חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ. המוסד לביטוח לאומי

פסק-דין בתיק עע"ם 6242/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 6242/09 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערערת: חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. המוסד לביטוח לאומי 2. "מטב" - עמותה לשירותי טיפול ורווחה ו-98 אח' ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים מיום 26.7.09 בעתמ 1504/09 שניתן על ידי כבוד השופטת מ' ארד תאריך הישיבה: י"ב בתשרי התש"ע (30.9.2009) בשם המערערת: עו"ד דן פרידמן; עו"ד תום שפלר בשם המשיב 1: עו"ד עומר דקל פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"מ 1504/09, כבוד הנשיאה מ' ארד) שניתן ביום 26.7.2009, אשר על פיו נדחתה עתירתה של המערערת לביטול החלטת המשיב 1 (להלן: המשיב), אשר פסלה את הצעתה במכרז להקמת מאגר של נותני שירותי סיעוד לזכאים לגמלת סיעוד. רקע עובדתי 1. ביום 13.11.2008 פרסם המשיב מכרז מספר מ(2038) 2008 להקמת מאגר של נותני שירותי סיעוד לטיפול בזקן בביתו לזכאים לגמלת סיעוד (להלן: המכרז) על-פי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995. על פי תנאי המכרז היה על המשיב לצוות חברות ועמותות בתחום שירותי הסיעוד ל- 314 ועדות מקצועיות הפועלות ברחבי הארץ. את המכרז ניהלה עבור המשיב חברת רמדור. 2. במשך כל השנים ההתקשרות בין המשיב לבין נותני השירותים נעשתה ללא מכרז, על אף ניסיונות חוזרים ונשנים של המשיב להוציא מכרז אל הפועל. במשך 13 השנים האחרונות פרסם המשיב חמש פעמים מכרז לשם הסדרת הנושא, אך בכל פעם הותקף המכרז על ידי נותני השירותים בערכאות שיפוטיות שונות. ההליכים המשפטיים הובילו לביטולם של כל המכרזים הקודמים. המכרז הנדון הוא המכרז השישי במספר (להשתלשלות ההיסטורית העובדתית והמשפטית של פרשה זו ראו עת"מ (י-ם) 1003/09 איגוד נותני שירותי סיעוד נ' המוסד לביטוח לאומי (טרם פורסם, 4.2.2009). 3. המערערת הגישה את הצעתה למכרז, לאחר שבשנים האחרונות סיפקה למשיב את שירותי הסיעוד ללא מכרז. ביום 15.6.2009 הודיע המשיב למערערת כי הצעתה נפסלה לאור פגמים בשטר הערבות הבנקאית שצורף להצעתה. המערערת הגישה השגה, לועדת המכרזים של המשיב, על ההחלטה בדבר פסילתה. ביום 30.6.2009 הודיעו נציגי המשיב כי ועדת המכרזים בחנה בשנית את פסילת המערערת, והגיעה למסקנה כי לנוכח ההלכה הפסוקה והמדיניות המשפטית, אין מקום לשנות את ההחלטה. 4. המשיב טען כי בערבות הבנקאית של המערערת נפלו שני פגמים. הפגם הראשון, נוגע לסטייה מנוסח כתב הערבות המחייב, אשר צורף למסמכי המרכז. בתנאי המכרז נקבע כי "על המציע לצרף לטופס ההצעה ערבות בנקאית/ביטוחית על שם המציע בסכום של 50,000 ₪, שתהיה בתוקף עד יום 10.2.09, וזאת בנוסח המצורף כנספח ג' למכרז, ובנוסח זה בלבד" (ההדגשות הופיעו במקור, ס' ג''). וזה נוסחו של כתב הערבות (נספח ג') הנ"ל: הנדון: כתב ערבות מס' "1. עפ"י בקשת ______ (להלן – "המבקש") אנו ערבים בזה כלפיכם לתשלום כל סכום עד לסך של 50,000 (חמישים אלף) ש"ח, שתדרשו מאת המבקש בקשר למכרז מס' מ (2038) 2008 בנושא רכישת שירותי סיעוד לקשישים. 2. אנו מתחייבים בזה לשלם לכם את סכום הערבות האמורה לעיל תוך עשרה ימים מעת שתגיע אלינו דרישתכם הראשונה בכתב, בלי תנאי כלשהו, מבלי להטיל עליכם חובה להוכיח את דרישתכם, ומבלי שתהיו חייבים לדרוש את התשלום תחילה מאת המבקש. ... 