דני ירסקי נ. הרשות - מנהל האגף לרכב ולשירותי תחזוקה במשרד הת

פסק-דין בתיק בג"ץ 6259/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6259/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' הנדל העותרים: 1. דני ירסקי 2. שמעון טרדאי 3. אביהו רפפורט נ ג ד המשיבים: 1. הרשות - מנהל האגף לרכב ולשירותי תחזוקה במשרד התחבורה 2. המועצה המייעצת 3. ועדת משנה של משיבה 2 לענייני אתיקה לשמאי רכב עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ב באייר התש"ע (6.5.2010) בשם העותרים: עו"ד יארק רנאטו עו"ד רוטרסקי, עו"ד אינגריד הר אבן בשם המשיבים: עו"ד וייס-בנסקי ליאורה פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונחת בפנינו עתירה נגד החלטת המשיבים להתלות על תנאי את תעודת שמאי הרכב של העותרים לתקופה של 3 חודשים לבל יעברו על הוראות החוק והוראות הנוהל במשך שנתיים. זאת, מחמת פגמים שנפלו לטענת העותרים בהחלטה. שלושת העותרים הינם שמאי רכב, הקשורים בעבודתם לחברת הביטוח "מגדל" (להלן 'החברה'). עותר 1 משמש שמאי רכב ראשי בחברה. נגד השלושה הוגשו תלונות בפני משיב 1 – מנהל האגף לרכב ולשירותי תחזוקה במשרד התחבורה (להלן 'מנהל אגף הרכב'). לאחר קבלת תגובתם, התקיים דיון בפני ועדת המשנה לענייני אתיקה לשמאי רכב (להלן 'ועדת האתיקה'), היא משיבה 3. האחרונה מונתה על ידי משיבה 2 – המועצה המייעצת למשיב 1 (להלן 'המועצה המייעצת'). ועדת האתיקה סברה כי יש להתלות על תנאי את רישיונם של העותרים ומנהל אגף הרכב קיבל את המלצתה. בהחלטת וועדת האתיקה צוין כי העותרים "כתבו שומה ללא בדיקה פיזית של הרכב ותוך שימוש בתוכנת 'דטה קאר', ללא הפעלת שיקול". זאת, בניגוד לחוזר הרשות מחודש מרץ 2003 לפיו תוכנת "דטה – קאר" הינה כלי עזר ועל השמאי להפעיל שיקול דעת עצמאי ומקצועי בעת עריכת השומה. עוד צוין כי סעיף 10 (ב) לצו הפיקוח על מצרכים ושירותים (שמאי רכב) תש"מ 1980 קובע שלא ייתן שמאי חוות דעת על רכב, אלא על סמך בדיקתו. בהתבסס על האמור פורסם חוזר 29/03 ביחס לחובה החוקית המוטלת על שמאי לבדוק פיזית את הרכב טרם עריכת שומה. טענת העותרים כי מדובר בחוות דעת כלכלית שאינה מצריכה בדיקת הרכב נדחתה מהטעם שמדובר בשומה מלאה ששימשה לצורך קבלת פיצוי. 2. העותרים פירטו את טיעונים בהרחבה. לצורך ההכרעה די להציג את עיקרי טיעוניהם: א. ועדת האתיקה שדנה בעניין נטולת כל סמכות על פי דין לשמש כבית דין משמעתי של שמאי הרכב ועל כן אינה יכולה להמליץ בפני מנהל אגף הרכב על התליית רישיון הרכב של העותרים. ב. היעדר שימוע בפני הרשות המוסמכת. נטען כי שימוע בפני וועדת האתיקה – הנעדרת סמכויות על פי חוק – אינו מקיים את חובת הרשות לשמוע את העותרים. ג. מנהל אגף הרכב חייב על פי דין להתייעץ עם המועצה המייעצת, אך זאת לא עשה. תחת זאת התייעץ מנהל אגף הרכב עם ועדת האתיקה, שכאמור אינה המועצה המייעצת על פי דין. ד. ועדת האתיקה פעלה בניגוד עניינים ובדעה קדומה. ה. טענת הפליה – אחד מחברי הוועדה נהג באופן דומה לזה שבו נהגו העותרים, אך מנהל אגף הרכב בחר לפתוח בהליכים כלפי העותרים בלבד. ו. לא נפל כל פגם במעשי העותרים והם לא הפרו כל דין או נוהל. הימנעות בדיקת הרכב אינה מהווה כל הפרה והשימוש ב"דטה-קאר" ללא הפעלת שיקול דעת אינו נכון. מנגד, סבורים המשיבים כי הן ההליך והן ההחלטה שהתקבלה בסופו עומדים בכל דרישות הדין. המשיבים עמדו בהרחבה על החובה החוקית המוטלת על שמאי רכב לבדוק פיזית את הרכב. הודגש כי הימנעות מעריכת בדיקה לרכב שניזוק עלולה להוביל להחזרת כלי