מדינת ישראל- המינהל האזרחי באיו"ש נ. צבי אבנון

20 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6266/19 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט ד' מינץ המערערת: מדינת ישראל – המינהל האזרחי באיו"ש נ ג ד המשיב: צבי אבנון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 23.6.2019 (כבוד השופט ר' כרמל) ב-ת"א 60320-10-17 תאריך הישיבה: ט"ז בסיון התשפ"א (27.5.2021) בשם המערערת: עו"ד אריאל נתן; עו"ד אסנת דפנה בשם המשיב: עו"ד נתנאל אינדיג פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. עובד מדינה הורשע בלקיחת שוחד ונגזר עליו עונש הכולל מאסר וקנס כספי. מה דינה של תביעה אזרחית שהגישה המדינה כנגד לוקח השוחד, שבמסגרתה היא עתרה לכך שהעובד ישיב לה את הסכום שהתקבל אצלו כשוחד? שאלה זו מתעוררת במסגרת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 23.6.2019 (השופט ר' כרמל) ב-ת"א 60320-10-17. המדובר בתביעה אזרחית נגררת להרשעה בפלילים שאותה הגישה המדינה נגד המשיב (להלן: אבנון), עובד מדינה שהורשע, בין השאר, בלקיחת שוחד. במסגרת התביעה עתרה המדינה לכך שאבנון ישיב לידיה את הכספים שנטל כשוחד. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה, ומכאן הערעור שהגישה המדינה. הרקע העובדתי וההליך הפלילי 2. אבנון הורשע ביום 30.4.2017, על פי הודאתו בכתב אישום מתוקן במסגרת הסדר טיעון (להלן: כתב האישום), במספר עבירות של לקיחת שוחד (עבירה לפי סעיף 290 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, להלן: חוק העונשין), וכן במספר עבירות של מרמה והפרת אמונים (עבירה לפי סעיף 284 לחוק העונשין); זאת במסגרת שלושה אישומים (ת"פ 66284-12-15, השופט ר' כרמל). הסדר הטיעון שנחתם בין אבנון לבין המדינה לא כלל הסכמה לעניין העונש. על פי כתב האישום, אבנון שימש בשנת 2011 כרכז פיקוח במינהל האזרחי באזור יהודה ושומרון (איו"ש), ובמסגרת תפקידו הוא נהג לבצע ביקורות פתע במחצבות לשם מניעת חציבה אסורה. תוך ניצול מידע שהיה בידו בתוקף תפקידו, מסר אבנון במספר הזדמנויות מידע בנוגע לביקורות צפויות של המינהל האזרחי במחצבות; זאת על מנת שאותם מפעילים יוכלו להימנע מחציבה אסורה בזמן הביקורת, ומהחרמת כליהם כתוצאה מכך. עוד בגדרי שלושת האישומים שמחזיק כתב האישום, מתואר כי המפעילים שקיבלו מאבנון את ההתראות, נתנו לו תמורת המידע כספי שוחד בסכום כולל של 45,850 ש"ח. לשניים מנותני השוחד אמר אבנון שהוא זקוק לכסף עבור בתו החולה, עובדה שלא הייתה נכונה. בגזר דין מנומק מיום 23.7.2017 השית בית המשפט המחוזי על אבנון מאסר בפועל לתקופה של שישה חודשים, וכן הטיל עליו קנס בסך של 20,000 ש"ח. בהחלטה משלימה מיום 7.9.2017 נקבע כי אבנון ירצה את מאסרו בדרך של עבודות שירות. יצוין כי עניינם של נותני השוחד הסתיים בהסדר, והם נדונו למאסרים מותנים ולקנסות. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתביעה הנגררת 3. המדינה הגישה נגד אבנון תביעה אזרחית נגררת להרשעה בפלילים לפי סעיף 77 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, שבמסגרתה היא ביקשה "להפקיע" את הכספים שקיבל אבנון לידיו. העילות המרכזיות שנטענו הן עשיית עושר ולא במשפט והפרת חובת אמון; בכתב התביעה מופיעה גם טענה לעילה בנזיקין, אולם זו האחרונה נטענה בשפה רפה, והדברים יפורטו בהמשך. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נדונה הטענה לקיומה של עילת עשיית עושר ולא במשפט, ואולם לא נדונו הטענות להפרת חובת אמון ולעילה בנזיקין. בית המשפט המחוזי פירט את שלושת היסודות שנדרש שיתקיימו על מנת שתתגבש חובת השבה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר): התעשרות; על חשבון המזכה; שלא על-פי זכות שבדין. בית המשפט ציין כי המחלוקת נסבה על התקיימותו של התנאי השני, כלומר סביב השאלה אם אבנון התעשר על חשבון המדינה. וכך קובע סעיף 1 לחוק עשיית עושר: מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה) חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת. 4. בית המשפט המחוזי קבע כי לא ניתן לומר שאבנון התעשר "על חשבון" המדינה. עם זאת צוין כי "במקרים קיצוניים עשוי הדין לחייב את הנתבע בהשבת רווח, אף אם רווח זה לא הופק על חשבון התובע, כאשר הבסיס לחיוב נעוץ ברעיון ש'אין חוטא יוצא נשכר'". בית המשפט הוסיף כי על פי פרופ' דניאל פרידמן ועו"ד אלרן שפירא בר-אור, יש לעשות שימוש ב"השבה הרתעתית" רק בנסיבות המצדיקות זאת וללא הפרזה, תוך התחשבות בשיקולים הבאים: חומרת התנהגותו של הנתבע, החשיבות שהדין מייחס לכלל שהופר, וקיומו של תובע בדרגת קרבה מספקת שאליו ניתן להעביר את הרווח (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 684-683 (מהדורה שלישית, 2015) (להלן: פרידמן ושפירא בר-אור)). בית המשפט ציין כי אבנון נתן את הדין על מעשיו, הודה והורשע, וכי במסגרת גזר הדין הוטל עליו קנס כספי המגיע כדי כמחצית מסכום כספי השוחד שלקח. עוד הוזכר כי גובה הקנס הושפע, בין היתר, מנסיבות מקילות שנזקפו לזכותו של אבנון. בית המשפט קבע כי "במקרה דנן חוק העונשין חולש על הרווחים שהופקו לנתבע כמי שביצע את העבירות והורשע בהן"; ועוד נקבע כי לא הוכחו נסיבות חריגות המצדיקות השבה. לנוכח כל האמור, דחה בית המשפט המחוזי את התביעה. טענות הצדדים 5. המדינה טוענת כי היא זכאית לקבל את כלל רווחי השוחד שנצברו אצל אבנון, וזאת מכוח חוק עשיית עושר. לטענת המדינה, אבנון הפיק את רווחיו תוך ניצול סמכותו ומידע שהיה ברשותו מתוקף תפקידו כרכז פיקוח. לפיכך טוענת המדינה כי אבנון התעשר על חשבונה, וכי יש להשיב את רווחיו אל הקופה הציבורית. לטענת המדינה, אין נפקא מינה לעניין זה שהיא לא הייתה צד לעסקאות השוחד. המדינה מפנה ל-ע"א 304/70 אביעם נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 665 (1971) (להלן: עניין אביעם), שבו נדונה תביעה אזרחית שהגישה המדינה נגד עובד מדינה שהיה מוסמך לגבות אגרות על פי פקודת המכרות וחוקים נוספים. אותו עובד מדינה פיתח שיטת הונאה שבמסגרתה גבה ממי שהיו פונים אליו לשם תשלום האגרות סכומים גבוהים מאלה שהגיעו למדינה כדין, ואת היתרה היה משלשל לכיסו. באותו מקרה נקבע כי על העובד להשיב למדינה את הכספים שקיבל, תוך שצוין כי העובדה שהמעסיקה לא הפסידה כל ריווח ולא סבלה כל נזק אינה משנה מכך. המדינה מצרפת סקירה השוואתית המלמדת כי מדיניות משפטית זו נהוגה גם באנגליה ובארצות הברית. עוד טוענת המדינה כי במקרים חמורים של הפרת חובת אמון, זכות ההשבה אינה מותנית בכך שהרווחים האסורים הופקו "על חשבון" המוטב במובן הרגיל של המונח. על