5. ערבות זו תעמוד בתוקפה עד ליום 10.2.09 ועד בכלל. כל דרישה שתגיע במועד מאוחר יותר לא תחייב אותנו. ..." נוסח כתב הערבות של המערערת סטה מהנוסח הנ"ל בשני היבטים. ראשית, לא נאמר בערבות הבנקאית שצירפה המערערת כי היא מבקשת הערבות (אף ששמה צוין לאחר מכן). שנית, הבנק הערב התחייב לשלם למשיב את הערבות בתוך שבעה ימים מיום קבלת הדרישה לכך ולא בתוך עשרה ימים כפי שנקבע בנוסח הערבות. הפגם השני, נוגע לתוקף הערבות. הערבות שצירפה המערערת הייתה עד ליום 10.2.2009, כפי שאכן נקבע במסכמי המכרז ובנוסח הערבות הנ"ל. אולם לנוכח הימשכות הליכי המכרז הודיעה החברה שניהלה את המרכז, באתר האינטרנט בו נוהל המכרז ובדואר אלקטרוני שנשלח למציעים, על דחיית המועד האחרון להגשת ההצעות, ועל כך שהמועד לפקיעת הערבות נדחה מיום 10.2.2009 ליום 15.4.2009 (תאריך זה תוקן בהמשך ליום 14.4.2009 לאחר שהתברר כי יום 15.4.2009 הוא שביעי של פסח). התאריך הנדחה לפקיעת הערבות הופיע גם בהודעה שפרסם המשיב בעיתונות ביום 13.11.2008. המשיב טען כי המערערת לא שינתה את תוקף הערבות, כנדרש, ולכן לא עמדה בתנאי המכרז. 5. על החלטת המשיב הגישה המערערת עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, כי יורה על ביטול החלטת המשיב לפסול את הצעתה, ויכריז עליה ככלולה ברשימת הזוכים במכרז. בית המשפט לעניינים מינהליים 6. ביום 26.7.2009 דחה בית המשפט לעניינים מנהליים (כבוד הנשיאה מ' ארד) את העתירה. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי הצעה שצורפה לה ערבות שתוקפה מוקדם מהנדרש במכרז היא הצעה שנפל בה פגם מהותי ודינה להיפסל. כמו כן, קבע בית המשפט לעניינים מינהליים כי ההודעה בדבר הדרישה להארכת תוקף הערבות פורסמה באתר האינטרנט של המכרז, נשלחה למציעים באמצעות הדואר האלקטרוני, ואף פורסמה בעיתונות. מתן ההודעה למציעים באופן האמור עולה בקנה אחד עם תנאי המכרז. בנוסף, קבע בית המשפט לעניינים מינהליים כי יש לדחות את טענת המערערת לפיה הערבויות התקינות שצירפו מציעים אחרים להצעותיהם היו ממילא חסרות משמעות שכן תוקפן פג לפני המועד שנקבע לחתימה על החוזים עמם. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי על מנת לשמור על השוויון בין המציעים (והמציעים הפוטנציאליים) יש לבחון את עמידת ההצעות בדרישות המכרז, לרבות בכל הנוגע לערבות, נכון למועד הגשת ההצעות ולא במועד מאוחר יותר. לבסוף קבע בית המשפט לעניינים מינהליים כי אף אם צודקת המערערת בכך שההחלטה בדבר הארכת תוקף הערבויות לא התקבלה על ידי ועדת המכרזים אלא על ידי החברה שניהלה את המכרז, הרי שהמציעים השונים עודכנו על השינוי, ופעלו על פיו. מכל מקום ההחלטה אושרה על ידי ועדת המכרזים בהחלטותיה המאוחרות יותר בהן נפסלו מציעים שלא מילאו אחר הדרישה האמורה. בנוסף קבע בית המשפט לעניינים מינהליים כי סטייה מנוסח כתב הערבות מהווה פגם המצדיק את פסילת ההצעות. זאת מכיוון שעל מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ולכן הייתה על המערערת חובה לבדוק בטרם הגשת ההצעה כי נוסח הערבות שקיבלו מהבנק עונה על דרישותיו הברורות של המכרז. מכאן הערעור בפנינו. טענות הצדדים 7. המערערת טוענת כי שגה בית המשפט לעניינים מינהליים כאשר דחה את עתירתה. המערערת טוענת כי הארכת מועד תוקף הערבות התקבלה שלא בסמכות, ולא על ידי ועדת המכרזים של המשיב כנדרש. בנוסף