רכב שאינם תקינים לכבישים ובכך לסכן את הבטיחות בדרכים ואף חיי אדם. 3. תחילה, יש להידרש לטענה מקדמית של המשיבים לפיה הסעד המבוקש אינו אקטואלי כיום. וכל כך למה? ההחלטה מושא העתירה נתקבלה בתאריך 21.11.07 ותקופת התנאי הסתיימה בהתאם ביום 21.11.09. יוצא, אפוא, כי נכון ליום הדיון ואף קודם לכן – מתן סעד לעתירה נעדר כל נפקות מעשית. עוד יודגש כי אין מחלוקת שהתנאי לא הופעל הואיל והעותרים לא ביצעו כל הפרה במהלך התקופה האמורה. בתגובה לטענה המקדמית, טענו העותרים בדיון כי הדבר דומה לערעור על הרשעה בפלילים. גם אם העונש בוצע בשלמותו, נותרת נפקות לערעור על הכרעת הדין מחמת הרבב שדבק במורשע. טענה זו אינה עומדת במלוא עוצמתה, לאור דברי בא כוח המשיבים במהלך הדיון, לפיהם לא נערך רישום פלילי בנוגע להתליות תעודת שמאי. הלבוש המשפטי של הטענה המקדמית הוא 'מעשה עשוי'. בית משפט זה הכיר בחשיבותה של טענה זו, כפי שנקבע בעניין האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל: ההלכה היא, שכאשר מדובר במעשה עשוי, "אין מנוס אלא לדחות את ההשגה הערעורית אף אם לכאורה יש בה ממש לגופה" (רע"א 8129/02 ארגיל שירותי הובלה (1993), בע"מ נ' הנאמן על חברת דן רולידר בע"מ (בהקפאת הליכים), פ"ד נז(5) 481, 489). שהרי "באופן הרגיל לא יצווה בית-המשפט... על עשיית דבר שביצועו נגמר בשלמותו או בחלקו המכריע (בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החלקות, פ"ד טז(1) 20,31). וראה גם בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 804-805)" (עע"מ 8354/04 האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (25.01.2006)). אך טבעי הוא שטענת "מעשה עשוי" תזכה למשקל של ממש בתחום המשפט המנהלי. שם, בית המשפט נדרש לבקר את התנהגות הרשות. המבט מופנה כלפי החלטת גורם אחר. אין זה דומה למצב בו בית המשפט יושב כערכאה המבררת או כערכאת ערעור על החלטת בית משפט אחר. נודעת חשיבות בהליך מעין זה לשיקול בדבר אי הצבת טריז בגלגלי הרשות. רוצה לומר, התערבות בנעשה טומנת בחובה השלכות נוספות שאינן בהכרח נחוצות או רצויות. כאן, למעשה טוען בא כוח העותרים כי קביעת האשמה נותרה על כנה גם אם אין סיכוי לכל תוצאה עונשית, משחלפה תקופת התנאי. בצדק מציינת באת כוח המדינה כי לא נערך כל רישום פלילי לעותרים. ועדיין, יהא זה מוקדם להכריע בעתירה על סמך הטענה המקדמית בדבר המעשה העשוי. ההכרעה תדרוש את בחינת עוצמת הפגם, העיוות – אם בכלל – בהותרת התוצאה בעינה וכן שיקולים מעשיים, הן כלפי העותרים בדבר תוצאת העבר והן כלפי המשיבים באשר להתנהגותם הנוכחית והעתידית. מקבץ השיקולים מצביע על חשיבותו של כלל הבטלות היחסית במשפט המנהלי, אשר ביכולתו להיות רלוונטי ביחס לטענת "מעשה עשוי". ניתן לחלק את הסתייגותם של העותרים לשתיים: האחת – במישור הכללי – טענות נגד הדרך בה המשיבים מטפלים בתלונות בעת הזאת. האחרת – ברובד הקונקרטי – טענות נגד התוצאה במקרה הספציפי: אין ראיות, אין עבירה, ניגוד עניינים ואפליה. דיון בקבוצה הראשונה ובמידה מסוימת אף בקבוצה השנייה ידרוש את הצגתה של המסגרת הנורמטיבית. 