פי הטענה, די בכך שמקור הרווח הוא בהפרת חובת אמון על מנת שתתגבש עילה להשבה; ומכל מקום, אין להשלים עם מצב שבו עובד הציבור שסרח מוסיף ומחזיק בכספי העבירה שלא כדין. המדינה מוסיפה כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, אין צורך בהוכחת נסיבות חריגות וקיצוניות על מנת לחייב את הנתבע בהשבת הרווח; וכי גם בהנחה שדרישה כזו אכן קיימת, הרי שנסיבות שבהן עובד ציבור מורשע בעבירות שוחד, מרמה והפרת אמונים הן נסיבות חריגות וקיצוניות המצדיקות השבה. לדברי המדינה, בית המשפט המחוזי אמנם הסתמך על ספרם של פרידמן ושפירא בר-אור, ואולם לעמדת האחרונים לקיחת שוחד זהו מקרה מובהק שבו ראוי לפסוק השבה. 6. לגישת המדינה, גם בהתאם ל"דיני האמונאות", יש לחייב את אבנון להעביר לה את כספי השוחד. לטענתה, כאשר עובד עושה שימוש שלא כדין במידע סודי שנגלה לו במסגרת עבודתו, מדובר בהפרת חובת אמון המזכה את המעביד בהשבת הרווחים שהפיק העובד ממסירת המידע. המדינה סבורה כי עומדת לה גם עילה נזיקית, וכי בית המשפט המחוזי טעה כאשר לא דן בכך. על פי הטענה, אבנון גרם למדינה נזק שאינו בר כימות כתוצאה מחציבה בלתי חוקית. לפיכך, ובהתאם לחזקה הראייתית שנקבעה ב-ע"א 711/72 מאיר נ' הנהלת הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פ"ד כח(1) 393 (1974) (להלן: עניין מאיר), נטען כי הנזק שגרם אבנון לקופה הציבורית הוא לכל הפחות בגובה דמי השוחד שלקח. לטענת המדינה, בית המשפט המחוזי שגה כאשר השתית את נימוקיו לדחיית התביעה האזרחית בעיקר על העובדה שהדין מוצה עם אבנון במסגרת ההליך הפלילי. המדינה מדגישה כי ההליך הפלילי מתמקד בקביעת אשמתו או חפותו של הנאשם ובהענשתו, בעוד ההליך האזרחי מטרתו למנוע מצב הנוגד את תקנת הציבור, שבו אבנון נותר עם רווחי העבירה בידיו. לדבריה, העובדה שאבנון נותר בסופו של יום עם כספי השוחד בכיסו לא נלקחה בחשבון; ועוד נטען כי קיים אינטרס ציבורי מיוחד בעידוד המלחמה בעבריינות גם בכלים אזרחיים. 7. מנגד טוען אבנון כי לא ניתן לפסוק בעניינו השבה מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט; זאת מאחר שהיסוד השני – התעשרות על חשבון המזכה – אינו מתקיים. אבנון מפנה לדברי פרידמן ושפירא בר-אור שלפיהם מהעיקרון ש"לא ייצא חוטא נשכר" לא התפתח דין כללי שלפיו כל רווח שהופק שלא כדין יישלל מן העבריין ויועבר למדינה (פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 683). אבנון מוסיף כי סעיף 1 לחוק עשיית עושר עוסק במקרים שבהם "הזוכה" פעל בתום לב. לשיטתו, מאחר שבמקרה דנן מדובר בכספים שעברו תוך כדי ביצוע עבירות ולא בתום לב, סעיף 1 לחוק אינו חל. לחלופין ולשם הזהירות בלבד, אבנון מבקש כי בית משפט זה יפטור אותו מהשבה בהתאם לסעיף 2 לחוק. עוד נטען כי עובדי ציבור רבים הורשעו בעבירות שוחד בשנים האחרונות, וכי המדינה לא ראתה לנכון להגיש נגדם תביעה אזרחית להשבת כספי השוחד. לעמדת אבנון, יש בכך משום אכיפה בררנית, המקנה לו "הגנה מן הצדק אזרחית". אבנון מוסיף וטוען כי אין להטיל עליו חיובים נוספים מעבר לאלה שהושתו עליו במסגרת ההליך הפלילי. בהקשר זה הוא מפנה לפסקי דין שבגדרם נדחו תביעות אזרחיות של נפגעות עבירה לקבלת פיצויים כספיים בהליך אזרחי, וזאת לאחר שהנאשמים חויבו בתשלום פיצויים לנפגעות בגדרי ההליך הפלילי. לשיטתו, יש ללמוד מכך גזירה שווה לעניינו; והוא מוסיף כי התכליות שאותן המדינה מבקשת להשיג באמצעות התביעה האזרחית כבר הושגו בהליך הפלילי שהתנהל נגדו. לבסוף טוען אבנון כי עמדת המדינה עלולה לפגוע במוסד הסדרי הטיעון. לטענתו, הוא הסתמך על כך "שעונשו לפי מה שסוכם עם המדינה ושקיבל את אישורו של בית המשפט שדן בתיק, יהא עונשו היחיד"; ועל בסיס "ההבטחה השלטונית" הוא שינה את מצבו לרעה, בכך שהודה בעובדות כתב האישום במסגרת הסדר הטיעון. אבנון סבור כי עמדת המדינה בערעור זה פוגמת באמינותו של השלטון משזה אינו מקיים את הבטחותיו, באופן שעלול להוביל למצב שבו נאשמים לא יסמכו עוד על הבטחות אלה, ומוסד הסדרי הטיעון ייפגע. דיון והכרעה 8. אקדים אחרית לראשית ואבהיר כי אני סבורה שיש לקבל את ערעור המדינה ולקבוע כי היא זכאית לקבל לידיה את הכספים שנתקבלו אצל אבנון כשוחד. זאת בהתאם לסעיף 1 לחוק עשיית עושר, ומאחר שאבנון הפר את חובת האמון שהוא חב כלפי המדינה. סדר הדיון יהיה כדלקמן: בשלב הראשון תיבחן השאלה אם עצם קיומו של הליך פלילי נגד אבנון מונע את קבלתה של תביעה אזרחית נגדו שהוגשה על ידי המדינה. בשלב השני, ייבחנו העילות השונות שהעלתה המדינה בסיכומיה: עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חובת אמון ועילה בנזיקין. לבסוף אבחן שתי טענות נוספות שבפי אבנון: טענת האכיפה הבררנית, והטענה שעניינה בהשפעת תביעות אזרחיות שיוזמת המדינה על מוסד הסדרי הטיעון. הליך פלילי ותביעה אזרחית מטעם המדינה 9. טרם שאבחן אם המדינה זכאית להשבת כספי השוחד, נדרש ליתן מענה לשאלה מקדמית: האם העובדה שנוהל נגד אדם הליך פלילי בגין מעשה נתון והוטל עליו עונש, מונעת כשלעצמה את האפשרות לקבל תביעה אזרחית שהוגשה על ידי המדינה באותו עניין? לשון אחר: האם המדינה מנועה מלנהל שני הליכים משפטיים נגד אותו אדם באותו עניין – פעם אחת בכובע התביעה הכללית, ופעם שנייה בכובעה האזרחי? לדידי המענה לשאלות אלה הוא בשלילה, ואבאר. בעניין מאיר נדונה תביעה אזרחית שהגישה הנהלת הסוכנות היהודית נגד נותן שוחד, שבמסגרתה היא תבעה ממנו את סכום השוחד ששולם. באותו מקרה טען המערער שם כי חיובו בתשלום פיצויים למשיבה מהווה מעין "ענישה חוזרת", וכי הוא כבר נשא את עונשו במשפט הפלילי. השופט צ' ברנזון דחה טענה זו וקבע: "במידה שהדבר נוגע לענין שלפנינו, נעלה מכל ספק בעיני שאין במשפט הפלילי שהיה נגד המערער ובעונש שספג בו כדי להוציא את התביעה האזרחית או כדי להשפיע עליה כהוא זה בקשר להטבת נזקה של המשיבה". דברים אלה יפים גם לענייננו. כפי שטוענת המדינה, תכליותיהם של שני ההליכים שונות. מטרת המשפט הפלילי היא להגן על האינטרסים הבסיסיים של חברה מאורגנת באמצעות הכרזה על איסורים וחובות שהפרתם מצדיקה הטלת עונש על ידי המדינה (אורן גזל ענישה בהסכמה: חלופות להליכי משפט בפלילים 9 (חיבור לשם קבלת תואר "דוקטור לפילוסופיה", אוניברסיטת חיפה 2002)). בהתאם לכך, מטרת ההליך הפלילי היא לקבוע חפות או אחריות פלילית ועונש (שם, עמ' 15). לעומת זאת, ההליך האזרחי הוא המנגנון שמעמידה המדינה לרשות אזרחיה לצורך פתרון סכסוכים בינם לבין עצמם, כמו גם בינם לבין המדינה כאשר זו אינה פועלת בכובעה כריבון או כרגולטור (יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 31 (2015)). במקרה דנן, את ההליך הפלילי יזמה המדינה בכובע התביעה הכללית, שתפקידה לאכוף את המשפט הפלילי; בעוד את ההליך האזרחי היא יזמה כצד לסכסוך, במטרה להשיב לעצמה רווח שהופק, לשיטתה, שלא כדין ועל חשבונה. 