טוענת המערערת כי היא לא קיבלה כל הודעה בדבר דרישה להארכת תוקפו של שטר הערבות. לטענתה, ההודעות פורסמו, אם בכלל, רק באתר האינטרנט של המשיב, ואילו מנהלה של המערערת הוא אדם מבוגר שאינו מצוי ברזי האינטרנט ושחווה באותה עת טרגדיה אישית, ולכן לא עקב אחרי הודעות שפורסמו באתר האינטרנט. כמו כן, טוענת המערערת כי הודעות קריטיות, אשר עלולות להביא לפסילת הצעה, יש לשלוח בדואר רשום ובפקס, ויש חובה על המשיב לוודא כי ההודעות נתקבלו. בנוסף טוענת המערערת כי מועד פקיעת הערבות חסר משמעות. לטענתה התכלית של הערבות במקרה הנדון הינה להבטחת חתימה על החוזה בלבד. לאור המציאות העובדתית, מדובר בתכלית שבנסיבות הענין ממילא לא ניתן היה להשיגה, גם באמצעות ערבות שתוקפה עד יום 14.4.2009 כפי שנדרש, שכן ההחלטה בדבר הזוכים במכרז התקבלה רק בחודש יוני 2009, לאחר שפקעו כל הערבויות, ואילו המשיב לא דרש מהמציעות להאריכן בתקופה נוספת. כמו כן, טוענת המערערת, כי המשיב הכשיר ערבויות אחרות אף שנפלו בהן פגמים שונים ובכך נהג בחוסר שוויון. לבסוף טוענת המערערת כי ההבדלים בין נוסח הערבות הבנקאית שצירפה להצעתה לבין נוסח הערבות הבנקאית שהופיע במסמכי המכרז הינם מינוריים וטכניים ואין בהם כדי לפגוע בשוויון בין המציעים או ביכולת לחלט את הערבות, ולכן אין בהם כדי להביא לפסילת הצעתה. עוד מציינת המערערת כי המציעים האחרים אינם מתנגדים לקבלת העתירה, ויש בכך כדי להעיד על כך שעקרון השוויון לא ייפגע אם טענותיה יתקבלו. 8. המשיב סומך את ידו של פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, וטוען כי לא נפל פגם בהחלטה לפסול את הצעת המערערת, וזאת מחמת פגמים מהותיים שנפלו בנוסח הערבות הבנקאית שצורפה להצעה. המשיב טוען כי בנסיבות הענין החלטת ועדת המכרזים הינה סבירה. המשיב טוען כי ההחלטה בדבר הארכת תוקף הערבות הינה תקפה, מכיוון שאף אם ועדת המכרזים לא קיבלה החלטה זו, הרי ההחלטה התקבלה על ידי עובדת בכירה של המשיב, וגם אם נפל פגם כלשהו בקבלת ההחלטה, אזי מדובר בפגם טכני. עוד טוען המשיב כי יש לדחות גם את טענת המערערת כי לא הודע לה על שינוי המועד לתוקף הערבויות. זאת, משום שהשינוי פורסם בעיתונות, באתר האינטרנט של המכרז, וכן הודע למשתתפים, ביניהם למערערת, באמצעות הדואר האלקטרוני. בענין זה מפנה המשיב להוראות המכרז שבהן נקבע כי "כל המידע והתוצרים הקשורים למכרז וכל הודעה בנושא המכרז תפורסם באתר האינטרנט שכתובתו ... (סעיף 54) באחריות המציע להתעדכן באופן שוטף בדבר התנהלות המכרז באתר זה (סעיף 55)". בנוסף טוען המשיב כי יש לדחות את טענת המערערת שלפיה אין משמעות למועד פקיעת הערבות, מכיוון שתוקפן של הערבויות פג לפני החתימה על החוזים. המשיב טוען כי לדרישת הערבות מספר תכליות, שרק אחת מהן היא להבטיח כי המציע לא ייסוג בו מהצעתו לפני החתימה על החוזה. כמו כן, לטענת המשיב, בחינת עמידת הערבות בדרישות המכרז יש לבחון נכון למועד הגשת ההצעה ולא נכון למועד ההכרעה במכרז. לבסוף, טוען המשיב כי שורת הפגמים המהותיים שנפלו בערבות של המערערת מחייבת את פסילת ההצעה, והחלטת ועדת המכרזים עולה בקנה אחד עם ההלכות הפסוקות של בית משפט זה. דיון 9. הלכה ברורה ומושרשת היא כי בית המשפט "אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו" (עמ"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א בע"מ נ' ועדת המכרזים- עירית עפולה, פס' 10 לפסק