4. צו פיקוח על מצרכים ושירותים (שמאי רכב), התש"ם – 1980 (להלן 'צו הפיקוח') מגדיר את משיב 1 כנופל בגדר 'רשות' (סעיף 1 לצו). בסעיף 2 נקבעה הגבלת העיסוק בשמאות רכב – אדם אינו יכול לעסוק במלאכה זו "אלא אם הוא רשום בפנקס שמאי הרכב ובידו תעודה בת תוקף". כן נקבעו תנאים לרישום ולמתן תעודה (סעיף 4). על פי סעיף 5 לצו, על כותרתו - "מינוי מועצה מייעצת וסמכויותיה", שר התחבורה ימנה מועצה כגון דא "שתייעץ לרשות בעניינים אלה... ד. כללי התנהגות ואתיקה מקצועית והנחיות מקצועיות לשמאים ומתמחים". חברי המועצה 10 הם במספר – 3 נציגים ממשרד התחבורה, 3 נציגים של שמאי הרכב, נציג מטעם הממונה על שוק ההון במשרד האוצר, נציג איגוד חברות הביטוח בישראל, נציג משטרת ישראל ונציג ציבור (סעיף 6). עוד הובהר כי "המועצה רשאית למנות מבין חבריה או שלא מביניהם ועדות משנה לכל עניין הנוגע לתפקידה לפי צו זה" (סעיף 7(ג)). באשר לביטול הרישום בפנקס השמאים או ביטול תעודה המשקפת את הרישום נקבע: "הרשות רשאית, בהתיעצות עם המועצה, למחוק שמאי מפנקס השמאים, לבטל תעודה שניתנה, להתלותה, לסרב לחדשה" (סעיף 8(א)). על יסוד סעיפים אלה, גיבשו המשיבים את תשובתם לטענת העותרים, לפיה הם פועלים כבית דין ללא הסמכה. הקונסטרוקציה שהובנתה על ידי המשיבים היא כדלקמן: מתפקידה של המועצה המייעצת להתייחס להתנהגות מקצועית ולהנחיות מקצועיות. הצו מסמיך את המועצה לקבוע ועדות משנה בכל עניין הקשור למילוי תפקידיה. עם עניינים אלה נמנים הליכים משמעתיים, לרבות התליית רישיון. ועדת האתיקה הינה ועדת משנה על פי דין. באופן מפורט יותר, הוציאה וועדת האתיקה הוראת נוהל פנימית (מספר 13), הקובעת כי בסמכותה "לחקור כל מקרה שהובא לידיעתה שבו נאשם שמאי רכב בהפרת סעיף 12 או הפרה של סעיפים 5(ד) ו-5(ה) בצו הפיקוח או בשל מעשה או מחדל שיש בו משום התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע" (סעיף 7.1 להוראת הנוהל הפנימית). סעיף 5(ד) לצו הפיקוח מתייחס לאתיקה ולהנחיות מקצועיות ואילו סעיף 12 לצו הפיקוח מחייב את שמאי הרכב לנהוג "בנאמנות וביושר". הוראת הנוהל גם מסמיכה את ועדת האתיקה להשיג את כל העדויות שראוי להשיגן לפי דעתה, לחקור כעד כל אדם שראוי לחוקרו, להזמין כל אדם להתייצב או להגיש מסמך וכן לקבל כל ראיה בכתב או בעל פה, אף אם אינה כשרה בראי המשפט האזרחי או הפלילי. הנהלים גם קובעים דרכי זימון, סדרי הבאת הראיות וניהול פרוטוקול. הנה כי כן, טוענים המשיבים, רשאית וועדת האתיקה לפעול כפי שפעלה בתיק זה בדבר בדיקת המקרים הפרטניים של העותרים. כך, ניהלה וועדת האתיקה דיון, הזמינה את העותרים, שמעה את טענותיהם וקבעה עמדה בדבר התנהגותם והסנקציה הראויה בעטיה של ההפרה. גם אם הצליחו המשיבים להטיל עוגן משפטי פורמאלי באשר לדרך בה נוהל ההליך המשמעתי על ידי וועדת האתיקה, נדמה שבראייה הרחבה יותר של כללי המשפט המנהלי – מתעוררים קשיים שאין לטאטאם. צו הפיקוח מציג את תפקיד המועצה המייעצת כמי שעליה לייעץ לרשות בעניינים שונים, ובכללם מתן הנחיות מקצועיות. "אלא שעצה היא רק עצה" (בג"ץ 9486/96 איילון נ' ועדת הרישום על-פי חוק הפסיכולוגים פ"ד נב(1) 166, 183 (1998)). אמרה זו הוצגה באותו הקשר על מנת להדגיש שעל מקבל העצה לשקול את העניין באופן עצמאי. ניתן להציע כיוון אחר – כלפי נותן העצה. שרביט ההכרעה אינו מסור לידי משיא העצה. תפקידו לסייע לגורם המחליט, אך לא להחליפו. אומנם, נכון הוא כי המועצה המייעצת בענייננו רשאית להביע עמדה לגבי סטנדרט של התנהגות ואולי אף להתוות קווים כלליים של ענישה. ברם, מכאן ועד לשמיעה פרטנית או בירור עובדתי של ה"משפט" הקונקרטי – רב הפער. נדמה כי עיסוק במלאכה שכזאת גולש יתר על המידה לעבר תפקיד הגורם המכריע ולא המייעץ. מלאכה של 'מעיין' ניהול משפט מעצימה את הקשר הישיר בין הגורם המייעץ לבין צד ג', במובחן מהקשר הטבעי שבין הגורם המייעץ לבין הגורם המקבל את העצה. זאת, במיוחד כאשר וועדת האתיקה היא אשר קבעה את סמכותה בנוהל. אף אם