בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
6274/98
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד
השופט י' זמיר
כבוד
השופט ע' ר' זועבי
המערער: פלוני
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בב"ש
בת.פ. 923/97 מיום 24.8.98, שניתן
ע"י
כב' השופטים: י' פלפל, נ' הנדל, ר'
יפה-כץ
תאריך
הישיבה: י"ח בחשון התש"ס (28.10.99)
בשם
המערער: עו"ד נגה פלג-סידי
בשם המשיבה: עו"ד אתי כהנא
בשם
שירות המבחן למבוגרים: גב' זהבה מור
פסק-דין
הנשיא א' ברק:
1. כנגד המערער הוגש כתב אישום בבית המשפט המחוזי
בבאר שבע, שכלל ארבעה אישומים. מתוך ארבעת האישומים הורשע המערער בשלושה. באישום
הראשון, בנוגע לאישתו ("המתלוננת"), הורשע המערער בעבירה של מעשה סדום
לפי סעיף 347(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז1977-
("חוק העונשין"). כמו כן, הורשע המערער בעבירת הדחה בחקירה לפי סעיף
245(א) לחוק העונשין. המערער זוכה מחמת הספק מאישומים הנוגעים לתקיפת המתלוננת.
באישומים השני והשלישי, המתייחסים לבתו הקטינה מ. (ילידת 1987) ולבנו הקטין ד.
(יליד 1989), הורשע המערער בעבירת תקיפה בנסיבות מחמירות כלפי קטין בן משפחתו לפי
סעיף 382(ב)(2) לחוק העונשין ובעבירה של התעללות בקטין או חסר ישע לפי סעיף 368ג
לחוק העונשין. המערער זוכה בהעדר "סיוע" לעדות בתו מ., מאישומים בדבר
ביצוע עבירות מין כנגדה. בגין עבירות אלה נידון המערער ל11- שנות מאסר לריצוי
בפועל. המערער מערער על הכרעת הדין לגופה ועל חומרת העונש שהושת עליו.
2. העובדות, כפי שעולות מפסק הדין של בית משפט
המחוזי, הן כי המערער והמתלוננת עלו לישראל בשנת 1991. שלוש שנים גרה המשפחה
בירושלים ולאחר מכן עברו לגור במרכז קליטה באשקלון. לאחר המעבר לאשקלון החל המצב
המשפחתי להידרדר, המערער היה מגיע הביתה באיחור, שתה אלכוהול, חשד במתלוננת ללא
בסיס, כי היא בוגדת בו, ונהג לקללה. מעדות המתלוננת עולה, כי המערער היה מביא כל
מספר ימים סרטים פורנוגרפיים בשעת לילה מאוחרת, צופה בהם, ומאלץ את המתלוננת תוך
שימוש בכוח לקיים עמו יחסי מין דוגמת אלו שנכללו בסרטים אלה, בסלון ביתם, במהלך
הצפייה, וזאת למרות התנגדותה, ומעבר ליחסי המין אותם קיימו המערער והמתלוננת
בהסכמה בחדר השינה. עוד עולה, כי המערער נהג להכות באופן תדיר, בתקופה המתפרשת על
פני שש שנים, את בתו מ., הסובלת מפיגור בינוני עד קשה, ואת בנו ד., באמצעות הידיים
ולעתים בחגורה.
האישום הראשון - העבירות כלפי המתלוננת
3. המערער תוקף את מסקנת בית המשפט קמא, אשר נתן
אמון מלא בעדות המתלוננת בכל הנוגע לעבירות המין שביצע בה. המערער טוען כי עדותה
של המתלוננת היא עדות כבושה. לא רק מפני שלא התלוננה במשך שלוש השנים שבהן,
לטענתה, בוצעו המעשים, אלא משום שאף לאחר שעזבה את הבית למקלט לנשים מוכות, הגישה
תלונתה רק לאחר ששהתה במקלט עשרה ימים, וגם זאת רק משהוברר לה שאם לא תגיש תלונה
לא תוכל להישאר במעון. אין לקבל טענה זו. אכן, עדות כבושה יש בה כדי לעורר ספיקות
ולפגוע במשקל העדות. אך דברים אלה נכונים כאשר אין הסבר מתקבל על הדעת לכבישת
העדות (ראו: ע"פ 202/56 פרקש נ' היועמ"ש, פ"ד יא 677, 681).
