ויסאם נסאר נ. מ.ח.מ בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 6216/03 בבית המשפט העליון ע"א 6216/03 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין המערערים: 1. ויסאם נסאר 2. לובנה נסאר 3. נסאר נסאר נ ג ד המשיבים: 1. מ.ח.מ בע"מ 2. תמים יאסין 3. המועצה המקומית עראבה 4. "מנורה" חברה לביטוח בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 10048/97 שניתן ביום 18.5.03 על ידי כבוד השופט י' כהן בשם המערערים: עו"ד ע' בדארנה בשם המשיבים 2-1: עו"ד יוסף נחשון בשם המשיבה 3: עו"ד יצחק שפרבר בשם המשיבה 4: עו"ד חיים הבר פסק-דין השופט א' רובינשטיין: פתח דבר א. ביום 19.9.94 נפל המערער 1, ויסאם נסאר, יליד 1989 (להלן: המערער), אז ילד בן 5, מחלון הקומה השניה של ביתו, נחבט בקרקע ונחבל; כתוצאה מהנפילה ולאחר תהליך שיקום ארוך, נותר משותק בפלג גופו השמאלי. המערערים 2 ו-3 הם הוריו. בזמן התאונה, או בסמוך לה, עסק מחפרון בבעלות המשיבה 1, שנשכרה על ידי הרשות המקומית, המשיבה 3, בהריסת מבנה סמוך. משיב 2 היה מפעיל המחפרון, והמשיבה 4 היא המבטחת של המחפרון בביטוח חובה, על פי הוראות פקודת ביטוח רכב מנועי (נוסח חדש), תש"ל-1970. השאלה המונחת לפתחנו היא, האם כטענת המערערים קיים קשר סיבתי בין פעולות ההריסה לבין נפילת המערער, ואם אכן קיים קשר כזה, האם יש לראות בתאונה תאונת דרכים כהגדרתה בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, ולחלופין האם התרשלות של מי מהמשיבים 3-1 היא שהביאה לתוצאה המצערת. בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט י' כהן) קבע, כי לא הוכח קשר סיבתי בין פעולות ההריסה לנפילת המערער, ולפיכך דחה את התביעה במישור האחריות, מבלי לדון בשאלת גובה הנזק. על פסק דין זה הוגש הערעור שבפנינו. אציין, כי בנסיבות המקרה, כפי שיפורט להלן, וגם נוכח הנזק האמור שנגרם למערער, סברנו כי יש מקום לנסות להביא את הצדדים לכלל הסדר מוסכם, ועשינו כן לראשונה בדיון בפני ב-20.10.04, ולאחר מכן בדיון ההרכב ב-16.1.05. ואולם, משלא צלחו המאמצים הללו, נאלצנו להכריע בערעור. טענות הצדדים בבית המשפט קמא ב. לטענת המערערים, עובר לנפילתו ישב המערער על אדן חלון ברוחב 30-20 ס"מ בקומה השניה של ביתו, כשפניו אל החדר וגבו אל תריס החלון המוגף. המערער שיחק בהפרחת בועות סבון לחלל החדר, תוך שהוא אוחז במיכל הסבון בידו האחת ובצינור להפרחת הבועות בידו השניה. בזמן הרלוונטי היו בחדר אחות המערער, רובא בת 13, ואחיו עבדאללה בן 12. לטענתם, עסק באותה עת מחפרון בהריסת מבנה דו-קומתי שעמד במרחק של שמונה מטרים מבית המערערים, ושכונה "הדיואן". המחפרון הובא על מנת להרוס מבנה סמוך אחר, בית בד ישן, כדי לאפשר הרחבת כביש. הריסת המבנה הראשון איפשרה גישה למבנה השני, ולפיכך הוחלט על ידי המועצה המקומית על אתר, ולאחר קבלת הסכמת הבעלים, להרוס גם