קביעה זו הינה על דעת המועצה המייעצת, הסגת הגבול של הגורם המחליט מעוררת קושי. גם אם לא אקבל עד תום את דבריו החריפים של בא כוח העותרים, לפיהם נוצר בית דין משמעתי יש מאין – הייתי מצפה כי "היש מהיש" יהא בעל נוכחות "מרופדת" יותר. בהקשר האמור, יובהר כי מקובלת עליי עמדת מנהל אגף הרכב, לפיה אומצה המלצת וועדת האתיקה. במובן זה, דרך ההכרעה תואמת את הדרישה כי ההכרעה תינתן על ידי מנהל אגף הרכב – לאחר התייעצות עם וועדת האתיקה. החסר נעוץ במידת מעורבותה של וועדת האתיקה בניהול ההליך הפרטני. יוצא כי וועדת האתיקה היא הגורם האקטיבי ואילו מנהל אגף הרכב נעדר מגע ישיר עם העותרים. ללא עיגון ישיר לכך בדין, מסופקני אם זוהי הדרך הנכונה לחלק את העבודה בין הגורם המחליט לבין הגורם המייעץ. 5. יהא זה מועיל לבחון את גישת המחוקק בכל הקשור להסדרת הפיקוח המשמעתי על משלחי יד שונים. הצגת הדברים תבליט את החסר בכל הקשור להסדרת הנושא בחקיקה ביחס לשמאי רכב. פקודת הרוקחים [נוסח חדש], תשמ"א – 1981 דנה בפרק ח' באמצעי משמעת, עונשין, ביטול והתליה. בסעיף 56 לפקודה נקבע כי שר הבריאות רשאי להתרות, לנזוף, לבטל רישיון או להתלותו. תת סעיף 56(ב) מבהיר שניתן להורות על מתן צו משמעתי כאמור רק לאחר שנערך שימוע בפני וועדה בת שלושה חברים למצער. הסעיף מסמיך את שר הבריאות למנות את הוועדה, אשר עם חבריה נמנים המנהל, נציג היועץ המשפטי לממשלה וכן נציג נוסף המופיע ברשימה שהגיש הארגון המייצג שנבחר על ידי השר. צוין כי סדרי הדין ייקבעו על ידי שר המשפטים. חוק רואי חשבון, תשט"ו – 1955 מסמיך את מועצת רואי החשבון – בעצמה או על ידי מי שתמנה לכך מבין חבריה – לחקור התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע (ראו סעיף 12(א) לחוק האמור). סדרי הדין הוסדרו בתקנות רואי החשבון, תשט"ו – 1955. חוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו – 1996 דומה להנחיה המופיעה בצו הפיקוח (שמאי רכב) בכך שעל השר הממונה למנות וועדה מייעצת. לפיכך, חשוב להדגיש כי החוק מציין מפורשות ששלילת רישיון בתיווך מקרקעין על ידי הרשם הממונה, תיעשה רק "לאחר שניתנה הזדמנות לאותו אדם להשמיע את טענותיו בפניו" (סעיף 5(ב)). סעיף 62 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א -1961 מחייב הקמת בתי דין משמעתיים; תקנות הרופאים (סדרי דין בדיון משמעתי), התשל"ו- 1976 ותקנות הרופאים (סדרי דין בוועדה רפואית) מאותה השנה מתווים נוהל משמעתי, לרבות יצירת מסגרת ערעורית; הוא המצב באשר לתקנות רופאי השיניים (סדרי דין בוועדה רפואית) התשל"ז – 1977 וכן תקנות רופאי השיניים (סדרי דין בדיון משמעתי) מאותה השנה. הרשימה לעיל אינה אמורה להוות רשימה ממצה. ברם, יש בה ללמד על מגמת המחוקק להסדיר את האפיק המשמעתי ולא להותיר את קביעת סדרי הדין בידיהם של הגורמים המעורבים בלבד. ההכוונה החיצונית של המחוקק מחזקת את האמון שיש ליתן במוסדות כגון דא. העובדה שעסקינן בפגיעה בעיסוקו של אדם, שהשמירה עליו מעוגנת בחוק יסוד: חופש העיסוק, מקנה לאמור משנה תוקף. ודוק, קיומם של מנגנוני פיקוח על עיסוקים שונים, המעניקים לציבור שירות המצריך מיומנות, אינו מהווה כשלעצמו פגיעה בחופש העיסוק. עם זאת, יש לעשות סדר בסדרי הדין ובענישה המשמעתית. שהרי, הללו בעלי מאפיינים מהותיים. החוקים שהובאו לעיל סוללים דרך הנכבשת על ידי מנגנוני הפיקוח על משלחי היד השונים. מנגד, הליכי המשמעת בענף שמאות הרכב מופיעים בנוהל שנערך על ידי וועדת המשנה של הגורם המייעץ. כך נקבעו סדרי הדין. הגורם המייעץ הוא אשר דן