דינה של השופטת חיות (טרם פורסם, 18.1.2009) (להלן: פרשת רון עבודות עפר)). הביקורת השיפוטית של בית משפט זה מתמקדת בבחינת החלטות ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, וביניהם, בחינת סמכות הועדה, עקרון הסבירות ושקילת שיקולים ענייניים. בית המשפט צריך לבחון האם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה (פרשת רון עבודות עפר פס' 10 לפסק דינה של השופטת חיות. ראו גם ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 769-768 (1996); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895 (2003); עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003); עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים, פיסקה 37 (טרם פורסם, 11.2.2008)). 10. הערבות הבנקאית המצורפת להצעת המכרז היא בעלת חשיבות משמעותית וקיים קשר הדוק בינה לבין יסודות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והיעילות הכלכלית. תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות. "יש להקפיד אחר מילויו לא רק כדי לספק את דרישת בעל המכרז לוודא בדרך זו את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע, אלא גם לצורך קיום ערך השוויון המכרזי בהתייחסותו ליתר המציעים, הן בפועל והן בפוטנציה" (עע"מ 10392/05 אחים אוזון חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס' 39 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (טרם פורסם, 5.7.2009) (להלן: פרשת האחים אוזון)). אי הקפדה על קיום תנאי הקשור בערבות פוגע בערך השוויון לא רק מבחינת המציעים שהגישו את הצעותיהם, אלא גם "ביחס לאלה שלא ניגשו כלל למכרז, והיו עשויים להגיש הצעות אילו הניחו כי תנאי הפקדת הערבויות אינם תנאים קטיגוריים, וניתן למחול עליהם" (פרשת האחים אוזון, פס' 39 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ראו גם עע"ם 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון, פ"ד נח(4) 817, 821 (2004)(להלן: פרשת ניו-אפליקום)). 11. על כן, בית משפט זה קבע כי יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן (ראו עע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 22.5.2008) (להלן: פרשת ריהאב); עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אברהים, פ"ד נז(3) 505, 511-512 (2003) (להלן: פרשת מג'אר); עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (2003) (להלן: פרשת י.ת.ב); פרשת ניו-אפליקום; עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה (לא פורסם, 30.12.2004) (להלן: פרשת מרגלית)). כפי שציין בית משפט זה: "פגמים בערבות הם בגדר מקרה מיוחד של פגמים בהצעות המוגשות למכרז. ככלל, העקרונות הבסיסיים החלים על מכרז באשר הוא ישימים גם ביחס לפגמים בערבות. עם זאת ניתן לומר כי הכלל שלפיו דין הצעה פגומה להיפסל, מקבל משנה תוקף כאשר מדובר בפגם בערבות בשל היותה דרישת סף מהותית" (פרשת י.ת.ב, עמ' 908). 12. על רקע מגמה זו נקבע כי השאלה האמיתית בסוגיה זו אינה מהו פגם "מהותי" ומהו פגם "טכני", אלא השאלה האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו (ראו עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (לא פורסם, 27.2.2006) (להלן: פרשת מ.ג.ע.