לא כך בענייננו. בבית המשפט המחוזי נקבע כי כבישת העדות במשך שלוש שנים נבעה מסולם
העדיפויות של המתלוננת, אשר העמידה את צרכי הילדים מעל צרכיה שלה ומעל לפגיעות
שספגה. המערער טוען כי זוהי הנחה של בית המשפט אשר אין לה עיגון בחומר הראיות.
אפילו כך הם הדברים, ואיני נדרש להכריע בכך, עדיין ניתן למצוא טעם לכבישת העדות
בפחדה של המתלוננת מפני המערער - בעלה, כפי שהעידה בעדותה בבית משפט קמא "היה
אומר שהוא יהרוג אותי אם אני אספר למשטרה. אני לא אמרתי הכל לעובדת הסוציאלית כי
אני פוחדת שהיא תגיד לו והוא יהרוג אותי" (עמ' 19 לפרוטוקול). באווירת פחד
כזו, שגם באת כוח המערער אינה מתכחשת לה, אין פלא שהמתלוננת לא מיהרה להתלונן במשטרה,
וגם אין להקפיד עימה על הימים הספורים שחלפו מאז נקלטה במקלט לנשים מוכות עד שאזרה
עוז לפנות למשטרה (ראו: ע"פ 248/79 מוריס אוחנה נ' מדינת ישראל,
פ"ד לד(1) 544, 546). עוד טוען המערער, כי המניע לעדותה של המתלוננת הוא
הרצון להתגרש ממנו כפי שאף עולה מעדותה. אכן, המתלוננת מציינת בעדותה, כי
"תמיד רצתה להתגרש מבעלה" (עמ' 22 לפרוטוקול), אך בית המשפט מתייחס
בהכרעתו לנקודה זו וקובע, כי "אין בכך כדי להצביע על מזימה של האשמת שווא
בכדי להשיג את יעדיה - כטענת הסניגוריה - אלא, תהליך של אישה הזקוקה לזמן וכוח
בטרם תאמר די, לא רק ליוזמה מינית של בעלה שאינה מקובלת עליה, אלא להמשך הקשר
בינהם" (סעיף 3 בהכרעת הדין). קביעתו של בית המשפט המחוזי, בענין זה, הינה
קביעה של מהימנות, הנסמכת על התרשמותו מן העדים שעמדו בפניו, התרשמות שאנו כערכאת
ערעור לא נתערב בה. אשר על כן מקובלת עלי עמדתו של בית משפט קמא.
4. טוען המערער, כי עדותה של המתלוננת דלה
בפרטים, אין בה התייחסות לאירועים ספציפיים, אין בה התייחסות לזמן מסוים ואין בה
ביטויי רגש הולמים. אשר על כן, טעה בית המשפט בכך שהאמין לה והרשיע את המערער
בעבירה חמורה כל כך על סמך עדות דלה כל כך. יש לדחות טענה זו. עדותה של המתלוננת
אינה מתארת אירוע חד פעמי, מיוחד, אשר נחקק בזיכרונה עד התו האחרון שבו. נהפוך
הוא, עדותה של המתלוננת מתארת שיגרה איומה של רמיסת כבוד מדי ימים אחדים. מעדותה
מצטיירת אישה שטרדות היום יום וסיפוק צרכי הילדים מכניעים אותה, ואין לה כוחות
הנפש להתמודד גם עם צרות הלילה. כך היא מתארת זאת בלשונה:
"אני
אומרת שפעם אחת הוא בא בלילה בשעה 02:00 הוא דפק בדלת חזק, אני הלכתי למטה. הוא
הכניס את הסרטים הכחולים בוידאו ואמר לי לבוא לראות. הוידאו נמצא בסלון. אני הלכתי
למיטה בחדר השינה. הוא בא לחדר שלי ואמר לי לבוא לסלון. אני אמרתי לו שאני לא רוצה
לראות. שאני עייפה ויש לי ילדים ושאני רוצה לישון. . . לשאלה כמה פעמים זה קרה אני
אומרת כל כמה ימים כל שבוע כל שבועיים, כל שלושה ימים, כל ארבעה ימים הוא היה עושה
לי כמו בסרט" (עמ' 18-9 לפרוטוקול).
זאת ועוד, מטיבן של עבירות מהסוג בהן עסקינן, שנעשות בצינעה
בין איש לאישתו ופעמים רבות נדרש בית המשפט להכריע בין שתי עדויות סותרות. אכן,
סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971- קובע, כי אם הרשיע בית
המשפט בעבירה מהסוג בה עסקינן על פי עדותו היחידה של הנפגע, יפרט בהכרעת הדין מה
הניע אותו להסתפק בעדות זו. בית המשפט המחוזי מילא חובתו זו, ופירט כי נתן אמון
מלא בגירסתה של המתלוננת בשל התרשמותו ממהימנותה:
"ת.