בפועל בעניין פרטני של העוסק במקצוע. הוא חובש מספר כובעים: מתקין תקנות סדרי דין, מברר עובדות ומביע עמדתו בדבר העונש הראוי במקרה הנדון. יתרה מכך, תקנות סדרי הדין אינן כוללות כל מנגנון ערעור או ביקורת. העולה מהאמור הינו שאף אם ההסדר מושא הערעור אינו מצוי בסתירה לצו הפיקוח, שינויו מתבקש ואף רצוי כי המחוקק יביע עמדתו בנושא. המשיבים אינם חולקים על הצורך בשינוי, בציינם שהעניין מצוי בהליכי חקיקה. השאלה הניצבת להכרעה היא מה השלכתו של המצב המשפטי הקיים על העתירה הנדונה. תוזכר טענת העותרים, לפיה ההליך לוקה בחסר גם מפני שמנהל אגף הרכב לא שמע את העותרים בעצמו אלא באמצעות וועדת האתיקה. בכך, על פי הנטען, נפגעה זכות השימוע. כפי שצוין לעיל, טוענים המשיבים לקיומו של "מעשה עשוי". מהעבר האחר, מדגישים העותרים את הפגם הכללי שנפל בהליך שהתנהל וגם את המסקנות הפרטניות בדבר ביצוע הפרות משמעתיות על ידם. טרם הכרעה, יש מקום לבחון את ההסתייגות האחרונה. 6. הובהר לעיל כי העותרים חרגו מאמות המידה הראויות לשמאי רכב בשניים: ראשית, אי בדיקה פיזית של כלי הרכב מושא השומה שקבעו. שנית, הסתמכות על תוכנית "דטה קאר" בלא הפעלת שיקול דעת. אתייחס להפרות על פי סדרן. בא כוח העותרים מסתייג מהניסיון לתלות את חובת בדיקת הרכב על קולר הוראות סעיף 10 לצו. על מנת להבין את העניין, תוצג לשון הסעיף: " (א) שמאי לא יעשה שומה ולא יתן חוות דעת על רכב הנמצא במוסך ולא יאשר את תיקונו של רכב כאמור, אלא אם כן הרכב נמצא במוסך בעל רישיון תקף, לפי סעיף 5 לצו הפיקוח על מצרכים ושירותים (מוסכים ומפעלים לכלי רכב), התש"ל – 1970. (ב) שמאי לא יתן חוות דעת על רכב אלא על סמך בדיקתו או לאחר שפיקח על מתמחה שנתן אותה; חתימה של השמאי על חוות דעת תחייב אותו" טוען בא כוח העותרים כי בעוד סעיף 10(א) מתייחס לשומה ולחוות דעת, סעיף 10(ב) – המחייב בדיקה – מתייחס רק לחוות דעת ולא לשומה. על בסיס זה, נטען שהסעיף אינו דורש משמאי הרכב לבדוק את הרכב כאשר מדובר בשומה, שהיא הפעולה שבוצעה במקרים מושא הדיון. קבלת ההבחנה לעיל אין בה להושיע. הסיבה לכך היא שהמשיבים מסתמכים על מקור אחר. צוין כי בתאריך 1.4.03 פורסם נוהל 29/03 הדורש בדיקה פיזית של הרכב. זוהי לשון הנוהל, שאף מזכיר את סעיף 10 לצו: "1. שמאי רכב המתבקש לערוך דו"ח שומת נזקים רשאי להיעזר במצלמת וידאו או כל אמצעי טכנולוגי אחר לצורך תיעוד הנזק, מתן חוות דעתו וביסוסה. 2. אין באמור כדי לשלול את חובתו החוקית של שמאי לבדוק פיזית את הרכב כאשר השימוש במצלמת וידאו כל אמצעי טכנולוגי אחר יעשה בנוסף לבדיקה הפיזית ולא במקומה..." סעיף 16 לצו מסמיך את הרשות – היא מנהל אגף הרכב – ליתן הוראות לשמאי הרכב ולהנחותם. נדמה כי הדרישה לבדיקת הרכב ניצבת בלב עריכת חוות הדעת, ההערכה או הדו"ח אודות הנזק שנגרם לאותו כלי רכב. הדרישה לבדיקה פיזית של רכב עובר לעריכת השומה הינה הנחיה מקצועית, העשויה להבטיח את איכות הדו"ח ולשפרו. לחיוניותה הכללית של חובת ביצוע בדיקה של האובייקט העובר תחת עיניו הבוחנות של המומחה ראו למשל בדיקת מומחה את נפגע הגוף במסגרת חוק הפלת"ד (וראו רע"א 7265/95 גלדשטיין ואח' נ' בראל (25.11.96) וכן ספרו של השופט י' אנגלרד, פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מהדורה שניה תש"ן) עמ' 155-156). יוזכר כי העותרים אינם מכחישים שלא בדקו את הרכב באופן ישיר במקרים הנדונים. ההסתמכות על תוכנת "דטה קאר" נעשתה בעת עריכתן של שומות שונות באשר למחירי חלקי חילוף ושעות עבודה. העותרים מסתייגים עובדתית, להבדיל