פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6237/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6237/10 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר-דין של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 15.7.10 בתפ"ח 1050/05 שניתן על-ידי השופטות ר' אבידע-אב"ד, ח' סלוטקי ומ' ברנט תאריך הישיבה: כ"ג בטבת התשע"א (30.12.10) בשם המערער: עו"ד הרצל יוספי בשם המשיבה: עו"ד אושרה פטל פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטות אבידע, סלוטקי וברנט) מיום 15.7.10 בתיק פ"ח 1050-05, בגדרו הושתו על המערער, בעקבות הרשעתו לאחר הודיה בכתב אישום מתוקן, 3 שנות מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו); 18 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור עבירת מין מסוג פשע בתוך 3 שנים לאחר תום מאסרו; תשלום פיצוי לשתיים מן המתלוננות בסך כולל של 27,500 ₪. הפרשה עניינה מעשים מגונים בחניכותיו של המערער, ששימש רכז נוער בישוב בו מתגוררות המתלוננות. בעת העבירות היו שתיים מן המתלוננות קטינות (אחת מהן – למצער בעת חלק מן העבירות). ב. העבירות בהן הורשע המערער הן מעשה מגונה תוך שימוש בכוח (מספר עבירות), עבירה לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977; מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה שש עשרה שנים, עבירה לפי סעיף 348(ב) לחוק; מעשה מגונה בקטינה תוך ניצול יחסי חינוך, עבירה לפי סעיף 348(ד)(1) לחוק; והטרדת עד, עבירה לפי סעיף 249 לחוק. רקע והליכים קודמים ג. המערער (יליד 1971) הודה, כפי שיפורט, בכתב אישום מתוקן המייחס לו חמישה אישומים, שעניינם מעשים מגונים והטרדת עד. יצוין, כי בתקופות הרלבנטיות לכתב האישום עבד המערער כרכז נוער בישוב בו מתגוררות המתלוננות. אעיר הערה טכנית, כי בכתב האישום המצוי בתיק ושאליו גם מתיחס גזר הדין קמא כולל חמישה אישומים, אך האישום הרביעי איננו והאישומים המוכתרים חמישי ושישי הם בפועל רביעי וחמישי וכך התיחס אליהם בית המשפט קמא, ובהמשך ניתן לכך ביטוי על-ידי ציון מתאים. (1) באישום הראשון נאמר, כי באוגוסט 2002, בעקבות הצעות חוזרות מצדו של המערער, הסכימה המתלוננת הראשונה (ילידת 1983) להיפגש עמו כדי לשוחח על בעיותיה האישיות. השניים נסעו לבית בישוב סמוך בו עבד המערער בשיפוצים. אף שהמתלוננת ביקשה לשוחח בחצר, המערער הובילה לאחד מחדרי הבית, אותו נעל לאחר כניסתם. בעודם ישובים על מזרן בחדר, תפס המערער את המתלוננת, וחרף התנגדותה הצמידה לגופו. המערער ביקש מהמתלוננת לשבת עליו ומשך את ידה לעברו, אך היא סירבה בהדגישה, כי נפגשה עמו על מנת לשוחח ולא למטרה אחרת. לאחר מכן, המערער השכיב את המתלוננת בכוח, נשכב עליה ואחז במותניה, תוך שהוא הודף את ניסיונותיה להתרומם. המתלוננת ניסתה להימלט, אך המערער תפס אותה וניסה לנשקה. משהצליחה להתחמק הורה המערער למתלוננת לא לספר דבר על שאירע. (2) באישום השני נאמר, כי ביום 26.2.04, לאחר שנחקר במשטרה בעקבות תלונה שהגישה נגדו המתלוננת הראשונה, פגש בה המערער בהסעת תלמידים והחל לקלל אותה ולאיים עליה. (3) באישום השלישי נאמר, כי בשנת 2001 נסעה המתלוננת השניה (ילידת 1984) עם המערער ברכבו, לאחר שזה ביקש לשוחח עמה. במהלך הנסיעה ניסה המערער לנשקה, ובתגובה הדפה אותו וביקשה לחזור לביתה. עוד נטען, כי בין השנים 2002-2001 ביצע בה המערער מעשים מגונים במועדון הנוער בישוב - נישק אותה ונגעה בחזהּ מתחת לחולצתה וחזייתה בניגוד להסכמתה; במקרה אחר נצמד בכוח לגופה, ליטף את גופה וחיכך בו את גופו. (4) באישום הרביעי (המוכתר חמישי בכתב האישום המתוקן) נאמר, כי במועד לא ידוע בשנת 2002 הגיעה המתלוננת השניה לבית המערער, והובלה על ידיו לחדר המשחקים של ילדיו, שם השכיבה בכוח על הרצפה, נשכב עליה וניסה לנשקה תוך שהיא מנסה לדחוף אותו מעליה. לאחר מכן פשט המערער את מכנסיה וחיכך את איבר מינו באיבר מינה. (5) באישום החמישי (המוכתר שישי בכתב האישום המתוקן) נאמר, כי בשנת 2003, לאחר פעילות במועדון הנוער בישוב, ביקש המערער מהמתלוננת השלישית (ילידת 1987, ואחותה הצעירה של המתלוננת השניה) להישאר עמו במועדון. המערער כיבה את האור, התיישב על כיסא ומשך לעברו את המתלוננת השלישית חרף התנגדותה. לאחר מכן, החל המערער ללטף את רגליה וניסה לנשקה בניגוד להסכמתה. במקרה אחר שאירע באותה שנה ביקש המערער לשוחח עם המתלוננת השלישית במגרש הכדורסל, שם ניסה להושיבה בכוח על ברכיו. ד. לאחר שמיעת עדויותיהן של שלוש המתלוננות ותיקון כתב האישום, הודה המערער במיוחס לו בכתב האישום המתוקן, ולפיכך הורשע כאמור. ה. בתסקירי שירות המבחן בעניינו של המערער שהוגשו בראשונה לבית המשפט קמא (3.12.08 ו-25.3.09) נאמר, כי קיים פער בין העבירות המיוחסות לו לבין תפיסתו העצמית, כמי שמסייע לזולת ורגיש לצרכי סביבתו. הוערך, כי אף שהמערער מבטא הבנה מילולית וקוגנטיבית לפסול שבמעשיו, מתקשה הוא להתייחס לגורמים פנימיים או לדחפים שהובילו אותו למעשים אלה. כך למשל מסביר המערער, כי המתלוננת השנייה בחנה את גבולות הקשר ההדדי ביניהם והוא נכשל במבחן זה, ואילו עבירותיו כלפי המתלוננות הנוספות נבעו מטעויות רגעיות ובלתי נשלטות. הוזכר, כי המערער ניצל את יחסי האמון ששררו בינו לבין המתלוננות ואת מצוקתן האישית כדי לבצע את המיוחס לו. לשיטת שירות המבחן, מאפיין זה של התנהגותו בצירוף סירובו להכיר, כי מדובר בדפוסי התנהגות ולא במעידה רגעית - מצביעים על סיכון גבוה בהתנהגותו; נוכח האמור, נמנע השירות מלבוא עם המלצה טיפולית. עם זאת, בתסקיר משלים מיום 14.9.09 נאמר, כי המערער השתלב במסגרת טיפולית פרטית אותה הוא מממן מכיסו. צוין, כי אמנם לשירות המבחן אין אפשרות לעקוב אחר הטיפול, אך ההישג הוא בעצם נכונותו של המערער להשתתף במסגרת זו. ואולם, הובע ספק אם טיפול חלקי ובלתי מפוקח מתאים למצבו של המערער, והוצע - אם יוחלט על אפיק טיפולי - לבחון בעבורו טיפול במרכז יום במסגרת הקהילה. ו. בהערכת מסוכנות בעניינו של המערער מיום 12.2.09 נאמר, כי אינו מגלה אמפתיה כלפי המתלוננות, ומתרכז בסבל ובהפסדים שנגרמו לו בעקבות ההליך המשפטי וחשיפת הפרשה. צוין גם, כי המערער אינו מזהה בהתנהגותו דפוסים פוגעניים, ולכן אינו יכול להתייחס למצבי סיכון אפשריים. הוזכר, כי תחום עיסוקו של המערער כמפעיל מתקני משחקים לילדים עלול להגביר את מסוכנותו. נוכח האמור, הוערכה כגבוהה מידת מסוכנותו של המערער. ז. בטרם נגזר דינו של המערער נערכו גם תסקירים בעניינן של הנפגעות: (1) בעניינה של המתלוננת הראשונה נאמר, כי הפגיעה עירערה את בטחונה העצמי והסיטה אותה ממסלול חייה - הישגיה בלימודים נפגעו והיא לא התמידה בלימודיה הגבוהים. צוין, כי מעבר להתמודדות עם מעשה ההטרדה נאלצה המתלוננת הראשונה להתמודד עם שכניה בישוב, אשר תמכו במערער וגילו כלפיה עוינות. נאמר, כי אירועים אלה עירערו את תפיסת עולמה ואת אמונה