10. כידוע, מקום שבו המעשה הפלילי מוליד גם אחריות לפי הדין האזרחי, יכול מי שיש בידו עילה לפי הדין האזרחי להגיש תביעה אזרחית נגד מי שהורשע. כך, למשל, יכול קורבן למעשה גניבה לתבוע מן הגנב את השבת הסכום שנגנב. במקרה דנן המדובר בעבירות שחיתות שלטונית, שבהן "קורבן" העבירה הוא הציבור בכללותו (בג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1, 17 (1997)); ודומה שאין סיבה לשלול אפריורי מהמדינה, המייצגת את הציבור, את האפשרות להגיש תביעה אזרחית – אפשרות הנתונה בידו של כל נפגע עבירה אחר. התביעה האזרחית יכולה להיות מוגשת כתביעה נגררת להרשעה בפלילים לפי סעיף 77(א) לחוק בתי המשפט, שזו לשונו: הורשע אדם בבית משפט שלום או בבית משפט מחוזי והוגשה נגדו - ונגדו בלבד - תביעה אזרחית בשל העובדות המהוות את העבירה שבה הורשע, מוסמך השופט או המותב שהרשיעו, לאחר שפסק הדין בפלילים הפך לחלוט, לדון בתביעה האזרחית, אם ביקש זאת מגיש התביעה; לענין זה מוסמך בית משפט מחוזי לדון גם אם התביעה לפי שוויה היא בתחום סמכותו של בית משפט שלום. עם זאת יצוין כי אין הכרח שהתביעה האזרחית תוגש כתביעה נגררת להרשעה בפלילים, וכי ניתן להגישה גם כתביעה אזרחית "רגילה". אבנון טוען כי התכליות שאותן מבקשת המדינה להשיג כעת כבר הושגו במסגרת ההליך הפלילי. אין בידי לקבל טענה זו. במסגרת התביעה שבמוקד הדיון עתרה המדינה ל"הפקעת כלל רווחי השוחד שנצברו אצל המשיב", וברי כי מטרה זו לא הושגה בגדרו של ההליך הפלילי. במקרה דנן גובה הקנס שהוטל (20,000 ש"ח) נמוך מסך כספי השוחד שהתקבלו (45,850 ש"ח); ויובהר, וזה העיקר, כי גם לו היה סכום הקנס שווה לסכום שהתקבל כשוחד או גדול ממנו, לא ניתן היה לומר כי התכליות שאותן מבקשת המדינה להשיג בתביעה האזרחית כבר הושגו במסגרת ההליך הפלילי. זאת משעה שקנס מהווה עונש, פשוטו כמשמעו (ע"פ 80/19 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (11.8.2019)); מנגד, מטרת התביעה האזרחית לשיטת המדינה אינה להעניש את אבנון, אלא להפקיע מידיו רווחים שהשיג על חשבונה שלא כדין, ולהעבירם אליה. 11. אכן, לא ניתן להתעלם מכך שבבסיס התביעה שהוגשה בענייננו עומדת גם תכלית הרתעתית. כפי שטוענת המדינה, הגשת תביעות אזרחיות במקרים מסוג זה נועדה, בין השאר, "לצמצם תופעות פליליות בתחומים שונים". עם זאת, אין להסיק מכך כי תביעה זו היא בגדר עונש, או כי תכליותיה הושגו במסגרת ההליך הפלילי. הדין הישראלי אינו רואה בהרתעה תכלית הזרה למשפט האזרחי (בנוגע לתכלית ההרתעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט ראו: ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר, פסקאות 24, 30 (5.12.2005) (להלן: עניין שוהם); בנוגע לתכלית ההרתעה בדיני חוזים ראו: ע"א 7259/15 לביא נ' אורקי בניה שירותים והשקעות בע"מ, פסקה 14 (17.1.2017); ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221, 237 (1988) (להלן: עניין אדרס); ובנוגע לתכלית ההרתעה בדיני נזיקין ראו: ע"א 4438/15 סלמה נ' משטרת ישראל, פסקה 30 (26.2.2017); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 114-115, 153-154 (2012)). זאת ועוד: אין כל מניעה לעשות שימוש במשפט האזרחי על מנת להגביר את ההרתעה מביצוע עבירות פליליות. פרופ' יפעת ביטון מציינת כי "המשפט האזרחי מהווה כלי להעמקת ההליך הפלילי ולביסוסו" (יפעת ביטון "בין נזיקין לעונשין או בין הנזק ועונשו? דילמות מבניות, דיוניות ותפקודיות בייצוג נפגעות תקיפה מינית" עיוני משפט לו 657, 667 (2015); ראו גם: אהוד גוטל ורם וינוגרד "עונשין ונזיקין: על הבחירה בין איזון לעקביות" משפטים מט 357, 363-362 (2019)). מטבע הדברים, דיני הנזיקין הם אלה שמגויסים בדרך כלל להתמודדות במישור האזרחי עם התנהגויות בעלות אופי פלילי; עם זאת, גם דיני עשיית עושר כבר גויסו בעבר לצורך זה, ופסקי הדין בעניין אביעם ובעניין מאיר יעידו (וראו גם: ע"א 494/63 אדיר נ' עירית חולון, פ"ד יח(2) 463 (1964)). עוד ייאמר כי גם אם בבסיס שני ההליכים, הפלילי והאזרחי, עומדת תכלית הרתעתית, אין להסיק מכך כי ניהולו של אחד מהם על ידי המדינה מונע או מייתר את ניהולו של השני; זאת, מאחר שבמסגרת ההליך הפלילי ההרתעה מושגת באמצעות ענישה, בעוד במסגרת ההליך האזרחי מדובר ב"הרתעה באמצעות הכיס". בעניין אבו סמרה התייחס השופט י' עמית לאפשרות כי המדינה תגיש תביעות שיבוב נגד מי שהורשעו בביצוע עבירות אלימות, במקרים שבהם הנפגעים אושפזו בבית חולים. בתוך כך צוין כי דרך נוספת לקדם את מטרת ההרתעה, מלבד החמרת הענישה, היא "באמצעות פגיעה בכיסו של מבצע העבירה" (ע"פ 1268/21 מדינת ישראל נ' אבו סמרה, פסקה 6 לפסק דינו של השופט י' עמית (15.7.2021)). הסוגיה הספציפית של הגשת תביעות שיבוב נגד העבריינים על ידי המדינה נותרה בצריך עיון, וזאת לנוכח הערת השופטת ד' ברק-ארז שאליה הצטרף השופט י' אלרון, שבגדרה נמנו קשיים שונים שמעוררת סוגיה ספציפית זו; ואולם יצוין כי גם השופטים ברק-ארז ואלרון לא חלקו על עצם הרעיון של יצירת "הרתעה באמצעות הכיס". נמצאנו למדים, כי אף אם בבסיסה של התביעה הנדונה עומדת גם תכלית הרתעתית, אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להביא לדחייתה. 12. למען הסדר, אציין כי גם בהנחה שבענייננו ניתן היה לחלט את כספי השוחד במסגרת ההליך הפלילי, הדבר אינו מונע קבלתה של התביעה האזרחית שהגישה המדינה נגד אבנון. סעיף 297 לחוק העונשין, שכותרתו "חילוט ושילום" והממוקם בפרק ט' לחוק, בסימן ה' העוסק בעבירות השוחד, קובע כך: הורשע אדם על עבירה לפי סימן זה, רשאי בית המשפט, נוסף על העונש שיטיל – לצוות על חילוט מה שניתן כשוחד ומה שבא במקומו; לחייב את נותן השוחד לשלם לאוצר המדינה את שוויה של התועלת שהפיק מן השוחד. סימן זה אינו מוציא תביעה אזרחית. מסעיף קטן (ב) עולה כי גם אם בענייננו ניתן היה לחלט את כספי השוחד – הרי שאין בכך כדי להביא לדחיית התביעה האזרחית. עם זאת יצוין כי אילו היה מתבצע חילוט, נראה על פני הדברים שלא היה מקום להגיש תביעה אזרחית, שכן היה בכך משום כפל תשלום. משהוברר כי אין ככלל מניעה לקבל תביעה אזרחית שהוגשה על ידי המדינה מקום שבו נוהל הליך פלילי באותו עניין, וכי התכליות שאותן מבקשת המדינה להשיג בתביעה הנדונה לא הושגו בגדרו של ההליך הפלילי שהתנהל נגד אבנון – אפנה לבחון אם מתקיימת בענייננו עילה שמכוחה יש לחייב את אבנון לשלם למדינה את סכום השוחד שקיבל. עשיית עושר ולא במשפט 13. סעיף 1 לחוק עשיית עושר קובע: מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה) חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת. העיקרון בדבר השבת התעשרות שנעשתה על חשבונו של הזולת הוא עיקרון רחב, בעל "רקמה פתוחה" (ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון, פסקה 10 (15.7.2010) (להלן: עניין אגריפרם); עניין אדרס, עמ' 273). חוק עשיית עושר אינו קובע רשימה סגורה של מצבים שבהם הוא יחול, וכבר נפסק כי "הקטיגוריות של עשיית עושר ולא במשפט לעולם אינן סגורות ולעולם אינן שוקטות על השמרים" (עניין אדרס, עמ' 273). חובת השבה בהתאם לסעיף 1 לחוק מתגבשת בהתקיים שלושה תנאים: התעשרות, על חשבון המזכה, ו-שלא על-פי זכות שבדין (עניין אגריפרם, פסקה 30; ע"א רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 335 (1998) (להלן: עניין א.