויו של המערער מעבירה של מעשה סדום בבתו ה'. עובדה זו לא הובאה בחשבון בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. להיפך: בית המשפט המחוזי ייחס למערער בגזר הדין מעשה סדום, שנקבע בהכרעת הדין כי לא הוכח. לאחר ששקלתי את הדברים, הגעתי לכלל מסקנה כי נתון זה מצדיק בנסיבות העניין הפחתה של שנה מתקופת מאסרו של המערער, כך שתעמוד על 10 שנות מאסר. 30. סיכומו של דבר, איני רואה מקום להקלה נוספת בעונש למעט ההקלה המתחייבת מזיכויו של המערער מעבירה אחת, כאמור. זאת גם בשים לב לכך שהערכת המסוכנות של המערער היא גבוהה, וכי בית המשפט המחוזי החליט שלא למצות עמו את הדין בשל הרקע האישי והמשפחתי. סוף דבר 31. הייתי מציעה לחבריי לדחות את הערעור על הכרעת הדין, בכפוף לאמור בפסקה 22, ולקבל את הערעור על חומרת העונש, כך שעונשו של המערער יעמוד על 10 שנות מאסר לריצוי בפועל. יתר רכיבי גזר הדין יוותרו בעינם. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים ש ו פ ט ניתן היום, י"ב בתמוז תשע"ג (20.6.13). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11062770_B02.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il