מדינת ישראל נ. מראד זיתאווי

פסק-דין בתיק ע"פ 6234/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6234/03 ע"פ 7860/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערת בע"פ 6234/03 והמשיבה בע"פ 7860/03: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 6234/03 והמערער בע"פ 7860/03: מראד זיתאוי ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 24.6.03, בתיק פ"ח 5064/02, שניתן על ידי כבוד השופטים: י' צבן, צ' זילברטל, מ' דרורי תאריך הישיבה: י"ד בשבט תשס"ה (24.1.2005) בשם המערערת בע"פ 6234/03 והמשיבה בע"פ 7860/03: עו"ד תמר פרוש בשם המשיב בע"פ 6234/03 והמערער בע"פ 7860/03: עו"ד יצחק מינא, עו"ד משה צור פסק-דין השופט א' א' לוי: האישום 1. המערער הובא לדין באשמת ביצוען של שתי עבירות: מעשה סדום וניסיון למעשה סדום, והעובדות שיוחסו לו תפורטנה להלן: באחד מימיו של חודש ספטמבר 2002, בשעת צהרים, ביקשה המתלוננת, תיירת בת 27, להגיע משכונת א-ראם לירושלים. לידה עצרה מכונית מסוג "פורד טרנזיט" נהוגה בידי המערער, והמתלוננת שסברה כי מדובר ברכב להסעת נוסעים בשכר, עלתה אליו. בהמשך, סטה המערער לדרך צדדית, ועצר כאשר הגיע למקום מבודד. בשלב זה הוא כפה את עצמו על המתלוננת תוך שימוש בכוח, ודרש ממנה לחשוף בפניו את איבר מינה ואחר כך גם את חזה, והמתלוננת צייתה לו מתוך תקווה שבדרך זו היא תמנע מעצמה נזק קשה יותר. אולם, המערער לא הרפה מקורבנו, אילץ אותה להחדיר את איבר מינו לפיה, ואף ניסה להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה, אך ניסיונו זה כשל עקב התנגדותה של המתלוננת. לאחר כל אלה הסיע המערער את המתלוננת עד למחסום צבאי, שם היא ירדה מהרכב ומיד התלוננה בפני שוטרים שניצבו שם כי נאנסה. ההליכים בפני בית המשפט המחוזי 2. במהלך משפטו התגונן המערער בגרסה כי סטייתו לדרך צדדית נועדה לאפשר לו לעקוף את מחסומי הצבא ובדרך זו לחסוך בזמן. באותו שלב לא היתה לו כוונה לקיים יחסי מין, אולם היתה זו דווקא המתלוננת שביקשה זאת ממנו ואף החלה ללטפו. המערער הוסיף והודה כי המתלוננת חשפה בפניו את איבר מינה ואת חזה, והיא היתה גם זו שיזמה את הניסיון להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה. עינינו הרואות, כי המחלוקת העובדתית בין הצדדים היתה מצומצמת, ולמעשה עסקה בשאלה אחת – אם מעשיו של המערער בגופה של המתלוננת בוצעו בהסכמתה החופשית (כטענת המערער) , או נכפו עליה (כגרסת המשיבה). במחלוקת זו הכריע בית המשפט המחוזי, שהרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו, לטובת גרסת המתלוננת, וזו היתה הנמקתו (ראו עמוד 78): "לאחר שבחנתי את דבריה של המתלוננת בכל השלבים שתוארו לעיל, ולאחר ששמעתי אותה, אני קובע כי בעדותה בפני עשתה רושם אמין ואותנטי. אני מאמין למתלוננת, וסיפורה הוא בעל היגיון פנימי. בנוסף לכך, יש לזכור כי גרסתה של המתלוננת היא עקבית, החל מדבריה מיד לאחר האירוע ועד לעדותה בפנינו, שלא זועזעה ולא קועקעה בחקירה הנגדית. גם זה מוסיף לאמינותה של המתלוננת ומשמש נדבך נוסף למסקנתי לאמץ את עדותה ..." מבית המשפט לא נעלמה טענת ההגנה לפיה הסכימה המתלוננת לחשוף את איבר מינה וחזה בפני המערער, כפי שגם הסכימה לנשק את איבר מינו, אולם נקבע כי מאלה אין ללמוד על הסכמה, אדרבא (בלשון המקור): "גם אם חלק מהאירועים נעשו על ידי פעולה אקטיבית של המתלוננת, מעשים אלה לא היו פרי הסכמה חופשית ... אלא נעשו אך ורק מפחד. יש לזכור כי מדובר בתיירת הנמצאת הרחק ממרכז חייה, כשהיא בודדה וללא קשר קודם עם הנאשם. האירוע היה ... במקום מבודד, כאשר היא נמצאת ברכב נעול ואינה יכולה להזעיק עזרה. בהקשר זה יש לזכור כי מדובר גם בהבדלים משמעותיים מבחינת החוזק הפיזי של הצדדים: המתלוננת הינה נמוכת קומה רזה, ושוקלת כ-40 ק"ג, ומולה הנאשם