ש.י.ר)). אין חולק כי התנאי הראשון והתנאי השלישי מתקיימים בענייננו: ברי כי אבנון התעשר, וכי הדבר נעשה שלא על פי זכות שבדין. אין לקבל את טענת אבנון שלפיה סעיף 1 לחוק עשיית עושר מתייחס אך למקרים שבהם ההתעשרות נעשתה בתום לב, ורק בדיעבד התברר שנעשתה שלא כדין. אין כל הצדקה לכך שמי שפעל בחוסר תום לב יוכל להיבנות מכך ולזכות ב"הגנה". ואכן, בית משפט זה קבע כי עילת התעשרות שלא כדין מתקיימת גם במקרים שבהם הנתבע פעל בחוסר תום לב. כך, בעניין א.ש.י.ר נפסק כי התגבשה עילת עשיית עושר ולא במשפט במקרה שבו הנתבעים העתיקו בחוסר תום לב מוצר של התובעים (שם, עמ' 486). משנמצא כי התנאי הראשון והתנאי השלישי מתקיימים, נותר לברר אם מתקיים התנאי השני, כלומר – אם התעשרותו של אבנון הייתה על חשבון המדינה; לשון אחר, אם טובת ההנאה שצמחה לאבנון באה לו מהמדינה. האם אבנון התעשר על חשבון המדינה? 14. בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי "הקביעה כי הרווח שעשה הנתבע ממידע השייך לתובעת הינו "על חשבון" התובעת, כנדרש לפסיקת השבה על פי עילת עשיית עושר ולא במשפט – היא פרשנות בלתי מבוססת כראוי בענייננו ויש לדחותה". דעתי שונה. אכן, אין מדובר במקרה שבו הנתבע התעשר על חשבון התובע באופן ישיר. הרווח שאותו הפיק אבנון ניתן לו כשוחד, ומובן כי כספי השוחד עצמם לא יצאו מן הקופה הציבורית. עוד ברור שלא ניתן לומר כי כספי השוחד היו מיועדים להשתלם למדינה, ושולמו לאבנון חלף זאת. אולם כבר נפסק כי התנאי השני, שלפיו הנתבע התעשר על חשבון התובע, עשוי להתקיים גם מקום שבו הנתבע לא התעשר על חשבון התובע באופן ישיר. כך, בעניין אגריפרם נדון מקרה שבו הנתבעים מכרו מניות, תוך הפרת הסכם קודם שקבע כי מכירת המניות תהיה כפופה לזכות סירוב ראשון של התובעת. בית משפט זה קבע באותו מקרה כי הנתבעים התעשרו על חשבון התובעת; זאת, משום שאם הם היו פועלים בהתאם להתחייבויותיהם, התובעת הייתה זכאית לרווח שהופק כתוצאה מעליית ערך המניות (עניין אגריפרם, פסקה 39). כמו כן, בעניין אטלנטיק נדון עניינה של חברת דיג שקיבלה רישיון לייבא, ללא תשלום מכס, כמות מסוימת של דגים. נטען כי אותה חברה הפרה את הרישיון ומכרה כמות דגים גדולה מזו שהותרה לה. בעקבות זאת היא נתבעה על ידי חברת דיג אחרת, בטענה כי הראשונה מכרה דגים במחירי היצף, ובכך התעשרה שלא כדין על חשבון השנייה. בנסיבות המקרה קבע בית משפט זה כי בהנחה שהעובדות שנטענו על ידי התובעת נכונות, הדרישה שלפיה הנתבעת התעשרה על חשבון התובעת התקיימה, וזאת על אף שההתעשרות לא באה לנתבעת ישירות מהתובעת (ע"א 6126/92 אטלנטיק, חברה לדייג ולספנות בע"מ נ' דג פרוסט תעשיות דייג (1984) בע"מ, פ"ד נ(4) 471, 479 (1997)). בדומה, בעניין סאנופי נקבע בדעת רוב כי התקיימה עילה של עשיית עושר ולא במשפט בעקבות תחרות בלתי הוגנת, תוך שנקבע כי הנתבעת התעשרה על חשבון התובעת (ע"א 2167/16 Sanofi‏ נ' אוניפארם בע"מ, פסקאות 156-145 ו-159 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר (12.7.2021) (להלן: עניין סאנופי)). יצוין כי בקשה שהגישה סאנופי לדיון נוסף בפסק הדין תלויה ועומדת (דנ"א 5679/21 Sanofi S.A נ' אוניפארם בע"מ), וכי בקשה שהגיש היועץ המשפטי לממשלה להארכת מועד להגשת בקשה לדיון נוסף – התקבלה (בש"א 5176/21 היועץ המשפטי לממשלה נ' Sanofi (28.7.2021)). בעניין א.ש.י.ר עמד השופט (כתוארו אז) מ' חשין על כך שההכרעה בעניין התנאי השני (שאותו הוא מכנה "יסוד הקשר הסיבתי") היא הכרעה נורמטיבית: "היסוד השני הוא יסוד הקשר הסיבתי, ומתרוצצים בו אלה-בצד-אלה ואלה-בתוך-אלה יסודות שבעובדה ויסודות משפט. לעתים היסוד שבעובדה הוא היסוד הדומיננטי. כך, למשל, במקרה של תשלום כספים מחמת טעות שבעובדה. ואולם לא תמיד כך. הנה הוא ענייננו: ראובן מעתיק מוצר שייצר שמעון, ומוכר את המוצר בשוק בנסיבות שבהן אין קמה לו לשמעון זכות לפי אחד מחוקי הקניין הרוחני. האם עשה ראובן עושר "על-חשבון" שמעון? האם טובת ההנאה שבאה לו לראובן באה לו "מאדם אחר"? שאלת הקשר הסיבתי בנסיבות מעין-אלו הינה שאלה שעניינה נורמה משפטית..." (עניין א.ש.י.ר, עמ' 359). 15. מכלל האמור, אני סבורה כי המסקנה המתבקשת היא שבמקרה דנן אבנון התעשר על חשבון המדינה, וזאת למרות שכספי השוחד עצמם לא יצאו מן הקופה הציבורית ואף לא היו מיועדים להשתלם לה. ההתראות שקיבלו מפעילי המחצבות מאבנון אפשרו להם לבצע חציבה בלתי חוקית בהיקף העולה על זה שהיה מתקיים אלמלא היה אבנון מוסר את המידע. באופן זה מפעילי המחצבות גזלו מהמדינה משאבי טבע, ואין זאת אלא שהם התעשרו על חשבונה. מתוך הרווח שהפיקו מפעילי המחצבות, הם שילמו לאבנון מעין "עמלה" בתמורה למידע שקיבלו ממנו. משכך, כספי השוחד שקיבל אבנון מהווים למעשה נתח מתוך הרווח שהופק באמצעות גזילת משאבי טבע מן המדינה, שהתאפשרה עקב מסירת המידע. ניתן לראות במפעילי המחצבות ובאבנון כמי שגזלו יחד מהמדינה משאבי טבע, ו"התחלקו בשלל"; ומכאן שלא רק מפעילי המחצבות התעשרו על חשבון המדינה, אלא גם אבנון. בעניין מאיר נקבעה חזקה שלפיה גובה הנזק שנגרם לתובעת הוא לפחות כשיעורו של השוחד (עניין מאיר, עמ' 399); ויצוין כי באותו עניין נקבע כי חזקה זו חלה בין אם עילת התביעה נעוצה בדיני הנזיקין בין אם בדיני "מעין-חוזים", הם דיני עשיית עושר ולא במשפט (שם, עמ' 397). בענייננו החזקה מלמדת הן על עצם העובדה שמהמדינה נגזלו משאבי טבע בעקבות מתן ההתראות, הן על שווים של משאבי הטבע שנגזלו – 45,850 ש"ח לפחות. חזקה זו גם מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר: ברי כי מפעיל מחצבה לא היה משלם לרכז הפיקוח סכום מסוים כשוחד, אילו הרווח שהיה מפיק מכך היה קטן מאותו סכום או שווה לו. סיכומו של דבר, נמצא