ר.)), עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי: "כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא "כחודה של מחט" עלול להיפתח כפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו" (שיר השירים רבה, ה')" ( פרשת מ.ג.ע.ר, פס' א לפסק דינו של השופט רובינשטיין). המקרים החריגים שבהם ניתן להכשיר פגמים בערבות המוגשות למכרז יהיו נדירים ביותר. כפי שציין בית משפט זה: "גם הכלל בדבר פסלות הצעה בשל פגם בערבות אינו קשיח לחלוטין. נמצאו לו חריגים, ולו מעטים ונדירים. כך ייתכנו מקרים בהם, למרות הפגם שנפל בערבות, ניתן להכשיר את ההצעה. זאת, אם פעל המציע בתום לב, והפגם, על פניו, נובע מענין טכני כגון פליטת קולמוס או טעות קלת-ערך בחישוב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרון השוויון. הלכה למעשה, פגמים בערבות יוכשרו במקרים נדירים וחריגים בלבד. בדרך כלל, הכשרת הצעה פגומה, או הבלגה על פגם שנפל בה, עלולות לפגוע בעקרון שוויון ההזדמנויות בין המתחרים"(פרשת האחים אוזון, פס' 44 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה) 13. המקרה שבפנינו, אינו אחד מאותם מקרים חריגים ונדירים שיש בהם בכדי לסטות מן הכללים הדווקניים שנקבעו בפסיקה לבחינת ערבות בנקאית בדיני המכרזים. כאמור, שטר הערבות של המערערת סוטה מן הנוסח המחייב של כתב הערבות בשני היבטים. ראשית, לא נאמר בערבות הבנקאית שצירפה המערערת כי היא מבקשת את הערבות. שמה של המערערת צוין בהמשך בשטר הערבות, אך כאמור לא צוין במפורש כי היא מבקשת הערבות, כפי שהתחייב באופן מפורש מנוסח כתב הערבות. בעקבות סטייה זו, לא ניתן לדעת במפורש מי ביקש את שטר הערבות. ייתכן ופגם זה יכול בעתיד להוביל להתדיינות משפטית . "אין להטיל על ועדות מכרזים להכשיר ערבויות שעלולות לסבך את מוציא המכרז בהתדיינויות משפטיות. מותר להן לדקדק ולהיות פורמאליסטיות בענין כתבי הערבות" (ענין מ.ג.ע.ר, פס' 13 לפסק דינה של השופטת נאור). שנית, הבנק הערב התחייב לשלם למשיב את הערבות בתוך שבעה ימים מיום קבלת הדרישה לכך ולא בתוך עשרה ימים כפי שנקבע בנוסח הערבות. המערערת טוענת כי פגם זה הינו טכני, אשר מיטיב עם המשיב, ואין בו כדי לפסול את ההצעה. אין בידי לקבל טענה זו. עקרון השוויון מחייב שכל המציעים יעמדו בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם. אסור שתנאי הערבות יהיו טובים או גרועים מהתנאים שנקבעו במסמכי המכרז. אין מקום לדרוש מועדת המכרזים לבחון כל פגם ופגם, האם הוא מיטיב עם מוציא המכרז או מרע עימו. על מנת להימנע מהסתבכויות משפטיות ומפגיעה בעקרון השוויון על הועדה לבחון האם תנאי הערבות זהים או שונים מן הנוסח המחייב. כל שינוי מן הנוסח המחייב, בין אם הוא לטובה או לרעה, מחייב, על פי רוב, את פסילת ההצעה. כמו כן, מתן אפשרות שמציע יסטה מתנאי המכרז לטובת מוציא המכרז, פותחת פתח מסוכן שמציעים ישפיעו בדרך עקיפה על עבודות הועדה בדרך שאינה הוגנת, אשר נוגדת את עקרונות היסוד של דיני המכרזים. יפים לענין זה דברים שנאמרו במקרה בו ניתנה ערבות גבוהה מהנדרש בתנאי המכרז, וכך ציין בית המשפט: "על פי רוב, במקרים שבהם הובאו בפני בית-משפט זה עתירות שעניינן גובה הערבות שהוגשה במסגרת הליכי מכרז, דובר בסכום ערבות הנופל מהסכום שנדרש על-פי תנאי המכרז, ואשר-על-כן מביא לפסלות ההצעה. המקרה שבפנינו שונה, שכן סכום הערבות שהעמידה המערערת עולה בשיעור ניכר על סכום הערבות שנדרשה להעמיד... העמדת סכום ערבות העולה באופן משמעותי על הסכום הנדרש על-פי תנאי המכרז פותחת פתח לפגיעה בשוויון בין המציעים במכרז. הפגיעה בשוויון הינה בכך שהמציע המעמיד ערבות גבוהה מהנדרש עשוי לקנות יתרון על פני יתר המציעים שעמדו בתנאי המכרז, יתרון הגלום בכך שלוועדת המכרזים ידוע וברור כי אם אותו מציע לא יעמוד בהתחייבויותיו על-פי המכרז, סכום הכסף שיועמד לשיפויה יהא גבוה מזה שתקבל אם תבחר בכל אחד מהמציעים האחרים שעמדו בתנאי המכרז. יתרה מזאת, אם כל המציעים עומדים בתנאי המכרז, לרבות בתנאי הערבות, הרי שהם בעלי החוסן הכלכלי הנדרש. העמדת ערבות גבוהה מהנדרש עשויה להביא להשפעה עקיפה על אופן בחינתה של ועדת המכרזים את ההצעה ולהקים חשש לניסיונו של המציע להשפיע על שיקול-דעת הוועדה ... אכן, בהיעדר כל הסבר מניח את הדעת עקרון השוויון, שהוא עקרון יסוד בכל מכרז, והצורך לקיימו בנתוני המכרז כמו גם בתהליכיו ובדרכי התנהלותו, מחייבים כי סכום הערבות לא יהא נמוך מהנדרש על-פי תנאי המכרז, אך גם לא גבוה מהנדרש." (עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 765 (2004)) אשר על כן, הסטייה מהנוסח המחייב אינה מהווה פגם טכני קל ערך, כפי שטוענת המערערת. זה אינו אחד מאותם פגמים מינוריים שניתן למחול עליהם. זהו פגם המצדיק את ביטול ההצעה, בייחוד כאשר הוא מצטרף לפגם, בדבר השמטת שמה של המערערת משטר הערבות. מסקנתי זו מקבלת משנה תוקף לאור המגמה לעודד בעלי מכרז לצרף נוסח מחייב של הערבות לתנאי המכרז, כפי שציין בית המשפט לעניינים מינהליים (ראו עת"מ (י-ם) 121/07 טקטרנדס בע"מ נ' משרד התעשייה המסחר והתעסוקה, פס' 11 לפסק הדין (טרם פורסם, 6.2.2007)). 14. כאמור, פגם נוסף בערבות של המערערת נוגע לתוקפה של הערבות. הערבות שצירפה המערערת הייתה עד ליום 10.2.2009, כפי שאכן נקבע במסכמי המכרז המקוריים ובנוסח כתב הערבות. אולם לנוכח הימשכות הליכי המכרז הודיעה החברה שניהלה את המרכז, באתר האינטרנט בו נוהל המכרז, בדואר אלקטרוני שנשלח למציעים, ובעיתונות על כך שהמועד לפקיעת הערבות נדחה מיום 10.2.2009 ליום 15.4.2009. המערערת טוענת כי מנהלה הוא אדם מבוגר שאינו מצוי ברזי האינטרנט ושחווה באותה עת טרגדיה אישית, ולכן לא עקב אחרי הודעות שפורסמו באתר האינטרנט. כמו כן, טוענת המערערת כי הודעות קריטיות, אשר עלולות להביא לפסילת הצעה, יש לשלוח בדואר רשום ובפקס, ויש חובה על המשיב לוודא כי ההודעות נתקבלו. עמדה זו אין בידי לקבל. בענין זה מקובלת עלי עמדת בית המשפט לעניינים מינהליים ועמדת המשיב. על פי תנאי המכרז הייתה על המערערת חובה אקטיבית לבדוק את אתר האינטרנט שבו מתנהל המכרז, ואת תיבת הדואר האלקטרוני שלה. סעיף 20 לתנאי המכרז קובע: "תנאי מוקדם לבדיקת ההצעה הינו קיומה של כתובת דואר אלקטרוני פעילה, שבאמצעותה ניתן לשלוח למציע הודעות והמציע יכול להשיב על הודעות אלה" סעיף 28 לתנאי המכרז קובע כי זהו מכרז אינטרנטי, וכי "המכרז ינוהל באמצעות מערכת אינטרנטית לניהול המכרז". על פי טענת המשיב, הוא אף העמיד מוקד תמיכה טכני לסיוע בתפעול המערכת הממוחשבת. סעיפים 54-55 לתנאי המכרז קובעים: "כל המידע והתוצרים הקשורים למכרז וכל הודעה בנושא המכרז תפורסם באתר אינטרנט... באחריות המציע להתעדכן באופן שוטף בדבר התנהלות המכרז באתר זה" ממכלול ההסדרים במכרז זה, ניתן להסיק כי על המערערת הייתה חובה להתעדכן מפעם לפעם בהודעות שפורסמו באתר האינטרנט שבו נוהל המכרז. אם הייתה עושה כן, הייתה יכולה בנקל למנוע