בעל מבנה גוף חסון, אשר יכול – ללא כל קושי – לכפות את רצונו עליה בכוח ובאלימות." נימוקי הערעור 3. השגותיו של המערער כנגד הרשעתו מכוונות כנגד ממצאו של בית המשפט המחוזי לפיו הוא כפה על המתלוננת למצוץ את איבר מינו. השגות אלו מתבססות על גרסת המערער, ולפיה המתלוננת היא שיזמה את יחסי הקרבה, והיא זו שביקשה לנשק את איבר מינו ולמצוץ אותו, והוא רק נעתר לה. דא עקא, גרסה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, וכידוע הלכה היא שערכאת ערעור אינה נוהגת לדחות ממצאים שבעובדה אשר נקבעו בהתבסס על התרשמותה של הערכאה הדיונית ממהימנותם של העדים המופיעים בפניה. אכן, לכלל זה נקבעו חריגים, ברם, סבורני כי המקרה הנוכחי אינו נמנה עליהם. דיון 4. המתלוננת, תיירת צעירה, מיהרה להגיע באותו יום לפגישה בירושלים. עד לאירועים בהם עוסק ערעור זה, היא לא הכירה את המערער, ועל כן אתה מתקשה להאמין שבנסיבות אלו היא החליטה לכפות את עצמה עליו ולפתותו לקיים עמה יחסי מין. נהפוך הוא, ההיגיון מחייב שאם היה ממש בגרסת המערער, היתה המתלוננת נוצרת בליבה את סוד היחסים, ולא ממהרת להתלונן נגד מי שהיטיב עמה זה לא מכבר. ועובדה היא שהמתלוננת נהגה אחרת, ומיד עם הגיעה למחסום היא טענה באוזניה של השוטרת ליאורה קליימן כי נאנסה. את מצבה הנפשי של המתלוננת תיארה קליימן כמי שהיתה נסערת, רועדת ובוכייה, ואתה מתקשה להאמין שאת כל אלה עשתה המתלוננת רק כדי להפליל, וממניע נסתר, את מי שלא חטא, ואשר לפי גרסתו אף העניק לה שעה של בילוי מענג. אולם, לא רק עדותן של המתלוננת וקליימן עמדו כנגד המערער, אלא גם דברים שנרשמו מפיו-שלו ואשר יש בהם יותר מאשר רמז לחרטה שתקפה אותו בעקבות ניסיונו לכפות בכוח על המתלוננת לקיים עמו יחסי מין. לעניין זה אין טוב יותר מאשר דבריו של המערער-עצמו אשר צוטטו גם על ידי בית משפט קמא מתוך ההודעה ת/3 שנרשמה מפיו, לאמור: "ברוך השם לא הצלחתי במה שרציתי, נכון שאני ניסיתי לעלות עליה בכוח היו כמה קטעים שאני העליתי אותה בכוח על הכסא כדי שאני ישכב עליה אבל אחר כך הסכימה. אני חולה ועכשיו, אני מצטער ומודה לאלוהים שזה לא נגמר אחרת תודה רבה שלא הצלחתי להכניס לה את הזין." נדמה כי דבריו אלה של המערער מבהירים היטב את טיבם של האירועים אותם כפה על המתלוננת, ולפיכך, סבורני כי בית המשפט היה רשאי לקבוע כי הוכח בפניו, וברמה הנדרשת בפלילים, כי המערער ביצע את המעשים שיוחסו לו, ובכללם גם את אילוצה של המתלוננת לבצע בו מין-אוראלי. על כן, ואם דעתי תישמע, הייתי דוחה את הערעור כנגד ההרשעה. הערעור כנגד העונש 5. בית המשפט המחוזי גזר למערער 6 שנות מאסר ושנתיים מאסר על-תנאי, והוא דחה את בקשת המשיבה להורות על חילוט הרכב. שני הצדדים לא השלימו עם גזר-הדין. המערער מלין על חומרתו, בעוד שהמשיבה סבורה כי המערער היה ראוי לעונש כבד יותר כפי שנכון היה לחלט את רכבו. המתלוננת, ששהתה כאן כתיירת, האמינה כי המערער הינו נהגו של רכב ציבורי, ועל כן נסעה עימו. במקום להסיעה למחוז חפצה, הוביל אותה המערער למקום מבודד, ושם ביצע בה מעשים קשים. נדמה כי אין צורך לומר עד כמה חמורה היא התנהגות מסוג זה אשר התרחשה בצהרי היום, תוך זלזול בוטה בקורבן, התעלמות מרצונה, ורמיסת כבודה כאדם עד עפר. יתרה מכך, די לשוות לנגד עינינו את רגעי האימה שחוותה תיירת זו, אשר נקלעה למצוקה קשה מאין כמותה, במקום מבודד ובארץ זרה, ללא יכולת להזעיק עזרה או להימלט על נפשה. במצב זה היא נאלצה למלא אחר מאווייו של המערער, גם למבזים שביניהם, ובלבד שתצליח להציל את נפשה. שנים הרבה משננים בתי המשפט לכל את הברור מאליו, לאמור, נשים זכאיות לנוע בכל מקום ובכל שעה ללא חשש, וחובת הכול לכבד את זכותן זו ולהימנע מכל התבטאות מגונה ומקל וחומר ממעשים נפשעים דוגמת אלה שתוארו בתיק זה. אולם, המציאות חוזרת וטופחת על פנינו, ובתדירות