שאבנון התעשר על חשבון המדינה כסכום השוחד שלקח, ומשכך המדינה זכאית להשבת סכום זה; זאת, לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר. משהגעתי למסקנה זו, בכך לכאורה מסתיים הדיון בכל הנוגע לקיומה של עילה לפי חוק עשיית עושר, ויש לפנות ולהידרש לטענת אבנון כי יש מקום שבית משפט יפטור אותו מחובת ההשבה מתוקף סמכותו על פי סעיף 2 לחוק. ואולם קודם שאעשה כן, אתן את הדעת לטענה נוספת שבפי המדינה, גם אם למעלה מן הצורך; על פי טענה זו, המדינה זכאית להשבת הכספים שהתקבלו אצל אבנון כשוחד מחמת ש"אין חוטא יוצא נשכר", וזאת גם אם הכספים לא התקבלו על חשבונה. השבה מחמת ש"אין חוטא יוצא נשכר" 16. כאמור, המדינה טוענת כי היא זכאית להשבת הכספים שהתקבלו כשוחד מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט, גם אם כספים אלה לא התקבלו על חשבונה. עמדה זו נשענת על הגישה שלפיה במקרים מסוימים תתגבש עילה בעשיית עושר ולא במשפט גם אם הנתבע לא התעשר על חשבון התובע. פרידמן ושפירא בר-אור מכנים את ההשבה במקרים כאלה "השבה מחמת ש'אין חוטא יוצא נשכר'" או "השבה הרתעתית" (פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 684-683; וראו גם עניין אגריפרם, פסקה 40; ע"א 7043/14 חברת הכשרת הישוב בישראל בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 17 (1.5.2016)). פרידמן ושפירא בר-אור מציינים כי אין להפריז בשימוש בכלי זה, וכי הדבר ראוי להיעשות רק בנסיבות המצדיקות זאת. הם מונים שלושה שיקולים מרכזיים בעניין זה: "חומרת התנהגותו של הנתבע, החשיבות שהדין מייחס לכלל שהופר על ידיו, וקיומו של תובע, בדרגת קירבה מספקת, שאליו ניתן יהיה להעביר את הרווח" (פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 684; עניין אגריפרם, פסקה 42). בית המשפט המחוזי התייחס בפסק דינו לגישה זו, וקבע כי בענייננו "לא הוכחו נסיבות חריגות המצדיקות השבה במקרה דנן". לנוכח הקביעה שלפיה ההתעשרות בענייננו נעשתה על חשבון המדינה, התייתר הצורך להידרש לטענת השבה מחמת ש"אין חוטא יוצא נשכר". עם זאת אציין בבחינת למעלה מן הצורך, כי גם לו הגעתי למסקנה שלפיה התעשרותו של אבנון לא נעשתה על חשבון המדינה, לא מן הנמנע שניתן היה לבסס את חובת ההשבה במקרה דנן על הכלל שלפיו "אין חוטא יוצא נשכר" (והשוו: עניין אגריפרם, פסקה 40); ואולם אינני קובעת מסמרות. שלושת השיקולים שמונים פרידמן ושפירא בר-אור בספרם מתקיימים בענייננו באופן מובהק: התנהגותו של אבנון היא חמורה; הדין מייחס חשיבות רבה למלחמה בתופעת השחיתות השלטונית (בש"פ 2145/19 מדינת ישראל נ' גנור, פסקה 11 (22.3.2019); ע"פ 4456/14 קלנר נ' מדינת ישראל, פסקה 202 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן (29.12.2015)); וברי כי בנסיבות המקרה המדינה היא גורם בדרגת קרבה מספקת שאליו ניתן להעביר את הרווח, מאחר שאבנון הוא עובד מדינה, ואת המעשים ביצע ובכספי השוחד "זכה" במסגרת תפקידו זה. ויובהר: לא בכל מקרה שבו ניתן שוחד לעובד ציבור ניתן לקבוע כי המדינה היא גורם בדרגת קרבה מספקת שאליו ניתן להעביר את הרווח. תנאי זה מתקיים, כפי שהוברר, כאשר עובד הציבור שנתבע הוא עובד מדינה. ואולם, אם למשל עובד רשות מקומית הורשע בלקיחת שוחד – דומני כי אין לקבוע כי המדינה היא גורם בדרגת קרבה מספקת שאליו ניתן להעביר את הרווח. בהקשר זה יצוין כי בא-כוח המדינה ציין במהלך הדיון שנערך לפנינו כי מקום שבו ראש רשות מקומית לקח שוחד, הגורם המתאים להגשת תביעה אזרחית הוא הרשות המקומית (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון מיום 27.5.2021). כמו כן, שיקולים נוספים שמנה השופט דנציגר בעניין אגריפרם מתקיימים גם הם בענייננו. באותו עניין נקבע כי תנאי שבלתו אין לקביעת חובת השבה הרתעתית הוא כי מעשי הנתבע היו כרוכים בזדון ממשי ובהפרת דין חיצוני לדיני עשיית עושר ולא במשפט. ברי כי תנאים אלה מתקיימים בענייננו. עוד נקבע שם כי "במצבים בהם הנתבע הפר חובת אמון או נאמנות... תגדל הנכונות להורות על 'השבה הרתעתית'"; אבנון אכן הפר חובת אמון, ואעמוד על כך בהרחבה בהמשך. לסיכום עניין זה, גם אם הייתי מניחה כי התנאי הדורש התעשרות על חשבון התובע אינו מתקיים בענייננו, וכפי שכבר צוין, ייתכן שניתן היה להורות על השבה מחמת ש"אין חוטא יוצא נשכר"; ואולם אינני נדרשת להכרעה בעניין זה במקרה הנדון, ואותירו בצריך עיון. פטור מהשבה 17. כפי שנזכר לעיל, אבנון ביקש כי אם בית המשפט ימצא שמתקיימת עילה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר, אזי ייקבע שיש להעניק לו פטור מהשבה לפי סעיף 2 לחוק זה. הסעיף, שכותרתו "פטור מהשבה", קובע לאמור: בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת. ב-ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297 (1991) עמד השופט (כתוארו אז) א' מצא על טיבם של שיקולי הצדק שיש לשקול במסגרת סעיף 2: "כאן מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לבדיקת גורמים רבים ושונים, בכללם גם, ואולי בראש ובראשונה, מוסריות התנהגותם של הצדדים זה כלפי זה; ורק אם המסקנה המתחייבת הינה, שאכיפת חובת ההשבה (במלואה או בחלקה) על הנתבע הינה יותר בלתי צודקת מאשר אי-אכיפתה או מאשר אכיפתה החלקית, פוטרים את הנתבע מן ההשבה, כולה או מקצתה" (עמ' 328; וראו גם: עניין סאנופי, פסקה 9 לפסק דיני). פרידמן ושפירא בר-אור סבורים אף הם כי במסגרת ההחלטה על פטור מהשבה לפי סעיף 2 יש לייחס חשיבות רבה להתנהגות הנתבע. לשיטתם, הענקת פטור מהשבה מקום שבו הנתבע אינו תם לב תיעשה אך במקרים נדירים (פרידמן ושפירא בר-אור, כרך ב 1376; וראו גם עניין אגריפרם, פסקאות 20-14). דומה כי נסיבות המקרה דנן אינן מצדיקות מתן פטור מהשבה לפי סעיף 2. עמדתי לעיל על כך שלא מדובר במקרה שבו "הזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה"; ועוד אני סבורה כי לא מתקיימות בענייננו "נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". המדובר בעובד ציבור שסרח, מעל באמון שניתן בו והביא לפגיעה בציבור. מעשיו של אבנון הם חמורים, ואין הצדקה להותיר בידיו את טובת ההנאה שצמחה לו כתוצאה מהם. הפרת חובת אמון 18. המדינה טוענת שיש לחייב את אבנון להעביר לה את כספי השוחד גם בהתבסס על עילה שעניינה בהפרת חובת אמון. לטענת המדינה, אבנון הפר את חובת האמון שהוא חב כלפיה, וזאת כאשר גילה מידע סודי שהיה ברשותו מתוקף תפקידו; ומשעשה כן, יש לשלול מידיו כל רווח שנוצר בעקבות הפרה זו. אכן, הדין הישראלי הכיר בקיומה של חובת אמון במצבים מסוימים, וזאת כחלק מ"המשפט המקובל נוסח ישראל" (ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253, 