באנשים. הוערך, כי היא זקוקה לעזרה בהתמודדות עם קשייה כדי שתוכל להמשיך בחייה. (2) בתסקיר בעניינה של המתלוננת השניה נאמר, כי בעקבות האירוע חלה ירידה משמעותית בהישגיה בלימודים, וכיום היא חשה חוסר יכולת לתפקד ולהתחיל מחדש בחייה. צוין, כי היא עברה טיפול פרטני, שסייע לה בעיבוד הטראומה ובהתמודדות עם הפרעות אכילה ושינה מהן סבלה, אך היא נאלצה להפסיק את הטיפול עקב קשיים כלכליים. הוערך, כי הטראומה המלוה את המתלוננת השניה משפיעה על תודעתה ומונעת ממנה לשוב לחיים רגילים. (3) בתסקיר בעניינה של המתלוננת השלישית נאמר, כי ההטרדה שעברה אילצה אותה להתבגר בטרם עת; היא הפכה רצינית וחשדנית ופחות חברותית, והיא נוטה להימנע מחשיפות ובולטות. ח. ביום 15.7.10 נגזר דינו של המערער. בית המשפט הדגיש את חומרת עבירותיו של המערער ודחה את טענתו, כי הן נמצאות ברף התחתון של עבירות המין. בית המשפט ייחס חומרה יתרה לכך שהמערער ניצל את האמון שניתן בו על ידי הקהילה ועל ידי חניכותיו. הוזכר, כי המערער הודה במעשיו רק לאחר שמיעת עדויות המתלוננות וחקירתן, ובכך לא חסך מהן את הצורך לחזור ולעסוק בטראומות שחוו. בית המשפט התייחס לתסקירים בעניינן של המתלוננות שתוארו מעלה. מנגד נשקלו לקולה נסיבותיו האישיות של המערער, והיותו מפרנס יחידי לשבעת ילדיו, וביניהם ילדה הסובלת מנכות בת מאה אחוזים עקב פיגור שכלי; פטירת אביו בתוך ההליך; תמיכתו באמו ובאחיו, שאף הוא נכה; וכן עברו הפלילי הנקי והודאתו במיוחס לו. לפיכך הושתו על המערער העונשים האמורים. ביום 21.9.10 הורה בית משפט זה (השופט א' גרוניס) על עיכוב ביצוע עונש המאסר. הערעור ט. בערעור עתר המערער לבחינת חלופה טיפולית בעניינו (לפי המלצת שירות המבחן) בטרם ההכרעה בערעור, ולחלופין להקלה משמעותית בעונשו. בערעור נטען, בין היתר, כי בית המשפט קמא לא ייחס את המשקל הראוי לעברו הנקי של המערער, להודאתו במיוחס לו ולחרטה ולצער שהביע. בערעור פורטו נסיבותיו המשפחתיות הייחודיות של המערער; הוזכר, כי הוא מפרנס עיקרי לשבעת ילדיו, ביניהם - כאמור - בת הסובלת מפיגור שכלי, וכן מצב רעייתו כמתואר להלן. הוזכר גם, כי המערער תומך ומטפל באמו האלמנה הסובלת מעיורון ובאחיו הסובל משיתוק מוחין. נטען, כי בדו"ח העובדת הסוציאלית המטפלת במשפחה נאמר, שהמערער הוא המשענת העיקרית לאשתו הסובלת ממצוקה נפשית קשה, ונוכחותו בבית חיונית לתפקודה התקין של המשפחה. נטען גם, כי בית המשפט קמא לא נתן דעתו להליך הטיפולי בו השתלב המערער מיוזמתו, ולחוות הדעת הטיפוליות החיוביות בעניינו. הוזכרה חוות הדעת העדכנית בעניין המסוכנות. י. בתסקיר מבחן עדכני (מיום 26.12.10) נאמר, כי המערער ממשיך לקחת חלק במסגרת טיפולית פרטית, ומטפליו מתרשמים שהוא מפתח בהדרגה תובנות ראשוניות בנוגע למעשיו. להערכת מטפליו, למערער רצון כן להפיק את המירב מההליך הטיפולי, אך נדרשת התערבות טיפולית נוספת לשם השגת מלוא המטרות וצמצום מסוכנותו. שירות המבחן למבוגרים התרשם אף הוא מהשינוי שחל בעמדות המערער כלפי עבירותיו - הוא מכיר באחריותו האישית לעבירות ומביע צער וחרטה על פגיעתו במתלוננות. כן צוין, כי בעקבות המלצות הגורמים הטיפוליים, חדל המערער כמעט לחלוטין מעיסוקו בהפעלת מתקני משחקים לילדים. בנוגע לנסיבותיו האישיות צוין, כי לאחרונה התגלה - למרבה הצער - גידול בראשה של אשתו, והיא עתידה לעבור ניתוח מורכב. נוכח נסיבותיו האישיות וההליך הטיפולי המשמעותי שעבר המערער המליץ שירות המבחן להפחית בעונשו. בהערכת מסוכנות עדכנית (מיום 25.11.10) הוערך, כי מסוכנות המערער פחתה במקצת בעקבות הימצאותו בהליך טיפולי, הפנמתו באשר למסרי הטיפול והחלטתו להתרחק מסביבת עבודה הכוללת מגע עם קטינים. לפיכך הוערכה רמת מסוכנותו כבינונית. הדיון לפנינו וטענות הצדדים יא. בדיון לפנינו (ביום 30.12.10) טען בא כוח המערער (עו"ד יוספי), כי אין לזקוף לחובת המערער את העובדה שהודה במיוחס אך לאחר שמיעת עדויותיהן של המתלוננות, שכן הליך זה הביא לשינוי מהותי בכתב האישום נגדו על-ידי תיקונו. עו"ד יוספי תיאר את נסיבותיו האישיות הייחודיות של המערער והדגיש, כי שליחת המערער למאסר ממושך עלולה לגרום נזק למשפחתו. עו"ד יוספי הזכיר גם, כי המערער פנה להליך טיפולי מיוזמתו וישנן אינדיקציות להצלחת ההליך, כגון הירידה ברמת המסוכנות המיוחסת לו, ועל כן יש לאפשר לו לסיים את ההליך הטיפולי בטרם ההכרעה בערעור. לבסוף טען עו"ד יוספי, כי יש לשקול את הימשכות ההליכים בעניינו של המערער (כתב האישום הוגש בשנת 2005) כנסיבה לקולה. בדיון הוסכם, כי נוכח סמיכות הזמנים בין קיום הדיון לבין סיום שביתת הפרקליטים יתאפשר למדינה להגיב בכתב על הטענות שהועלו בדיון (החלטתנו מיום 30.12.10). יב. בתגובתה מיום 5.1.11 טענה המשיבה, כי בהתחשב בחומרת מעשיו של המערער, ריבוים ונסיבותיהם, אין העונש שהושת עליו חמור והוא אף נוטה לקולה. לשיטת המשיבה, בית המשפט קמא איזן נכונה בין נסיבותיו האישיות של המערער לבין חומרת מעשיו. נטען, כי הפיצויים שהושתו על המערער טרם הועברו למתלוננות. המדינה שללה את טענת המערער בדבר הימשכות ההליכים והסבירה, כי הדחיות הרבות נבעו מסיבות ענייניות ומהליכים להם המערער היה צד. ביום 6.1.11 הוגשה תגובת המערער לתגובת המדינה ונטען בה, בין היתר, כי אין באפשרות המערער לשלם את הפיצוי שהושת עליו, כיון שחשבונותיו עוקלו בעקבות תביעה נזיקית שהגישה נגדו אחת המתלוננות. דיון והכרעה יג. לאחר העיון לא ראינו להיעתר לערעור. רף הענישה המירבי בגין עבירות המין בהן הודה המערער עומד על 10 שנים (סעיף 348(ב) לחוק העונשין), ונזכיר, כי המערער הורשע בעבירות אחדות של מעשים מגונים. עונש המאסר שהושת על המערער אינו מצוי איפוא ברף הגבוה. דומה, כי עונש זה מאזן נכונה בין חומרת העבירות בהן הורשע המערער לבין נסיבותיו האישיות. נזכיר, כי המדובר בשלוש מתלוננות מהן שתי קטינות, ובמדריך האמור לשמש דוגמה בהתנהגותו מזה ולנהוג איפוק כמתבקש מזה. תחת זאת כשל המערער באורח חוזר ונשנה, בגילויים שהגיעו אף לשיא - או לשפל - באישום הרביעי (המוכתר – כאמור – חמישי בכתב האישום המתוקן). הודיית המערער עומדת לזכותו, אך היא באה לאחר שלא נחסך מן המתלוננות הצורך להעיד, וכך אף אם שונה כתב האישום לשם הודיה. יד. אמנם ניכר, כי ההליך הטיפולי שעבר המערער חולל בו שינוי מסוים, שאף הביא להפחתת רמת המסוכנות שיוחסה לו. אין להקל ראש בהליך זה, אך אין בו כדי לבטל את העבירות בהן הורשע ואת חומרתן (ראו ע"פ 7037/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). טוען המערער, כי שגה בית המשפט קמא בכך שלא העדיף בעניינו את אינטרס השיקום. אכן יש ליתן חשיבות לשיקומו של מי שנאשם בפלילים, אך שיקול זה אינו עומד לבדו, ועל בתי המשפט להידרש לצדו לשיקולים אחרים (רע"ב 1730/10 תורג'מן נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם)). בענייננו, יש לתת את הדעת, בין היתר, לאינטרס הציבורי