גבוהה, באשר אותו מסר טרם נקלט דיו בשכבות רבות של הציבור, ועל כן מצווים בתי המשפט להכביד את ידם על עבריינים בתחום זה, מתוך תקווה שבדרך זו יגרמו למחשבה שנייה אצל עבריינים פוטנציאליים. מנקודת השקפה זו, מקובלת עלי השקפתה של המשיבה ולפיה אין בעונש שנגזר למערער לא ביטוי הולם לחומרת מעשיו ולא מסר ראוי לרבים, ועל כן אציע לחברי להחמיר בו. באשר לחילוט הרכב: סמכות החילוט קבועה בשילוב שבין סעיפים 32 ו-39(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969. סעיף 32(א) מעניק לשוטר סמכות לתפוש חפץ "אם יש לו סיבות להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור עבירה ...". סעיף 39(א) קובע את סמכות החילוט: "על אף האמור בכל דין, רשאי בית המשפט, בנוסף לכל עונש שיטיל, לצוות על חילוט החפץ שתפס לפי סעיף 32, או שהגיע לידי המשטרה כאמור בסעיף 33, אם האדם שהורשע במעשה העבירה שנעשה בחפץ או לגביו הוא בעל החפץ, דין צו זה כעונש שהוטל על הנאשם." השילוב שבין הסעיפים מלמד כי הפעלתה של סמכות החילוט מותנית בקיומם של תנאים מצטברים אלה: בחפץ שנתפש בוצעה עבירה או עומדים לבצע עבירה; בעל החפץ הורשע בדינו והרשעתו מתייחסת למעשה שנעשה בחפץ או לגביו. (ע"פ 623/78 סורני נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3), 523; ע"פ 4148/92 חוסין מועד נ' מדינת ישראל, לא פורסם). סעיף 39(א) לפקודה אשר נועד לפגוע בזכות קניינו של העבריין קובע כי דינו של החילוט כדין עונש שהוטל על הנאשם, וככל הוראה עונשית יש להעניק לה פרשנות מצמצמת, הואיל והיא נועדה לפגוע במעורבים במעשה הפלילי עצמו, ולא באלה שאין להם זיקה אליו או שזיקתם רופפת (ע"פ 1982/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(3), 238). 6. המתלוננת הסכימה לעלות לרכבו של המערער בהאמינה כי מדובר ברכב המסיע נוסעים בשכר. בהמשך שימשה המכונית גם כדי להוביל את המתלוננת למקום מבודד, שם נמנע ממנה מלהזעיק עזרה. יתרה מכך, משהגיע המערער לאותו מקום מבודד, הפכה המכונית-עצמה לזירה בה בוצעו העבירות מבלי שאורח לא-קרוא יוכל להבחין בהן. מכאן המסקנה, שלמכונית נועד תפקיד ראשון במעלה במובן זה שהיא אפשרה למערער לבצע את העבירות בהן הורשע, ובלעדיה ספק אם היה יכול לעשות זאת. העולה מכך הוא אפוא, שאם נדרש מקרה כדי להדגים את הנסיבות בהן מתקיימים כל תנאיו של סעיף 39(א) לפקודה, המקרה הנוכחי הוא דוגמה טובה לכך. נראה כי גם בית המשפט המחוזי היה שותף למסקנה זו, ואם החליט להימנע מהחילוט הוא נהג כך משום נסיבותיו האישיות של המערער, ועונש המאסר הממושך שהושת עליו. אינני מציע כי נתערב בהחלטה זו. אכן, המכונית שימשה בידי המערער כלי בלעדיו היה מתקשה להפיל את המתלוננת ברשתו ולבצע בה את העבירות בהן הורשע. אולם, אותה סמכות חילוט היא סמכות שברשות, ובטרם יעשה בה בית המשפט שימוש, הוא מצווה לתת את דעתו גם על השלכותיה, וכיצד היא משתלבת במערך רכיביו האחרים של העונש. אכן, בנסיבות אחרות ראוי גם ראוי היה להורות על חילוט המכונית, אולם משנגזר למערער עונש מאסר, אותו אני מציע להאריך, סבורני כי בית המשפט המחוזי היה רשאי לקבוע כי בחילוט גלומה הכבדה מעבר לנדרש, ועל כן נכון להימנע ממנה. אשר על כן, אני מציע כי נדחה את ערעורו של המערער על שני חלקיו (ע"פ 7860/03), ונקבל את ערעור המדינה (ע"פ 6234/03), במובן זה שנעמיד את עונש המאסר הכולל על עשר שנים, מתוכן 9 שנים בפועל ושנה אחת על-תנאי, ובזו הוא ישא אם יעבור תוך 3 שנים מיום שחרורו מהכלא עבירה מסוג פשע מאלו המנויות בסימן ה' של פרק י' של חוק העונשין, התשל"ז-1977. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, כ"ח באדר א' תשס"ה (9.3.2005). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03062340_O07.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il