280 (1984) (להלן: עניין קוסוי)). על קיומה של חובת אמון בדין הישראלי, על תכליתה, על טיבה ועל מצבים שבהם היא חלה, עמד השופט (כתוארו אז) א' ברק בפסק דינו בעניין סיעת הליכוד: "הדין מכיר בכך, כי במקרים מסוימים נתון אדם במצב של אמון (loyalty) כלפי רעהו. זהו הדין ביחסים שבין שלוח לבין שולחו, בין מנהל לבין התאגיד, בין נאמן לבין הנאמנות. רשימת מצבים אלה אינה סגורה, והיא 'קיימת במגוון רב של יחסים משפטיים' (דברי השופט י' כהן בע"א 793/76; המ' 506/78 מיכאל לוקמן נ' חיים שיף פ"ד לג(2), 553, 537). נראה לי כי המשותף למצבים אלה הוא כי בידיו של אדם הופקד אינטרס של אחר, אשר על הפעלתו הוא אמון (ראה 69 .Sealy. Fiduciary Relationsnips. (1962) C.L.J). קיים החשש כי כוח ללא פיקוח וריסון יביא לידי שימוש לרעה באותו כוח. מטרתם של כללי האמון היא, בין השאר, ליצור פיקוח ולהטיל ריסון על בעל הכוח בהפעלתו של הכוח. עובד הציבור, הממלא תפקיד ציבורי, נופל למסגרתו של מבחן זה. בידי עובד הציבור הופקד כוח, וניתנה לו סמכות. השימוש בכוח זה והפעלתה של סמכות זו לא באים לשרת את ענייניו של עובד הציבור, אלא את האינטרסים שהכוח והסמכות באו להגשימם... על כן חייב עובד הציבור לפעול, בהגשמת הכוח ובהפעלת הסמכות, מתוך אמון ונאמנות (השווה בג"ץ 262/62 ישראל פרץ, מאיר לוין ודינה פרידן נ' יושב-ראש, חברי המועצה המקומית ותושבי כפר-שמריהו, פ"ד טז 2101, 2115). עליו לפעול כאשר לנגד עיניו עומד האינטרס עליו הוא מופקד ואינטרס זה בלבד" (בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, פ"ד לד(2) 566, 571-570 (1980) (להלן: עניין סיעת הליכוד); וראו גם: עניין קוסוי, עמ' 278-277; ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ, פ"ד נא(3) 421, 438-437 (1997) (להלן: עניין ורגוס)). בענייננו ניתן להצביע על שני מקורות לחובת האמון שחב אבנון. ראשית, אבנון חב חובת אמון כלפי המדינה והציבור מתוקף היותו עובד ציבור (עניין קוסוי, עמ' 278; עניין סיעת הליכוד, עמ' 569-568). שנית, אבנון חב חובת אמון כלפי המדינה כמעסיקתו, מאחר שהוא החזיק במידע סודי שלה מתוקף תפקידו (רע"א 2060/19 בית אריזה לפרחים "אביב" בע"מ נ' פנדלר, פסקה 20 (27.5.2019); ע"א 206/72 מיגן בע"מ נ' פאר, פ"ד כז(1) 576, 578 (1973); פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 630). האם אבנון הפר את חובת האמון שהוא חב כלפי המדינה? התשובה לשאלה זו היא בחיוב. כפי שצוין לעיל, חובת האמון דורשת מבעל התפקיד "לפעול כאשר לנגד עיניו עומד האינטרס עליו הוא מופקד ואינטרס זה בלבד"; וברי כי אבנון לא פעל באופן זה. האינטרס שעליו הופקד אבנון הוא מניעת חציבה בלתי חוקית, ואולם הוא פעל בדרך העומדת בסתירה חזיתית לאינטרס זה תוך גריפת רווחים אסורים לכיסו, ובכך הפר את חובת האמון שהוא חב כלפי המדינה. זאת ועוד; כבר נפסק כי מסירת מידע סודי לאדם בלתי מוסמך היא בגדר הפרה של חובת אמון (עניין ורגוס, עמ' 440-438; וראו גם: פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 567); וכך בדיוק עשה אבנון. המידע בדבר מועדי סיורי הפיקוח, שאותו מסר אבנון למפעילי המחצבות, הוא מידע שמסירתו לגורמים בלתי מורשים הופכת אותו לחסר ערך; ומכאן שמדובר במידע סודי. לפיכך, כאשר אבנון מסר מידע זה למפעילי המחצבות, הוא הפר את חובת האמון שהוא חב כלפי המדינה, שהמידע הוא שלה. רווח שהופק כתוצאה מהפרת חובת אמון יש לשלול מן המפר ולהעביר לאדם שכלפיו הוא חב חובת אמון (עניין שוהם, פסקה 30; ע"א 605/88 תבורי – בית חרושת למשקאות קלים בע"מ נ' מעינות הגליל המערבי סוכנויות בע"מ, פ"ד מה(2) 1, 15 (1991) (להלן: עניין תבורי); פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 610). בענייננו, כפי שהוברר, הרווח הופק על חשבון המדינה; ועם זאת יצוין כי במקרה של הפרת חובת אמון, הרווח יישלל מן המפר ויועבר למוטב ללא קשר לשאלה אם הדבר בא על חשבון המוטב, או אם המוטב סבל הפסד או נזק (עניין תבורי, עמ' 15; ע"א 442/85 זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 701 (1990); פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 610, 640). 19. המדינה מתייחסת להפרת חובת האמון כעילה עצמאית ונפרדת מהעילה לפי חוק עשיית עושר. אולם, נראה כי הדעות חלוקות בשאלה אם העילה המבוססת על הפרת חובת האמון היא עילה עצמאית העומדת על רגליה שלה, או שמא מדובר במקרה פרטי של עשיית עושר ולא במשפט (לעמדה הראשונה ראו: עניין ורגוס, עמ' 444; וכן: עמיר ליכט דיני אמונאות: חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי 263-262 (2013)); לעמדה השנייה ראו: עניין ורגוס, עמ' 439; פרידמן ושפירא בר-אור, עמ' 609). המקרה דנן אינו מצריך הכרעה בשאלה זו; זאת מאחר ששתי העילות – עשיית עושר ולא במשפט והפרת חובת אמון – התגבשו בענייננו בלאו הכי, ומאחר ששתיהן מובילות לסעד זהה, הוא שלילת סכום השוחד מאבנון והעברתו למדינה. 20. כפי שמציינת המדינה, גם בפסיקה בבריטניה נקבע לא אחת כי על עובד מדינה שלקח שוחד להעביר את הסכום שהתקבל כשוחד למדינה. במקרה אחד נדון עניינו של חייל בצבא הבריטי שסייע למשאית של מבריחים לעבור במחסום משטרתי בתמורה לשוחד. באותו עניין קבע בית הלורדים כי על החייל להשיב את סכום השוחד למדינה, בין אם עקב קיומם של יחסי אמון בינו ובין המדינה, בין אם לנוכח הבטחה משתמעת שהבטיח החייל למדינה בעת כינון היחסים ביניהם, שלפיה יעביר לה כל סכום כסף שיתקבל אצלו בקשר לתפקידו (Reading v. Attorney General [1951] AC 507 (HL)). בדומה, במקרה אחר דנה המועצה המלכותית בעניינו של עורך דין ששימש כתובע בהונג קונג, שהייתה מושבה בריטית בעת מתן פסק הדין. אותו תובע קיבל שוחד בתמורה להימנעות מהגשת כתבי אישום. בפסק הדין נקבע כי עורך הדין הפר את חובת האמון שהוא חב כלפי ממשלת הונג קונג, וכי עליו לשלם לממשלת הונג קונג את סכום השוחד (Attorney General for Hong Kong v. Reid [1994] 1 AC 324 (PC)). דברים דומים נפסקו על ידי בית המשפט העליון של ארצות הברית. באחד המקרים נדון עניינו של מהנדס מטעם צבא ארצות הברית שקיבל שוחד מקבלנים, ובתמורה פעל על מנת שאותם קבלנים יקבלו עבודות שיבטיחו להם רווחים משמעותיים. בפסק הדין נקבע כי על עובד הציבור להעביר למעסיקו כל רווח שהושג תוך ניגוד עניינים (United States v. Carter, 217 U.S. 286 (1910)). במקרה אחר נקבע במפורש כי פקידת ממשל אמריקאית שלקחה שוחד הפרה חובת אמון, והיא חויבה להשיב את סכומי השוחד שהתקבלו אצלה (U.S. v. King, 469 F. Supp. 167 (D.S.C. 1979)). 