אותו. הריסה זו בוצעה ללא כל תכנון מראש וללא התארגנות מתאימה בשטח, ורק לקראת שעות החשכה. לטענת עד התביעה מר מוסא עאסלה, אז סגן ראש המועצה המקומית, החיפזון בביצוע ההריסה נבע מהחשש שמא יחזרו בהם הבעלים מהסכמתם. מבנה הדיואן קרס, לטענת המערערים, בבת אחת, תוך גרימת "זעזועים גדולים בבית המערערים, ובסביבה נוצר רעש אדיר ואלה גרמו לנפילת המערער ממקום מושבו". עם הישמע קול הרעש הרימה האחות רובא את מבטה - כנטען - וראתה "כי ויסאם נעלם ממקום מושבו". האח עבדאללה מסר בתצהירו, כי "נשמע פיצוץ חזק, וכתוצאה מכך החלון עליו ישב ויסאם נפתח וויסאם נפל דרכו". לטענת המערערים, חשו האחות והאח אל מחוץ לבניין, ושם מצאו את אחיהם הפצוע, שפונה בעזרת עוברי אורח אל המרפאה המקומית, ומשם, באמצעות ניידת טיפול נמרץ, לבית החולים רמב"ם בחיפה. לשיטת המערערים יש לראות בתאונה, שנגרמה עקב פעילות המחפרון שהיה מבוטח ככלי רכב בביטוח חובה, תאונת דרכים, לפי החלופה "מאורע שנגרם עקב ניצול הכוח המיכני של הרכב" בסעיף 1 לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975. לחלופין, טוענים המערערים כי המשיבים 3-1 התרשלו בביצוע החפוז של הריסת מבנה הדיוואן, שבוצעה ללא קבלת היתר, ללא הכנה מראש וללא נקיטת כל אמצעי זהירות. ביצוע רשלני זה עומד בניגוד לחובת הזהירות שחבו המשיבים 3-1 כלפי הדיירים בבתים השכנים, ולפיכך נטען כי חלה עליהם אחריות מכוח פקודת הנזיקין (נוסח חדש). ג. ארבעת המשיבים טענו להעדר קשר סיבתי עובדתי בין פעולת המחפרון לתאונה, שנגרמה לטענתם בעקבות ישיבה לא זהירה של המערער 1 על אדן החלון. טענתם המרכזית היא, כי כלל לא הוכח שהתאונה התרחשה מיד בסמוך להריסת הדיואן. לטענתם העידו כל העדים שהדיואן נהרס באור יום, בעוד שהתאונה התרחשה בסמוך לשעה 19:30, כמעט שעתיים לאחר שקיעת החמה (לפי תעודת עובד ציבור של המרכז למיפוי ישראל שקעה החמה בעראבה ביום האירוע בשעה 17:40). בנוסף נטען, כי גם אם אכן התרחשה התאונה בסמיכות זמנים לביצוע ההריסה, המדובר בהריסת מבנה שקריסתו אינה מסוגלת, מבחינה פיסיקלית, ליצור זעזוע שיכול היה לתרום לנפילתו של המערער 1. בנוסף נטען להיעדר קשר סיבתי משפטי, שכן על המשיבים לא הייתה מוטלת החובה לצפות את ישיבת המערער 1 על אדן החלון כשהוא מפריח בועות סבון ואינו נסמך על דבר יציב. המשיבה 4 האריכה לטעון, כי גם אם יוכח קשר סיבתי עובדתי, שלא כדעתה, אין המדובר בתאונת דרכים. לבסוף נטען, כי גם אם תתקבל תביעת המערערים, התרשלו הם עצמם בכך שלא השגיחו על בנם בעת שישב בצורה מסוכנת על אדן החלון, ומסיבה זו אף נשלחה למערערים 3-2, הורי המערער הניזוק, הודעת צד ג'. פסק הדין קמא ד. בית המשפט המחוזי קיבל את גרסת המערערים, לפיה אירעה התאונה בסמיכות זמנים לקריסת מבנה הדיוואן, אך קבע כי אין ראיה הקושרת בין נפילת המערער ופעולות ההריסה. נקבע, כי העדות היחידה הקושרת בין קריסת