את הפגם שנפל בערבותה. בנוסף היה עליה לבדוק את תיבת הדואר האלקטרוני שלה, שאליו נשלחה הודעה ברורה בדבר הדרישה להארכת תוקף הערבות. מנהלה של המערערת ידע כי מדובר במכרז המתנהל באמצעות האינטרנט, ואין הוא יכול לטעון כעת שיש לנהל את המכרז בדרך אחרת. עם כל ההבנה למצבו של מנהל המערערת, קבלת טענותיו יהוו פגיעה חמורה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון. 15. בשורה ארוכה של פסקי דין נקבעה כי פגם בתוקף הערבות, הינו פגם המצדיק את ביטול ההצעה (ראו בג"ץ 665/87 חב' ג'רייס ברבארה בע"מ נ' המועצה המקומית (לא פורסם, 13.3.1988); בג"ץ 751/89 א. לוי קבלני בניין בע"מ נ' עירית נצרת, פ"ד מד(2), 441 (1990); פרשת ניו-אפליקום; פרשת מרגלית; פרשת י.ת.ב). "ערבות שהוצאה לתקופה הקצרה מהתקופה שנדרשת במכרז הינה ערבות שנפל בה פגם יסודי. מציע המצרף להצעתו ערבות שפגומה באופן האמור עלול לזכות ביתרון ביחס למציעים האחרים, בין השאר על ידי השגת מרחב תמרון נוסף שבו יכול אותו מציע למשוך את הצעתו לאחר מועד ההגשה" ( פרשת מרגלית, פסק דינה של השופטת ביניש). על כן, הפגם שנפל בתוקף הערבות של המערערת מצדיק, כשלעצמו, את פסילת ההצעה. 16. המערערת טענה כי הפגם בדבר התוקף לא פגם הוא, מכיוון שההחלטה על הארכת תוקף הערבות התקבלה בחוסר סמכות. טענה זו אין בידי לקבל. ההחלטה בדבר הארכת תוקף הערבות פורסמה כראוי, על פי תנאי המכרז, באתר האינטרנט של המכרז, בעיתונות, ונשלחה למערערת בדואר אלקטרוני. די בכך כדי לחייב את המערערת להאריך את תוקף הערבות, על פי תנאי המכרז. כמו כן, רובם המכריע של המציעים צירפו ערבות כפי שנדרש (רק שלושה מציעים מתוך מאה וחמישים לא עמדו בדרישה להארכת התוקף), די בעובדה זו על מנת לדחות את טענות המערערת, שאם לא כן, יפגע עקרון השוויון בין המציעים בצורה קשה. 17. בנוסף טוענת המערערת כי מועד פקיעת הערבות חסר משמעות. לטענתה התכלית של הערבות במקרה הנדון הינה להבטחת חתימה על החוזה עם המשיב, ואילו ההחלטה על הזוכים התקבלה לאחר שהערבויות פקעו (בחודש יוני 2009). יש לדחות טענה זו של המערערת. לערבות הבנקאית בדיני המכרזים, ישנן תכליות רבות, שרק אחת מהן היא, להבטיח כי מציע לא ייסוג מהצעתו. נקבע כי הדרישה לצירוף ערבות נועדה לשרת שתי מטרות עיקריות: "האחת – לתת בידי בעל המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים אם יחזור בו המציע מהצעתו שזכתה במכרז, והשנייה – הערבות משמשת אמצעי בידי המזמין לעמוד על רצינותו של המציע ועל חוסנו הכלכלי" (פרשת י.ת.ב, עמ' 907). אולם לצד מטרות אלו עומד עקרון השוויון בין המציעים, כלומר, הערבות אינה רק כלי בידי בעל המכרז, אלא היא מופנית גם למציעים, ולמציעים בפוטנציה. "היעדר הקפדה על קיום התנאים הנדרשים לערבות תפגע בדרך-כלל בשוויון שבין המציעים – הן מציעים בפועל הן מציעים פוטנציאליים ("מציעים בכוח"). אכן, '...דרישת הערבות אינה רק תנאי בין מציע המכרז לבין כל אחד מהמשתתפים לחוד, אלא גם תנאי בין כל המשתתפים בינם לבין עצמם, וזכותו של כל אחד מהם שכל האחרים יקיימוהו ככתבו וכלשונו..." (פרשת י.ת.