הותירה רושם של אישה המספרת בצורה פשוטה חוויה שעברה. לעומת זאת הנאשם, בהתייחסו
לענין זה, הותיר רושם של אדם אדיש לנושא... שקלתי את עדותה בזהירות לנוכח היותה עד
יחיד בעבירה זו. מסקנתי הינה כי יש לקבל את דבריה בבית המשפט כאמת ולקבוע אותם
כממצא עובדתי". (סיפא של פיסקה 3 להכרעת הדין).
המערער טוען עוד, כי אין לתת אמון בעדות המתלוננת, שכן לא
הוכח שימוש בכוח כלפיה, וגם בשל העובדה כי בתקופה אליה מתייחסת ההרשעה קיימו הוא
ואישתו יחסי מין בהסכמה ואף נולדה להם בת. אין בטענות אלה, כדי לקעקע את עדותה של
המתלוננת, לפיה המערער כפה עליה לעיתים קרובות קיום יחסי מין שלא בהסכמתה ושלא
כדרכה. נוכח כל האמור, אין מקום לקבל את ערעורו של המערער בנוגע לביצוע מעשי סדום
למתלוננת.
5. המערער הורשע, כאמור, גם בעבירה של הדחה
לחקירה, בכך שאמר למתלוננת, שאם תתלונן במשטרה יהרוג אותה. המערער בבית המשפט קמא
לא חלק על עצם העובדה שעשה שימוש באיומים, אך טען כי אלו לא הגיעו לכדי הדחה.
בנימוקי הערעור מעלה המערער נימוק חדש אשר לא עלה בבית המשפט קמא. המערער טוען, כי
כיון שלא ידע או האמין שחקירה עומדת להתקיים בעניינו, הרי שלא ניתן להרשיעו בעבירה
של הדחה בחקירה. דין טענה זו להידחות, ולו מן הטעם שהיא הועלתה לראשונה בנימוקי
הערעור ולא נידונה כלל בבית המשפט קמא (ראו: ע"פ 4317/97 פוליאקוב נ'
מדינת ישראל (טרם פורסם) פיסקה 22 לפסק הדין). דינה של טענה זו גם להידחות
לגופה. הלכה היא שבעבירה של הדחה בחקירה אין צורך בכך שתתקיים חקירה, ודי אם
בנסיבות הענין ברור לנאשם, כי תלונה תוביל לפתיחת חקירה (ראו: ע"פ 20/85 בן
יעקב נ' מדינת ישראל פ"ד מא(3) 85, 92-3; ע"פ 647/88 מרטין נ'
מדינת ישראל (לא פורסם)). בענייננו, כל אדם בר דעת יודע, כי תלונה במשטרה בדבר
עבירות מין ואלימות במשפחה תוביל בוודאות לחקירת משטרה, ועל כן התקיימו התנאים
להרשעת המערער בעבירת ההדחה.
האישום שני - עבירות כלפי מ., בתו הקטינה של המערער
6. המערער הורשע, כאמור, בתקיפת בתו בנסיבות
מחמירות ובהתעללות בה. ממסכת העובדות, עולה כי מ. הינה ילדה הסובלת מפיגור בינוני
עד קשה. הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי לא הושתתה על עדותה של מ. בפני חוקרת הנוער,
אלא על עדותה של המתלוננת כי המערער היה מכה את מ.: "למ. היה מרביץ עם הרגל
עם חגורה ועם נעליים" (עמ' 19 לפרוטוקול), וכן על סמך עדותו של המערער עצמו
כי: "מכות נתתי למ., אבל לא רציניות" (עמ' 87 לפרוטוקול).
7. המערער תוקף את מסקנת בית המשפט קמא ככל שהיא
נוגעת לעדותה של המתלוננת בנוגע לבתה מ. באותם נימוקים שהעלה כלפי הרשעתו בעבירות
כלפי המתלוננת, היינו, המערער טוען לדלות העדות בפרטים ולאיחור הרב בו נמסרה
העדות. טענות אלה נדחו על ידי לעיל. יחד עם זאת, ולמעלה מן הצורך אציין, כי בפני
בית המשפט קמא הונחה תשתית ראייתית לכך שהמערער היכה באופן תדיר את בתו. המערער
עצמו הודה בכך, ועדותה של המתלוננת נמצאה כמהימנה על ידי בית המשפט קמא. איני מוצא
כי יש מקום להתערב בממצאים עובדתיים אלה.