21. סיכומו של דבר: אבנון חייב בהשבת כספי השוחד למדינה גם מאחר שהוא הפר את חובת האמון שהוא חב כלפיה; זאת בין אם נראה בהפרת חובת האמון עילה העומדת על רגליה שלה, בין אם נראה בה מקרה פרטי של עשיית עושר ולא במשפט. עילה בנזיקין 22. המדינה טוענת כי עומדת לה גם עילה בנזיקין, וכי בית המשפט המחוזי שגה כאשר לא דן בטענה זו; ואולם, הטענה לעילה בנזיקין נטענה על ידי המדינה בשפה רפה, הן בכתב התביעה שהוגש לבית המשפט המחוזי הן בסיכומים שהוגשו בערעור. בכתב התביעה נעשה אמנם שימוש במינוחים כגון "נזקים", "חובת הזהירות" ו"קשר סיבתי", אולם לא נטען שם במפורש לקיומה של עילה בנזיקין; והמדינה אף לא ציינה איזו עוולה התקיימה בענייננו לשיטתה. בסיכומים בערעור נטען כאמור כי מתקיימת עילה בנזיקין, אולם גם שם לא צוינה עוולה כלשהי, וממילא לא נבחנו יסודותיה, תהיה אשר תהיה. גם במהלך הדיון שהתקיים לפנינו לא הציגה המדינה טיעון סדור בנוגע לקיומה של עילה בנזיקין. מכל מקום, לנוכח הקביעה כי מתקיימת בענייננו עילה מכוח דיני עשיית עושר והפרת חובת אמון, התייתר הצורך לבחון טענה זו. טענת האכיפה הבררנית 23. אבנון טוען כי בשנים האחרונות המדינה לא הגישה תביעות אזרחיות נגד לוקחי שוחד, וכי הגשת התביעה נגדו מהווה אכיפה בררנית שמקנה לו "הגנה מן הצדק אזרחית". טענה זו מעוררת שתי שאלות כבדות משקל: האחת – אם ניתן להגדיר תביעה אזרחית המוגשת על ידי המדינה כפעולת אכיפה; והשנייה – אם יש מקום לטענת אכיפה בררנית בהליך אזרחי. עם זאת, המקרה דנן אינו מצריך הכרעה בשאלות אלה; זאת משום שגם בהנחה שהתשובה לשתיהן היא חיובית (ואינני מביעה עמדה בנושא) – דינה של טענת האכיפה הבררנית בענייננו להידחות, כפי שיוברר מיד. במאמר מוסגר יצוין כי יהיו התשובות לשאלות שהוצגו אשר יהיו, אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי על המדינה חלה חובה לנהוג בשוויון (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 680-673 (2010), והפסיקה הנזכרת שם). למעשה, האיסור על אכיפה בררנית נגזר מחובה זו: "טענה של אכיפה בררנית היא טענה של פגיעה בשוויון. כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשוויון. כך גם תובע במשפט פלילי" (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 308 (1999) (להלן: עניין זקין)). כידוע, "אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" (עניין זקין, עמ' 305; וראו גם: ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל, פסקה 537 (12.1.2016) (להלן: עניין הבי); ע"פ 8568/14 סאלם אבו גאבר נ' מדינת ישראל, פסקה ל"ב (19.5.2015)). משטענת אכיפה בררנית נטענת תחת המטריה של הגנה מן הצדק, הרי ניתן לשעות לה רק אם בקיומו של ההליך חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 807 (2005) (להלן: עניין בורוביץ)). בית משפט זה הכיר אמנם באפשרות כי טענת אכיפה בררנית תתקבל מקום שבו ההבדלים באכיפה אינם נובעים משיקולים זרים, מהפליה מכוונת וזדונית או מחוסר תום לב (רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, פסקה 99 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (31.10.2018) (להלן: עניין ורדי); ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, פסקה 23 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (10.9.2013); עניין בורוביץ, עמ' 814); ואולם נפסק כי מקום שבו הרשות פעלה בתום לב, טענת אכיפה בררנית תתקבל אך במקרים נדירים וחריגים (עניין ורדי, פסקה 99 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר; עניין בורוביץ, עמ' 814). זאת ועוד, בית משפט זה קבע כי אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה בררנית, ככל שהיא נעשית משיקולים ענייניים (עניין הבי, פסקה 537; עניין בורוביץ, עמ' 814). 24. במקרה דנן, המדינה הראתה כי ישנו טעם ענייני העומד בבסיס החלטתה. כפי שמסבירה המדינה בסיכומיה, בשנים האחרונות התקבלה החלטה להרחיב את ארגז הכלים שבהם נעשה שימוש על מנת להתמודד עם עבירות שחיתות שלטונית ולשמור על הקופה הציבורית; ובין השאר הוחלט לעשות שימוש בכלים מתחום המשפט האזרחי והכלכלי. ואמנם החלטה על שינוי מדיניות היא טעם שיש בו על פניו כדי להצדיק את הגשת התביעה נגד אבנון, גם אם הדבר לא נעשה קודם לכן במקרים אחרים; וראו ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 353 (2005): "התביעה הכללית – ככל רשות ציבורית אחרת – רשאית לשנות ממדיניותה או מהנחיות שאימצה, ככל שלדבר טעמים ראויים. לאיש אין זכות קנויה כי מדיניות פלונית תיוותר על כנה אף בנסיבות שבהן מוצדק לשנות ממנה" (עמ' 374). כאמור, התביעה האזרחית נגד אבנון הוגשה על ידי המדינה בכובעה כצד לסכסוך, ולא בכובע התביעה הכללית; עם זאת, הדברים שנקבעו בעניין רוזנשטיין יפים גם לענייננו. בדומה, ב-ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ (10.9.2013) נקבע: "הרשות רשאית להגיע למסקנה כי מדיניות שבה נהגה בעבר אינה מתאימה עוד. מדיניות מוטעית אינה צריכה להיוותר על כנה עד עולם, והרשות זכאית לשנות ממנה" (פסקה 34 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן). כפי שעולה מפסקי הדין שצוטטו, אין לאפשר לטענת אכיפה בררנית להוות מחסום לפני הרשות בבואה לקדם את ההתמודדות עם עבירות השחיתות ולאמץ כלים חדשים שביכולתם לסייע בכך. השוו גם לדברי הנשיא א' גרוניס בעניין פרץ: "יש אף לציין, כי קביעה של בית משפט, שכתב אישום יבוטל בשל אכיפה בררנית עלולה להביא לתת-אכיפה בתחום מסוים, שהרי כנראה שהרשות תאלץ להימנע מאכיפת החוק גם בעתיד, ולוּ במשך תקופה מסוימת. במלים אחרות, קביעה שיפוטית כי יש לבטל כתב אישום בגין אכיפה בררנית עשויה להביא לכך שהוראת חוק מסוימת לא תאכף לאורך זמן, והכל כאשר ייתכן שקיים אינטרס ציבורי באכיפתו של החוק המסוים. האם אין חשש שביטולו של כתב אישום בשל אכיפה בררנית ישמש, שלא במכוון, כהיתר לעבור על הוראת החוק המסוימת בה מדובר?! ניתן להציג את הדילמה בצורה קצת שונה: אם מבוטל כתב אישום בשל אכיפה בררנית, מתי תהא רשאית הרשות המינהלית לשנות כיוון ולפעול לאכיפתו של אותו חוק שבית המשפט אישר, ולוּ בעקיפין, כי אין לאוכפו?!" (פסקה 5 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס). לנוכח האמור, אני סבורה כי החלטת המדינה בדבר הגשת תביעה אזרחית נגד אבנון נעשתה משיקול ענייני, הוא אימוץ כלים חדשים להתמודדות עם עבירות השחיתות ולאכיפת כללי התנהגות. משכך, דינה של טענת האכיפה הבררנית להידחות; ויוזכר כי אין זה מובן מאליו שיש מקום לטענה זו במסגרת הליכים אזרחיים. בין הסדרי טיעון לתביעות אזרחיות המוגשות על ידי המדינה 25. אבנון טוען