ב, עמ' 907; פרשת מג'אר, עמ' 511). על כן, יש להקפיד ולדקדק בתנאי הערבות, וזאת על מנת להגשים הן את עקרונות השוויון וטוהר המידות, והן את המטרה הכלכלית שבבסיס דיני המכרזים. ממכלול הדברים נראה כי טענתה של המערערת, בדבר תכלית הערבות במכרז הנדון, אינה מדויקת, וקבלת טענתה תהווה פגיעה קשה בשוויון בין המציעים והמציעים בכוח במכרז זה. 18. סיכומו של דבר, נראה כי גם אם נקבל את טענת המערערת כי כל פגם כשלעצמו ניתן להכשירו – ולא כך פני הדברים – אזי הצטברותם של הפגמים בערבות המערערת מהווים מסה קריטית שיש בה כדי לפסול את הצעתה, ולכן אין מקום למחול על פגמים אלו (בשונה למשל מפרשת ריהאב). בסיכומה של פרשה זו, ראוי לדעתי שיצא מסר ברור שאין להקל ראש בתנאי מכרז, ועל אחת כמה וכמה כאשר מצורף נוסח מחייב למסמכי המכרז. "הלקח מפרשה זו ומהתדיינות הסבוכה בסוגיית הפגמים בערבויות הוא ... שעל המציעים, הבנקים וועדות המכרזים להקפיד על דרישות הערבות שבמכרז הקפדה יתרה." (פרשת מ.ג.ע.ר, פס' 16 לפסק דינה של השופטת נאור). וכן יפים לענין זה דבריו של השופט רובינשטיין: "פשיטא הוא, כי ככל שייוותר כר מועט יותר ל"פרשנות יצירתית" של תנאי מכרז, כן ייטב לשוויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברתי בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא למותר לציין כי כל ההתדיינויות הללו עולות ממון רב לקופות הציבור וגם לצדדים אחרים. ולא אלה בלבד, אלא גם – ובל אחטא בשפתי – במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות (אין הדברים נאמרים כלפי הענין שבפנינו כשלעצמו). כל אלה נאמרים כמשקל-נגד לנטייה הרווחת לעתים להקל ראש בפורמליות של מכרזים, ובדרך כלל הקלת הראש תהא כשהיא נוחה למקל הראש ומשיגה לו יתרון. אשר על כן, לדידי על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צריכה להיות קפדנית." (פרשת מ.ג.ע.ר, פס' א לפסק דינו של השופט רובינשטיין). סוף דבר 19. אין ספק כי פסילת ההצעה של המערערת – שנעשתה בצדק – מהווה פגיעה קשה בבעליה ובעובדיה. כפי שציין בית המשפט לעניינים מינהליים "אין חולק שמדובר במכרז רב חשיבות עבור נותני השירותים. זאת, הואיל והעבודה מול המשיב מהווה נתח עיקרי מעבודתם וחלקם אף עובדים באופן בלעדי מול המשיב, ואילו מציע שלא יזכה במכרז (קרי, לא יצוות לעבוד מול הועדות) לא יוכל לספק למשיב את השירותים נשוא המכרז". על כן, ולאור הדברים שנאמרו בדיון שנערך בפנינו, טוב יעשה המשיב אם ישקול בחיוב לפתוח, במהירות האפשרית, מכרז נוסף לגבי הועדות שעדיין לא צוותו במלואן. 20. מן הטעמים שבוארו לעיל הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור, ולחייב את המערערת בשכר טרחת עורך דינו של המשיב 1 בסכום של 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט ג'ובראן. גם אם יש הבדלים בעוצמות שבין הפגמים שנפלו בהצעת המערערת, הן הצטברותם יחדיו והן המדיניות השיפוטית הברורה והחדה העוברת כחוט השני בדברי חברי ובפסיקה אליה נדרש מצדיקים את התוצאה, עם כל אי הנחת שבדבר למערערת. דומני ככלל כי ראוי שבמכרזים של רשויות ציבוריות תופיע במספר מקומות בגוף המכרז, ובמיוחד בפרק הערבות, באותיות קידוש לבנה, החובה להקפיד על הנדרש בשבע עיניים וככל משפטו וחוקתו. אולי כך יסתייע למנוע תקלות שלעתים הן נחלת תמי לב. ב. אצטרף גם לדברי חברי בסיפת סעיף 19 באשר למבט לעתיד – מכרז נוסף לועדות שלא צוותו, כפי שגם נזכר בשיג ושיח במהלך הדיון בפנינו. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, כ"ג בחשון התש"ע (10.11.2009). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09062420_H05.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il