ממשפטית, מהקביעה לגביהם בנושא. עיון בפרוטוקול הדיון מגלה שהכרעה בנדון נגזרת מבחינת הראיות המנהליות שהוגשו בפני הרשות. לדוגמא, נקבע שכר טרחה אחיד בגין שעות עבודה בכל חלקי הארץ, מבלי שהעניין נבדק על ידי העותרים. האחרונים טוענים כי ראוי שיהא תשלום שכר טרחה אחיד ארצי. ברם, שאיפה זו לכאורה אינה משקפת את המצב בשטח. הואיל ומדובר בשירות שניתן על ידי גורמים פרטיים, על פני הדברים אין סיבה לחייב את מקבלי השירות בתשלום זהה בכל מקום. בכל מקרה, וזה העיקר, ישנה הסתמכות על התוכנה בלא הפעלת שיקול דעת עצמאי במספר פרמטרים. יודגש כי וועדת האתיקה, המוסמכת לקבוע הנחיות כתת וועדה של המועצה המייעצת, המליצה שניתן לעשות שימוש בתוכנה. אולם, זאת בכפוף להפעלת שיקול דעת עצמאי. היוצא מן האמור, הוא כי ההפרות הנטענות הוכחו ברמה גבוהה באופן שלא מצאתי שהעותרים מעלים כל הסתייגות ממשית מקביעת אחריותם או קביעת הסטייה מההתנהגות הראויה. זאת, הן מבחינה עובדתית והן מבחינת אמת המידה שנקבעה בשני הנושאים. גם לא מצאתי לנכון להידרש לטענת ההפליה בהיעדר תשתית עובדתית התומכת במסקנה זו. הוא המצב באשר לטענת ניגוד עניינים ודעה קדומה. המשיבים מפנים את הזרקור לעבר מספר חברים בוועדת האתיקה. נטען שהיו חברים אשר הביעו עמדה בעבר ביחס, למשל, לחומרי חלקי חילוף ושאף היה חבר אשר אומנם נמנע מלהשתתף בדיון של העותרים, אך השתתף בגיבוש המדיניות הכללית של הוועדה. עוד נטען להיותו של חבר וועדה אחר, בעל אינטרס בחברה מתחרה לחברת "דטה – קאר". טענות אלה אינן מקימות עילות פסלות במשפט המנהלי. הבעת עמדה כללית על ידי גורם העוסק בתחום שמאות הרכב אינה מביאה לפסילתו כחבר בוועדה הדנה בכך. הגישה לפיה לא ניתן להסתמך על חוות דעת של "דטה – קאר" מבלי להפעיל שיקול דעת עצמאי – הינה דרישה מתבקשת ואין בה לגלות עוינות או אפילו דעה קדומה נגד אותה חברה. כן ניתן לומר כי קבלת הגישה, לפיה ניתן להסתמך על תוכנת "דטה – קאר" ללא הפעלת שיקול דעת, למעשה מרוקנת את תפקיד המומחה מכל משמעות. 7. לאחר שנבחן המקרה מכיוונים שונים, הגיעה עת להכריע בנדון, לרבות עיצוב הסעד. תורת הבטלות היחסית, אליה התייחסתי לעיל, הינה כלי שרת במשפט המנהלי. יש בה למזג שיקולי צדק עם שיקולים מעשיים. על בית המשפט, בבואו לקבוע את הסעד המנהלי, להתאימו למקרה הקונקרטי (ראו בג"צ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נז(2) 729, פסקה 9). המונח 'יחסי' העומד בלב הכלל האמור נכון בשלושה מובנים לכל הפחות: הראשון, ביחס שבין הכלל לבין יישומו במקרה הקונקרטי. השני, ביחס שבין העקרונות המחייבים בתיק הנדון לבין עצמם. המובן השלישי, ביחס בין הרצוי לבין המצוי – יישום עקרונות המשפט המנהלי למול כניסה לשטח העשייה השלטוני והתערבות בו. בספרו, הסמכות המנהלית, מציג השופט י' זמיר את ההבחנה בין ההתפתחויות במשפט המנהלי במישור המהותי לעומת ההתפתחויות במישור הדיוני. לגישת המלומד, המישור המהותי עניינו הסדרת ההתנהלות של הרשות באמצעות קביעת נורמות חדשות – דוגמת כלל הסבירות, חובת השימוע והאיסור על משוא פנים. המישור הדיוני מתייחס "לא להתנהלות של רשויות מנהליות, אלא להתנהלות של בית המשפט. היא מסדירה את הנוהל, ולא את המהות, של הביקורת השיפוטית" (שם, עמודים 158-159). כך, למשל, זכות העמידה או שאלת השפיטות של עניינים בעלי אופי מדיני או פוליטי. המישור המהותי מתמקד בשאלה כיצד על רשות להתנהג ואילו המישור הדיוני עניינו גבולותיה הראויים של הביקורת השיפוטית. נדמה כי הסוגיה המתעוררת כאן מצויה במחוזותיו של המישור