כי עמדת המדינה בערעור זה עלולה לפגוע במוסד הסדרי הטיעון. לטענתו, הוא הסתמך על כך "שעונשו לפי מה שסוכם עם המדינה ושקיבל את אישורו של בית המשפט שדן בתיק, יהא עונשו היחיד"; ועל בסיס "ההבטחה השלטונית" הוא שינה את מצבו לרעה, בכך שהודה בעובדות כתב האישום במסגרת הסדר הטיעון. אבנון סבור כי עמדת המדינה פוגמת באמינותו של השלטון, באופן שיש בו כדי לפגוע במוסד הסדרי הטיעון. אולם בניגוד למצטייר מהנטען על ידי אבנון בסיכומים שהגיש בערעור, הסדר הטיעון שנערך בעניינו לא כלל הסכמה לעניין העונש. משכך, לא ניתן להצביע על כל הצהרה, הבטחה או מצג מצד המדינה בעניין העונש שיוטל, שאבנון יכול לטעון כי הסתמך עליה; והדבר שומט את הקרקע תחת הטענה כולה. זאת ועוד, אין זה ברור באיזה אופן אבנון סבור כי הוא שינה את מצבו לרעה. מדבריו של אבנון משתמעת הטענה כי לו היה יודע כי ישנה אפשרות שתוגש נגדו תביעה אזרחית, הוא לא היה מתקשר עם המדינה בהסדר טיעון. ואולם אינני מוצאת כל ביסוס לטענה זו בנסיבות המקרה; מה גם שמדובר בהסדר טיעון ללא הסכמה לעניין העונש, ודינה של הטענה האמורה להידחות כבר משום כך. ההכרעה בטענה זו מקום שבו מדובר בהסדר טיעון הכולל הסכמה לעניין העונש – תיוותר לעת מצוא. סוף דבר 26. אם תישמע דעתי נקבל את הערעור, ואבנון יחויב בסכום של 45,850 ש"ח לטובת המדינה. כמו כן אבנון יישא בהוצאות המדינה בסך של 5,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת ע' ברון, ואף למרבית נימוקיה. מצאתי, עם זאת, להעיר כי כשלעצמי אני סבור שהנימוק המכריע את הכף לעבר קבלת הערעור, טמון דווקא בהשבה מחמת ש"אין חוטא יוצא נשכר". משכך, אין הכרח לקבוע האם אבנון אמנם התעשר על חשבון המדינה, כנדרש לצורך פסיקת השבה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. חברתי סבורה כי אבנון התעשר על חשבון המדינה, אף שכספי השוחד שקיבל לא הוצאו מקופת המדינה ולא אמורים היו להשתלם לה. לשיטתה, ניתן לראות בכספי השוחד שקיבל אבנון נתח מן הרווח שהרוויחו מפעילי המחצבות, באמצעות גזילת משאבים מהמדינה, גזילה שהתאפשרה בשל המידע שקיבלו מאבנון במסגרת עסקת השוחד. גזילה זו היא במובהק התעשרות על חשבון המדינה (פסקה 15 לפסק דינה של השופטת ברון). ואולם, אני סבור כי הנמקה זו מעוררת קושי אנליטי מסוים. ניתן להדגימו במקרים בהם תתבע המדינה גם את השבת הרווחים שהפיק נותן השוחד; ולחלופין במקרים בהם נותן השוחד לא הפיק כלל רווחים מעסקת השוחד. במקרה הראשון, ראיית תקבולי השוחד כ"נתח" או "עמלה" מתוך הרווחים של נותן השוחד, משמעה כי אם יורה בית משפט על השבת מלוא הרווחים שגרף נותן השוחד על חשבונה של המדינה, הרי שזו תקבל את מלוא סכום ההתעשרות שהופק על חשבונה שלא כדין. לפי גישה זו, המדינה לא מחזיקה בעילה המצדיקה להורות למקבל השוחד להעביר לה את תקבולי השוחד נוסף על הרווחים. לחלופין, משמעות גישה זו עשויה להיות שהמדינה תוכל לתבוע מנותן השוחד השבה רק של רווח "נטו", קרי הרווח בחיסור "הוצאות עסקת השוחד". הדבר עלול לפתוח פתח לדיון מקיף באשר לטיב רווחיו של נותן השוחד כתוצאה מעסקת השוחד, ואופן ההכרה בתקבולי השוחד כהוצאות עסקה. פתח זה, לטעמי, אל לנו לפתוח. במקרה השני, נותן השוחד לא היה מפיק כל רווח מעסקת השוחד. כך, למשל, יכול היה להתרחש במצב דברים תיאורטי, בו רשויות אכיפת החוק היו חושפות את עסקת השוחד בסמוך לתשלום השוחד ובטרם הפקת רווח על ידי נותן השוחד. כך גם יכול היה לקרות אם היה נותן השוחד מתחרט וחושף את עסקת השוחד בסמוך לתשלום השוחד. במצב דברים זה, לא היה נותן השוחד מספיק להתעשר כל התעשרות על חשבון המדינה, ובמובן זה לא היה "שלל" בו יכלו נותן השוחד ומקבלו "להתחלק". עם זאת, גם בשני המקרים המתוארים, הייתי סבור שיש להורות על השבת תקבולי השוחד. הנימוק לכך הוא, בפשטות, שהדעת אינה סובלת כי מקבל שוחד יוכל להוסיף ולהחזיק את תקבולי השוחד בידיו, גם במצב דברים בו לא חולטו לפי הוראות סעיף 297 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ואף אם לא נעשה שום רווח על חשבונה של המדינה. ובמילים אחרות: לא ייתכן שהחוטא – לוקח השוחד – ייצא בסופו של יום נשכר, גם אם המדינה לא הייתה חסרה כתוצאה מלקיחת השוחד. בכך, לטעמי, צודקת המדינה בטענתה כי היא זכאית ממילא להשבת הכספים שהתקבלו כשוחד מכוח עשיית עושר ולא במשפט, גם אם הכספים לא התקבלו על חשבונה, וזאת שכן ישנם מקרים בהם ראוי לפסוק השבה שהיא "השבה הרתעתית", או "השבה מחמת שאין חוטא יוצא נשכר". השבה בנסיבות אלה משרתת מטרה מעין-עונשית, והדבר ראוי להיעשות בנסיבות חריגות ונדירות יחסית. כפי שציינה חברתי, בספרות נמנו שלושה שיקולים לעניין פסיקת השבה לפי דיני עשיית העושר ולא במשפט מחמת "שאין חוטא יוצא נשכר", והם: חומרת התנהגותו של הנתבע; החשיבות שהדין מייחס לכלל שהופר על ידיו; וקיומו של תובע בדרגת קירבה מספקת, שאליו ניתן יהיה להעביר את הרווח (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 684 (2015)). יישום מבחנים אלה בעניינו, מצביע לטעמי במובהק על כך שלפנינו מקרה המצדיק קבלת הערעור מחמת "שאין חוטא יוצא נשכר". אשר לחומרת התנהגותו של הנתבע, דומני כי אין צורך להכביר במילים. אבנון הורשע בעבירה חמורה ביותר, המובילה לפגיעה אנושה באמון הציבור בתקינות המנהל (ראו, למשל: ע"פ 5735/18 גודובסקי נ' מדינת ישראל (9.12.2019)). גם החשיבות שמייחס הדין לכלל שהופר מדברת בעד עצמה – המדובר בעבירה מסוג פשע, המבהירה את חשיבותו היסודית של הכלל לפיו על עובדי ציבור לפעול בניקיון כפיים. בית משפט זה עמד פעמים רבות על כך שמדינה מתוקנת אינה יכולה ואסור לה להשלים עם תופעת נטילת השוחד (ראו, למשל: ע"פ 5083/08 בניזרי נ' מדינת ישראל (24.6.2009)). בפסק דינה, ציינה חברתי כי בנסיבות המקרה המסוים שלפנינו, המדינה היא גורם בדרגת קרבה מספקת שאליו ניתן להעביר את הרווח, מאחר שאבנון הוא עובד מדינה וביצע את המעשים במסגרת תפקידו זה. אני מצטרף למסקנה זו, וסבור כי בכך די כדי לקבוע ששלושת התנאים הדרושים על מנת לקבוע כי המדינה זכאית להשבת סכומי השוחד על דרך של "חוטא לא ייצא נשכר", מתמלאים. אני אף מצטרף לעניין זה להערת חברתי, לפיה אין בסברתי זו כדי לקבוע שבכל מקום בו ניתן שוחד לעובד הציבור יש בהכרח לראות במדינה גורם בדרגת קרבה מספקת על מנת להביא להתמלאות התנאי. סוף דבר, אני מסכים כי דין הערעור להתקבל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ע' ברון. ניתן היום, ‏י"ז באלול התשפ"א (‏25.8.2021). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19062660_G09.docx מב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1