האישום השלישי - עבירות כלפי ד., בנו הקטין של המערער
8. המערער הורשע, כאמור, בתקיפת בנו הקטין ד.
בנסיבות מחמירות ובהתעללות בו. ממסכת העובדות עולה כי המערער נהג להכות את בנו ד.
באופן תדיר בידיו ולעתים בחגורה. בהכרעת הדין קיבל בית המשפט קמא את עדותו של ד.
אצל חוקרת הנוער כמהימנה, וזאת בהסתמך על חוות דעתה של חוקרת הנוער כי עדותו של ד.
"מהימנה זאת מאחר ומסר את עדותו באופן ספונטני עם פרטים... בעדותו ישנו הגיון
ועקביות" (ת10/). בית המשפט מצא את הסיוע הדרוש לעדותו של ד., מכוח סעיף 11
לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו1955-, בעדותה של אימו -
המתלוננת, תוך שהוא מציין, כי עדותה מהווה לא רק סיוע אלא עדות ישירה בפני עצמה.
9. המערער תוקף את מסקנת בית המשפט קמא בדבר קבלת
עדותו של ד. כמהימנה, שכן עדותו של ד. נגבתה על ידי חוקרת הנוער כחודש לאחר ששהה
במקלט לנשים מוכות עם אימו, ועל כן עדותו היא אימוץ של עמדת אימו. כן, תוקף המערער
את עדותה של המתלוננת ביחס לבנו ד. באותם נימוקים שצוינו לעיל. דין טענותיו של
המערער להידחות. בעדות ד. עולה פעמים רבות שהילד היה חשוף להכאות מצד אביו ולעתים
ממכות בחגורה. "את אבא עזבנו בגלל שהוא הרביץ לנו" (עמ' 3 לתמליל עדותו
של ד. ("התמליל")); "הוא התחיל לקלל אותנו והתחיל להרביץ לנו"
(עמ' 12 לתמליל); "הוא נכנס לחדר ומרביץ לו" (עמ' 14 לתמליל); "הוא
הרביץ לי בגב, גם בגב. גם בבטן כל הגוף" (עמ' 16 לתמליל); "והמשיך עם
חגורה" (עמ' 18 לתמליל); "במרכז קליטה הוא הרביץ לי שם גם לפני כל
האנשים" (עמ' 22 לתמליל) ועוד. חוקרת הנוער שגבתה את העדות מד. התייחסה
לעדותו כעדות מהימנה בשל הספונטניות והעיקביות שבה. בחקירתה הנגדית נשאלה חוקרת
הנוער על ידי באת כוח המערער לגבי האפשרות שעדותו של ד. היא "עדות
מזוהמת", היינו, עדות המושפעת מאנשים ששוחחו עימו. החוקרת משיבה שזה אחד
הדברים שהיא אמורה לבדוק, ובהמשך היא אומרת כי:
"לשאלתך אם הילד מיחזר אינפורמציה אני משיבה
שלא התרשמתי כך, התרשמתי שסיפר לי את הדברים כפי שחווה אותם. לשאלה אם התרשמתי
שלילד מניעים שלא מן העניין הקשורים בעתידו ומשפחתו ושהשיחה הזו תיטיב עימו אני
משיבה, כי לא התרשמתי כך..." (עמ' 61-2 לפרוטוקול).
עדותו של ד. זקוקה לסיוע. סיוע כזה נמצא בעדותה של אימו -
המתלוננת, כי: "אחרי שהוא שותה, מקלל ומרביץ לילדים שלו, לד. למ. ולילדים
שלו". (עמ' 19 לפרוטוקול); "לשאלה איך הוא הכה את הילדים, אני אומרת
שהוא מרביץ לי עם חגורה, עם היד" (עמ' 19 לפרוטוקול). עדותה של המתלוננת
מהווה עדות ישירה למעשיו של המערער ולכאורה די בה בלבד כדי להרשיע את המערער. לא
כל שכן, שעדות זו ממלאת את הדרישות הנדרשות מראית סיוע (ראו: ע"פ 387/83 מד"י
נ' יהודאי, לט(4) 197, 203).