המהותי. לאמור, השאלה העומדת להכרעה הינה האם נהגה הרשות כנדרש? מהחומר עולה כי יש מקום להצביע על הבחנה נוספת: בין תוצאה לבין דרך. הבחנה זו מזכירה את גישתו של המשפט המנהלי בשיטה האמריקנית. סדרי הדין המנהליים של המשפט הפדראלי (The Administrative Procedure Act, 5 USCS § 706) מחייבים את בית המשפט ליתן דעתו לאי שמירה על כללי הפרוצדורה המחייבים על פי דין. זאת, בשילוב ההוראה לבחון את החריגה מהסמכות (תת סעיפים C ו-D). בעניין Matthew v. Eldridge ניסח בית המשפט העליון האמריקני מבחני איזון, על מנת לשכלל את המנגנונים המבטיחים את שמירתה של הזכות להליך הוגן (due process). נקבע כי יש לשים דגש על שלושה שיקולים: הראשון, מהות הזכות העלולה להיפגע בעקבות החלטת הרשות. השני, הסיכון לפגיעה לא ראויה בזכות עקב שימוש בסדרי הדין הקיימים והתועלת שעשויה לצמוח מתיקון סדרי הדין. השלישי עניינו האינטרס שיש לרשות בהמשכיותו של המצב הקיים. זאת, הן בעטיו של רצונה להמשיך ולמלא את תפקידה והן לאור החתירה שלא להעמיס על המערכת יתר על המידה (424 U.S. 319 (1976)). כמובן, אין למבחן האמור תוקף משפטי בשיטתנו, אך נדמה כי הוא עשוי להוות כלי עזר טוב. והשוו קביעת בית משפט זה בעניין אמיר: "במטרה להגיע, במידת האפשר,לתוצאה מעשית העושה צדק יחסי עם כלל הגורמים העלולים להיות מושפעים מן ההכרעה, ובהם המתדיינים והרשות הנוגעת בדבר. אכן, לא תמיד ניתן להגיע להכרעה המגלה התחשבות, יחסית שווה, בכל הגורמים, ויש שחשיבותו של אחד האינטרסים המתנגשים יכריע את הכף (ע"א 1842/97 עיריית רמת-גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת-גן בע"מ [4], בעמ' 22). אך כל אימת שהדבר אפשרי, ובעיקר כאשר ההחלטה הפסולה הסבה נזק, יחתור בית-המשפט לתוצאה מאוזנת, שאין עמה משום פגיעה בלתי נסבלת באינטרסים חשובים של הרשות הנוגעת בדבר והציבור, ועם זאת יש בה כדי לעשות צדק עם הנפגעים הישירים מן ההחלטה הבטלה" (שם, 739; וראו גם עע"ם 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים (24.7.08)). 8. ומן הכללים ליישומם. העותרים דרשו צו על תנאי לביטול ההחלטה בדבר התליית רישיונם, עקב הפגמים שנפלו בהליך. המקרה, במובן מסוים, משרטט מאפיינים קוטביים. מחד גיסא, באשר להצדקת ההתערבות בתוצאה אליה הגיעה הרשות או בדרך בה התקבלה התוצאה ביחס לעתירה זו – נראה כי הכף המנהלית נוטה נגד כל התערבות. מספר סיבות לדבר: עסקינן, כאמור, במעשה עשוי. תקופת ההתליה על תנאי חלפה עברה לה, מבלי שנעור צורך בהפעלתה. התוצאה, כשלעצמה, גם משום שאינה טומנת בחובה סנקציה בפועל –אינה חמורה יחסית. בנוסף, התוצאה אינה מותירה חותם בדמות רישום פלילי. זאת, לצד המסקנה המצטיירת כי הוכח בצורה משכנעת ובדרגה גבוהה שהעותרים ביצעו את המעשים המיוחסים להם ושהללו אכן מהווים הפרה של נורמות התנהגות נאותה מצד שמאי רכב. יתרה מכך, הסנקציה שהוטלה, וכאמור לא הופעלה, מידתית. ניתן להצדיק את דרך פעילות הרשות באופן פורמאלי. ביטול מנגנון הפיקוח עלול ליצור חסר – "לית דין ולית דיין" – במחלף שמאות הרכב. לתחום זה נודעת חשיבות ציבורית, ולו מבחינת בטיחות בדרכים. מאידך גיסא, הדרך הקיימת מעוררת קשיים. כפי שצוין לעיל, נוצר מעיין בית דין משמעתי ללא הוראה מפורשת של מחוקק. סדרי הדין נקבעו על ידי הגורם המייעץ עבור עצמו. נראה כי ישנו עירוב תחומים בין היועץ לבין הגורם המכריע. כאן יש להתייחס למבחנים שהוזכרו בפסק דין Matthew לעיל. הנושא הוא עיסוקו של אדם, המהווה אינטרס מובהק של הפרט. הותרת המצב על כנו מבחינה דיונית עלולה