שבהרתעת המערער וזולתו מפני הישנותן של עבירות מעין אלה, ולצורך להביע את סלידת החברה מן המעשים (ע"פ 10673/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), עוד יש להביא בחשבון את הנזק שנגרם למתלוננות עקב מעשיו של המערער, נזק שעל פי התסקירים ממשיך ליתן אותותיו בחייהן. כאמור, יש לשקול במקרה זה גם את נסיבות העבירה, קרי, האופן בו ניצל המערער את מצוקתן האישית של המערערות כדי להתקרב אליהן, וכן את גילן הצעיר והאמון שנתנו בו כמדריך (השוו לע"פ 10053/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). טו. לא השתכנענו גם מטענות המערער בדבר הימשכות ההליכים בעניינו. אכן, כעולה גם מפסק דינו של בית המשפט קמא ומתגובת המדינה, חלף פרק זמן משמעותי בין הגשת כתב האישום למתן גזר הדין בעניינו של המערער, ואף אם העיכובים והדחיות לא באו לבקשתו בלבד, חלק ניכר מהם נגרם כתוצאה מהליכים ענייניים. כזכור, המערער הודה במיוחס לו רק לאחר שנשמעו עדויות המתלוננות וחקירתן, ולשם גיבושו של הסדר טיעון נוהל משא ומתן עם המשיבה לתיקון כתב האישום. ברי, כי להליכים אלה נדרש זמן. סיבה נוספת לעיכוב שבין מתן הכרעת הדין לגזר הדין נבעה מן הצורך בהגשת תסקירים משלימים, למשל לצורך בחינת האפשרות ליתן המלצה טיפולית. במקרים מסוימים בית משפט זה אכן ראה בהימשכות ההליכים נסיבה לקולה בעת גזירת עונש (ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 336; ע"פ 8009/10 זכאי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) וראו האסמכתאות שם) אך הדבר תלוי בנסיבות, ומקום בו הימשכות ההליכים נובעת, בין היתר, מהתנהלות המערער ובאה לצורך קבלת מידע ענייני ורלבנטי לגזר הדין, אין להתערב במשקל שכבר ניתן לה על ידי בית המשפט קמא. טז. לא נעלמו מעינינו גם נסיבות חייו הקשות של המערער והמקום החשוב שממלא הוא במשפחתו. כעולה מפסק דינו של בית המשפט קמא, לנסיבות אלה ניתן משקל נכבד בבואו לגזור את דינו של המערער: "לזכות הנאשם (המערער בענייננו - א"ר) שקלנו...את נסיבותיו האישיות כעולה מהמסמכים שהוגשו בעניינו ובעיקר את העובדה כי הנאשם אב לשבעה ילדים וביניהן ילדה בעלת 100 אחוזי נכות, שהנאשם הוא המטפל העיקרי בה, וכן שהנאשם הוא המפרנס היחידי במשפחתו." מצוקות אלה הן שהביאו את בית המשפט קמא להשית על המערער עונש הנוטה לרף הנמוך. צר לנו גם על מצב בריאותה של אשת המערער ואנו מאחלים לה רפואה שלמה. יז. נוכח כל אלה, איננו רואים מקום להתערבות בפסק דינו של בית המשפט קמא. יח. סוף דבר, איננו נעתרים לערעור, אך נוכח התהליך שעובר המערער והתקוות העולות ממנו, נביע את התקוה כי המערער יתמיד בכך בין כתלי בית הסוהר. דבר זה עשוי לעמוד לזכותו בעתיד, בלא שניטע מסמרות. נוכח התהליך השיקומי שעבר המערער ונוכח רקעו, אנו מקוים כי שיבוצו על-ידי שירות בתי הסוהר מבחינת מהות בית הסוהר ומיקומו יהא, ככל הניתן, באופן שיאפשר לו הן המשך התהליך והן קשר טוב עם משפחתו בכפוף לכללים הנוהגים. המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום ט"ז באדר א' תשע"א (20.2.11) עד שעה 1000 במזכירות הפלילית בבית המשפט המחוזי בבאר שבע. תנאי שחרור קיימים יעמדו בתוקפם עד להתייצבות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום ‏כ' שבט תשע"א (25.1.11). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10062370_T04.doc שפ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il