ההרשעה בהתעללות
10. בית המשפט קמא הרשיע את המערער בהתעללות בשני
ילדיו מ. וד., תוך שהוא קובע כי הוכח שהמערער הכה מספר פעמים את מ. באמצעות רגלו,
חגורתו ידיו ונעליו, וכן הוכח כי המערער הכה את בנו ד. מספר פעמים במשך מספר שנים
בידיו ובאמצעות חגורה. בית המשפט קמא ציין כי מחומר הראיות עולה, כי תקיפת המערער
את ילדיו נבעה מתיסכולו הכללי, וכי המכות היו מעין דרך לפרוק תסכול. לבסוף קובע
בית המשפט כי:
"מעשי
הנאשם כנגד ילדיו לא נעשו מתוך כוונה "בונה" כלפיהם, אלא מתוך תכונה של
הרס עצמי, כעס וכוונת אדישות כלפי ילדיו תוך התעלמות מהם כיצורי אנוש. לדעתי אב
המכה את בנו שוב ושוב, בידו או בחגורה, מקלל וצועק עליו כדבר שבשגרה, כאשר מעשים
אלה נטולים רציונליות, הינו אב המתעלל בבנו".
11. המערער תוקף את מסקנת בית המשפט קמא וטוען כי
בכל הנוגע לבתו מ., הרי המכות שהכה אותה נבעו מקשיי ההשתלטות עליה בשל מצבה השכלי,
וכן כי לא הוכח שמעשיו גרמו לפגיעה בקטינה. עוד טוען המערער, כי לקביעת בית המשפט,
לפיה תקיפת ילדיו, הקללות והצעקות, נגרמו על רקע הקשיים ביחסיו עם אשתו וכי מעשיו
פגעו בהם ולא רק בגופם, אין כל עיגון בחומר הראיות.
12. דין טענותיו של המערער להידחות. סעיף 368ג לחוק
העונשין קובע כי:
"העושה
בקטין או בחסר ישע מעשה התעללות גופנית, נפשית או מינית דינו- מאסר שבע שנים; היה
העושה אחראי על קטין או חסר ישע, דינו - מאסר תשע שנים".
עבירת התעללות היא עבירה התנהגותית ולא עבירה תוצאתית. כיון
שכך, אין לקבל את טענות המערער כי לא הוכח כי נגרם נזק לילדיו. עמדה על כך כבוד
השופטת דורנר באומרה:
"עבירת
התעללות בקטין לפי סעיף 368ג לחוק העונשין הינה עבירה התנהגותית, ולא עבירה
תוצאתית שהשלמתה מותנית בהוכחת התקיימותה של תוצאה כלשהי". (ע"פ 5224/97
מדינת ישראל נ' שדה אור, (טרם פורסם) פיסקה 10).
13. סימן ו1 לפרק י' לחוק העונשין אשר כותרתו
"פגיעה בקטינים ובחסרי ישע" הוסף לחוק במסגרת חוק העונשין (תיקון מס'
26), התש"ן1989-. במסגרת התיקון לחוק נחקק סעיף 368ג לחוק אשר קבע עבירה חדשה
של התעללות גופנית, נפשית או מינית בקטין או חסר ישע. מטרת התיקון לחוק כפי שעולה
מדברי ההסבר היא:
"הפגיעה
במי שאין בכוחו להגן על עצמו כגון ילדים זקנים ונכים, בהצעת חוק זו - חסרי ישע,
מצדיקה התייחסות מיוחדת של המחוקק, הן בדיני הענישה והן לגבי חובת הדיווח על פגיעה
בחסרי ישע". (הצ"ח תשמ"ט עמ' 146).