לפגוע במראית פני הצדק ובאמון הציבור במנגנון "השיפוט" המנהלי על ידי הרשות. עוד עלול להיווצר הרושם שהמועצה המייעצת, בפועל, הסיגה את גבולותיה של הרשות – היא מנהל אגף הרכב. יתר על כן, רצוי כי הקמת מנגנון פיקוח משמעתי על משלחי יד תיעשה בצורה מפורשת על ידי המחוקק. כך, ניתן יהא לשמור על כללים רוחביים במשפט המנהלי ולהבטיח תוצאה צודקת יותר. מלאכה זו של קביעת סדרי הדין הולמת יותר את כישוריו של המחוקק מאשר את אלה של שמאי הרכב. באשר לשיקול בדבר אי העמסה על הרשות – לכאורה, הבעת עמדה על ידי המחוקק באשר לגורם הראוי למלא את התפקיד, דרך הביצוע והחלוקה בין תפקיד היועץ לבין תפקיד המכריע, רבה התועלת בה ואין היא כשלעצמה יוצרת עומס על המערכת. ייתכן שלעתים ההפך מכך יהא הנכון. המאפיינים הקוטביים האמורים – מצד אחד, התוצאה הקונקרטית כלפי העותרים יחד עם ביטול הנוהג באופן מיידי ומצד שני, הותרת מנגנון הפיקוח המשמעתי על כנו בעתיד לבוא – מובילים לתוצאה זו. אין מקום להתערבות במקרה הנדון. עם זאת, ראוי – מבלי שניתן צו, שהרי על פי עמדת המדינה העניין מצוי בתהליכים – כי המחוקק ייתן דעתו להסדרת נושא הפיקוח על המנגנון המשמעתי של שמאי רכב. חזקה כי אם המלאכה תיעשה, ויש ליתן עדיפות לכך בשל החסר שנוצר במצב הקיים, אזי יישמרו הכללים. בשל מגוון האפשרויות, אינני מביע עמדה בדרכים הראויות לסלילה אלא אך ורק בכך שיש לילך בדרך של קביעת מנגנון פיקוח. על פי כללי המשפט המנהלי, הימנעות מהתקנת סדרי דין ראויים תוך זמן סביר עלולה להשפיע על "יחסיות" הכוחות וכנגזר מכך על הדרך בה יבחן בית משפט זה מקרה דומה בעתיד. סבורני כי רצוי שנושא אחד יתוקן בשלב זה ועל כך הייתי ממליץ: על מנת לשמור על מעמדו של משיב 1 – מנהל אגף הרכב – כלפי הגורמים האחרים, הם משיבות 2 ו-3, יש להציע לכל אדם נגדו מתנהל הליך מהסוג הנדון מתן הזדמנות לשימוע בפני הגורם המחליט, הוא משיב 1. 9. בהתאם לאמור, הייתי מציע לחברותיי להורות על דחיית העתירה. לאור התוצאה, על נימוקיה, ותרומת העותרים בעצם הגשת העתירה – הייתי מציע להימנע מעשיית צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני שותפה לעמדתו של חברי השופט הנדל בעניין פגמים קשים שנפלו בהליך. זאת ועוד: גם אני סבורה כי מנגנונים משמעתיים צריכים להיקבע בחקיקה ראשית. על כן שקלתי אם להוציא צו על תנאי. בסופו של יום, ולמרות הפגמים שתיאר חברי החלטתי שלא לעשות כן, זאת מפני שהענין נשוא הליך זה הוא, היום, ענין תיאורטי. לא זו בלבד שתקופת ההתליה חלפה עברה, אלא אין גם שום "רישום" להליך (הפגום) שננקט בעניינם של העותרים, דהיינו לא מתנהל מעין "גליון הרשעות קודמות". עם זאת, הטענות שהועלו בעתירה זו שמורות לעותרים ולכל מי שיש לגביו נפקות מעשית להליכים המעין משמעתיים שננקטו באותה שיטה. למצער ראוי שבאי כוח המשיבים ינחו את הרשות, עד להסדרת הנושא בחקיקה, כפי שראוי לעשות, כי תקיים בעצמה שימוע מקום שהיא שוקלת להפעיל את הסמכויות המשמעתיות שבידיה. לאי הוצאת צו על תנאי תרמה גם העובדה שכפי שהראה חברי, לאחר ששמענו אנו באריכות רבה את טענות העותרים, לא מצאנו ממש בטענות לגופן, להבדיל מהטענות בדבר ההליך. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מצטרפת לעמדתו של חברי השופט נ' הנדל ולטעמיה של חברתי השופטת מ' נאור. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, כ' בחשון התשע"א (28.10.10). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08062590_Z08.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il