מגמה זו, אינה מתמצית רק בדיני הענישה, אלא יש ליתן לה ביטוי
גם בפרשנות למונחים המופיעים בחוק. את המונחים הללו יש לפרש בפרשנות שעולה בקנה
אחד עם תכלית החוק - להגן על מי שאינו יכול להגן על עצמו כמשמעות הביטוי "חסר
ישע". סימן ו1 כולל עבירה של "תקיפת קטין וחסר ישע" (סעיף 368ב)
ועבירה של "התעללות בקטין וחסר ישע" (סעיף 368ג). המונחים
"התעללות" ו"התעללות גופנית" אינם מוגדרים בחוק. עלינו
כפרשנים למצוא את קו הגבול המפריד בין תקיפת קטין וחסר ישע לבין התעללות בקטין
וחסר ישע. עלינו לאתר רכיבים של אירוע ההופכים אותו מ"סתם" תקיפה
להתעללות. בבואנו לפרש את המונח התעללות עלינו לזכור, כי בדרך כלל המתעלל נמצא
בעמדת כוח או מרות כלפי קורבנו, כך שהקורבן מצוי בעמדת נחיתות ללא יכולת להגן על
עצמו. פער הכוחות עלול לגרום לכך שפעמים רבות יהיו ההשפלה והטלת האימה על הקורבן,
שלובים באופן מובנה במעשה ההתעללות. במערכת היחסים בין הורים לילדים קיימים מעצם
טיבעם פערי כוחות משמעותיים. לכן, בבואנו להכריע האם המעשים עולים כדי התעללות, יש
לתת את הדעת לכך שלפנינו יחסי כוחות בלתי שווים - בהם פוטנציאל ההתעללות גדל. ניתן
להצביע על מספר סממנים שיש בהם כדי להצביע על התעללות במאובחן מתקיפה. אנו ניטה
לומר כי בפנינו מעשים של "התעללות גופנית" מקום שמדובר בסדרה ממושכת של
מעשים. היינו, במקרים בהם מדובר בהכאה המתמשכת על פני תקופה ארוכה, יתכן כי כל
מקרה בפני עצמו אינו עולה כדי התעללות, אך שרשרת המקרים כולה יוצרת דרגת אכזריות
והטלת אימה על הקורבן שעולים כדי התעללות, מעין "כמות עושה איכות". עמדה
על כך השופטת ביניש בפסק הדין בענין פלונית בציינה:
"בדרך
כלל ניטה לראות 'התעללות גופנית' מקום שמדובר בסידרה מתמשכת של מעשים (או מחדלים).
כאשר מדובר בהתעללות פיזית מתמשכת על פני זמן, יתכן שכל מעשה (או מחדל) בשרשרת
ההתעללות, כשלעצמו, לא יישא אופי אכזרי או משפיל. עם זאת, הצטברות המעשים (או
המחדלים) והתמשכותם על פני זמן, הם שיביאו לדרגת חומרה ולאכזרית, להשפלה ולביזוי
או להטלת אימה שיקימו התעללות" (ע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל
(לא פורסם)).
חוסר הישע של הקורבן גם הוא עשוי להוות שיקול
בקביעה האם בפנינו התעללות. ככל שהקורבן יותר חסר ישע כך יקל על בית המשפט לראות
במעשים כנגדו התעללות. כך לדוגמא, אינה דומה הכאת ילד בן שתים עשרה להכאת ילד בן
שנתיים. אלמנט נוסף לפיו ניתן לאבחן בין התעללות לתקיפה הוא כאשר ההכאה כוללת
השפלה. כך לדוגמא, כפי שהיה במקרה דנן, כאשר ההכאה אינה נעשית רק בידיים אלא גם
באמצעים אחרים כגון בנעלים או ברגליים, ניטה לראות בכך התעללות. או לדוגמא, במקרה
שההכאה נעשית בציבור, כך שמלבד התקיפה עצמה יש בה גם רמיסת כבוד הקורבן. על אבחנה
זו שבין רשות היחיד לרשות הרבים עמדו חז"ל באומרם "המלבין פני חברו
ברבים אין לו חלק לעולם הבא" (מסכת אבות, פרק ג' משנה יא'). במקרה דנן, עולה
מן העובדות, כי במשך שש שנים נהג המערער לקלל, לצעוק ולהכות את ילדיו לעיתים
בחגורה ואת בתו גם באמצעות נעליים ורגליים, כל זאת תוך השלטת אווירת אימה ופחד
בבית. התנהגות כזו - המתפרשת על פני תקופה ארוכה כל כך, מהווה התעללות.
טענתו של המערער, כי היה צורך להכות מדי פעם
את בתו מ. כדי להשתלט עליה, אין בה ממש. לא נוכל לקבל טיעון לפיו, טיפול בילדה,
שגילה בעת המעשים נשוא כתב האישום היה בין ארבע לעשר שנים, מחייב נקיטה באלימות
קשה הכוללת הכאה תוך שימוש בחגורות ובנעליים. הפגם הקשה שבטענה מעין זו מודגש נוכח
עדויותיהם של אנשים נוספים שטיפלו והיו אחראים למ. כגון אימה, האם האומנת והמסייעת
בגן, וכולם הצליחו להתמודד עם הילדה והקשיים שהתנהגותה מעוררת - ללא שימוש
באלימות. מכל הטעמים האמורים הייתי דוחה את הערעור ככל שהוא נוגע להכרעת הדין.
ערעור על גזר הדין
14. על המערער הושתו 11 שנות מאסר לריצוי בפועל.
המערער טוען, כי העונש שהושת עליו מפליג בחומרתו והוא מבקש כי נקל בעונשו. המערער
מבקש כי נתחשב בעובדה, כי מדובר במשפחת עולים קשת יום משופעת בבעיות רווחה וחינוך
המנסה כמיטב יכולתה להתמודד ולשרוד; כי עברו נקי וכי הוא עבד לפרנסתו ולפרנסת בני
משפחתו במשך השנים. עוד טוען המערער, כי על אף שהורשע באינוס אישתו על דרך מעשה
סדום, יש להתחשב בנסיבות בהן מדובר, היינו, בזוג נשוי עם חמישה ילדים אשר נהגו
לקיים גם יחסי מין בהסכמה בתוך התקופה אליה מתייחסת ההרשעה, וכי גם המעשים נשוא
ההרשעה לא נעשו בברוטליות ובאלימות. כן טוען המערער, כי יש להתחשב ברקע התרבותי
שלו ושל אשתו וכי ניתן להעלות ספק אם לאור הרקע ממנו באו, ראה המערער במעשיו משום
כפייה אסורה על המתלוננת. המערער גם מציין את העובדה, כי לא הוכח שנגרם נזק נפשי
או גופני כלשהו לילדיו. לסיום, מציין בפנינו המערער את המצב הקשה בו הוא שרוי מאז
עזבה אותו אשתו עם ילדיהם וכי מאז חרב עליו עולמו. עוד הוא מציין, כי הוא בודד
וערירי בין כותלי הכלא ומטעניו התרבותיים אינם עומדים לו בהתמודדותו עם מסגרת זו.
15. המשיבה מתנגדת להקלה בעונשו של המערער. ראשית,
מן הטעם שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב במידת העונש שנקבע אלא אם התקיימו נסיבות
חריגות. שנית, טוענת המשיבה כי המערער הורשע בעבירות מין ואלימות במשפחה וכי העונש
שהושת עליו מייצג את רמת הענישה הרגילה בעבירות מסוג זה. לגופו של עניין, טוענת
המשיבה, כי המערער כפר בכל ההאשמות המיוחסות לו, וכי גם היום לאחר שהורשע הוא
ממשיך לכפור באשמות, לא לוקח אחריות לגביהם, ואינו מביע כל חרטה; המעשים נעשו
לאורך תקופה ממושכת ואינם מהווים מעידה חד פעמית של המערער; כן טוענת המשיבה, כי
אין לקבוע את מידת העונש על פי תפיסות העולם של המערער.
16. המערער הורשע בכך שבמשך שש שנים ביצע
בהזדמנויות שונות מעשה סדום באשתו. על מעשה סדום אחד ראוי היה להטיל על המערער
מספר ניכר של שנות מאסר. בענין שלפנינו, ענין לנו בשרשרת של מעשי סדום. די בכך כדי
לדחות את ערעורו של המערער. אך בכך לא די. המערער התעלל במשך מספר שנים בילדיו
הקטינים, ותקף אותם. גם בגין התנהגות זו, כשלעצמה, מן הראוי היה להשית עליו עונש
כבד. ההצטברות של כל מעשיו הפליליים גם יחד מובילה למסקנה כי העונש הכולל שהוטל
עליו בגין כל העבירות בהן הורשע אינו כבד באופן המצדיק את התערבותנו. עלינו להרתיע
בעלים ואבות - יהא מצבם הסוציו-אקונומי אשר יהיה - מהתנהגות דומה לזו של המערער.
עליהם לדעת כי גופה של האשה אינו רכושם, וכי עליהם לכבד את כבודה שלה ואת כבוד
ילדיהם. כך דורשים עקרונות יסוד של התנהגות אנושית המשותפות לכל בני האדם, יהא
מצבם אשר יהא; כך דורש המשפט הפלילי שלנו. חברה רב-תרבותית כשלנו צריכה לכבד את
המסורות השונות של חלקי האוכלוסיה. אך מכאן ועד להתחשבות בביצוע של מעשה סדום
באשה, מספר רב של פעמים והתעללות בילדים קטינים, רב המרחק. מטעמים אלה, דין הערעור
על חומרת העונש להדחות.
ה
נ ש י א
השופט
י' זמיר:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופט ע' ר' זועבי.
מסכים
אני עם מסקנתו של חברי הנשיא א' ברק, לפיה, יש לדחות את הערעור על ההרשעה. יחד עם
זאת חולק אני על מסקנתו בדבר הערעור על חומרת העונש. לו היתה דעתי נשמעת, דין
הערעור על חומרת העונש היה להתקבל, באופן שעונשו של המערער יעמוד על 7 שנות מאסר
בפועל. אבהיר את דבריי:
מבלי להכהות
מחומרת העבירות בהן הורשע, נראית לי טענת המערער שבית המשפט המחוזי הפריז בחומרת
עונשו, וכשלעצמי הנני בדעה כי על אף שמדובר בעבירות חמורות ביותר, ניתן היה להסתפק
בנסיבות העניין בעונש מופחת מזה שגזר עליו בית המשפט המחוזי.
עבירת האינוס
הינה מן החמורות בספר החוקים, ובשל חומרתה חמור גם העונש המרבי העומד בצידה . אלא,
שהנסיבות בהן מתבצעת עבירת האינוס יכולות להשפיע באופן דרמטי על חומרתה. על כך
עמדה כב' השופטת שטרסברג כהן בע"פ 2346/98, משה ימיני נ' מדינת ישראל, דינים
עליון כרך נד, 693:
"מצד
אחד של קשת המקרים הבאים בגדר עבירה זו מצוי האונס הברוטאלי האכזרי בו פוגע
העבריין בקורבן תמים, זר לו לחלוטין, לו הוא אורב מבצע בו את זממו באלימות, בכוח,
באכזריות או תוך הפחדה ואיומים ואילו מהצד השני, מצוי האינוס בין שניים הקרובים זה
לזה המקיימים יחסי מין ביניהם בהסכמה עד לאותו רגע בו מביעה האישה את התנגדותה
בשלב כלשהו והגבר אינו נשמע לה.
אכן,
גם זה הוא אינוס, באשר לכל אישה, בכל מצב, בכל מערכת יחסים ובכל שלב של יחסים,
האדנות המלאה על גופה והזכות המלאה לסרב לקיים יחסי מין גם אם בהזדמנויות אחרות
קיימה יחסים כאלה עם אותו בן זוג, בהסכמה. אולם דומה שבשיקולים לעניין הענישה, יש
שוני מהותי בין המקרים ויש לתת לכך ביטוי בעונש המושת על האונס. עניינו נמצא בקצה
השני, הפחות חמור של קשת המקרים המתוארים ויש לתת לכך ביטוי לקולא, בעונש
שיושת."
בענייננו,
בני הזוג נשואים מזה שנים רבות, וחיי נישואיהם ידעו עליות ומורדות. הם קיימו יחסי
מין בהסכמה בעבר אף בתקופה הרלוונטית לביצוע העבירות, ובמסגרת תקופה זו נולדה להם
בתם הקטינה. זאת ועוד, המערער שהינו בן העדה האתיופית, עלה עם אשתו וילדיו בשנת
1991. מדובר במשפחה קשת יום, שנתקלת בקשיים תרבותיים וכלכליים סבוכים ביותר,
ומטופלת בחמישה ילדים קטינים, ביניהם ילדה הלוקה בפיגור שכלי.
דומני,
שבגוזרו את דינו של המערער, היה על בית המשפט קמא לקחת בחשבון את מצבו הסוציו-
אקונומי הקשה, את רקעו התרבותי השונה ומפגשו עם הנורמות החברתיות החדשות.
נסיבותיו
המיוחדות של המקרה, התמוטטות משפחתו של המערער, המהווה, בעיניי, את עונשו האמיתי
והכבד ביותר. מחייבים הקלה בעונשו. 11 שנים הם פיסת חיים ארוכה ביותר, שאינה הולמת
את רף הענישה שנקבע בעבירות מין בנסיבות דומות לענייננו. צריך לזכור כי, למרבה
הצער, קיימות עבירות מין שנסיבותיהן חמורות הרבה יותר וקביעת עונש כגון דא על
עבירה שנסיבותיה הן נסיבות המקרה שלפנינו, תביא לכך שבעתיד נתקשה לקבוע ענישה
הולמת ופרופורציונלית לעבירות שנסיבותיהן קשות יותר.
נראה כי עונש
7 שנות מאסר בפועל, שהינו עונש חמור ביותר בפני עצמו, הולם יותר את חומרת העבירה
ואת נסיבותיו המיוחדות של המערער ויהיה בו די בכדי למרק את פשעו ולזכך את נפשו,
הן למען עצמו והן למען אשתו ומשפחתו.
ש
ו פ ט
התוצאה היא
איפוא, כי הערעור על הכרעת הדין נדחה פה אחד, והערעור על חומרת העונש נדחה כנגד
דעתו החולקת של השופט ע' ר' זועבי.
ניתן היום,
כ"ט באדר א' התש"ס (06.03.2000).
ה נ ש י
א ש ו פ ט ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98062740.A02/דז/