הדיואן לנפילתו של המערער, היא עדותה של רובא אחותו, אך בית המשפט קבע כי עדות זו סלקטיבית ואינה אמינה, ולא ראה לבסס עליה ממצאים עובדתיים. נקבע, כי המערערים לא הוכיחו כדבעי את הטענה לפיה גרמה קריסת הדיוואן לזעזוע בקרקע ולרעש עז, ומאידך גיסא אימץ בית המשפט את חוות דעתו של המומחה מטעם ההגנה, ד"ר בן ציון שעל, לפיה "האנרגיה שהוקרנה לסביבה בעת נפילת מבנה הדיוואן, היתה נמוכה מסף ההרגשה, ולא יכלה לגרום לתזוזה של אדם או גוף כלשהו". נקבע, כי גם אילו התקבלה הטענה בדבר הרעש העז, לא הוכיחו המערערים שרעש זה הוא שהבהיל את המערער וגרם לנפילתו. מעבר לצורך קבע בית המשפט, כי גם אילו הוכח קשר סיבתי עובדתי, אין קשר סיבתי משפטי, וכן שלל את סיווג התאונה כתאונת דרכים. לבסוף קבע בית המשפט, כי אילו קיבל את תביעת המערערים לא היה מקום להטיל על המערערים 3-2 אחריות בשל אשם תורם, כיון שהשארת ילד בן חמש בהשגחת אחותו ואחיו בגיל 13-12, איננה בלתי סבירה. טענות הצדדים בערעור ה. לטענת המערערים, טעה בית המשפט בקבעו כי אין ראיה הקושרת בין התאונה לבין פעולות ההריסה. בית המשפט אמנם קבע שאין ליחס משקל לעדותה של האחות רובא, אך היו עדויות נוספות ביחס לסוגיה זו. האח עבדאללה קשר בתצהירו בין קריסת מבנה הדיואן לבין פתיחת החלון ונפילת המערער, וכך העידו גם שניים משכני המערער. חסן נסאר מסר בתצהירו, כי מבנה הדיואן קרס בקול רעש גדול, וכי "מיד לאחר מכן נשמעו צעקות מכיוון ביתו של מר נסאר נסאר (כך במקור - א"ר). אני הסתכלתי וראיתי חלק מבני משפחתו של מר נסאר כשהם מרימים את בנו ויסאם ונושאים אותו על ידיהם". על עיקרי הדברים חזר העד בחקירתו הנגדית בבית המשפט. שכן נוסף, סעיד נסאר מסר בתצהירו כי "שמעתי רעש חזק והרגשתי חבטה ורעידה ... מיד לאחר מכן שמעתי צעקות מכיוון בית השכנים". כן מפנים המערערים לתצהיריהם של המערער 3 ושל חבר המועצה עומר אחמד. המערערים מדגישים כי בית המשפט קמא התעלם לחלוטין מעדויות אלה, וקבע בטעות, כי מעבר לעדותה של רובא נסאר אין כל עדות ביחס לקשר שבין הקריסה לתאונה. בנוסף טוענים המערערים, כי טעה בית המשפט בכך שביסס את פסק דינו על חוות דעתו של המומחה ד"ר בן ציון שעל. חוות דעת זו התייחסה, בטעות, להריסת המבנה הראשון, בעוד שלטענתם התרחשה התאונה בעקבות קריסת המבנה השני, הדיואן. לטענתם, השוני בגודל, במיקום ובאופי הבניה הופכים את הנתונים עליהם התבסס המומחה ללא רלבנטיים. כן טוענים המערערים כנגד הנוסחאות בהן השתמש המומחה, נוסחאות המתייחסות להדף בעקבות פיצוץ ולא להריסה. המערערים טוענים, כי ההבחנה שיצר בית המשפט קמא בין נזק שנגרם עקב שימוש בכוח המיכני של כלי הרכב, לבין נזק שנגרם עקב הרעש שיצרה הפעולה המיכנית, אין לה על מה להישען, ולפיכך יש לראות באירוע תאונת דרכים. כן נטען, כי האופן החפוז והלא מתוכנן בו נהרס מבנה הדיואן עומד בסתירה מוחלטת לחובת הזהירות שחבים העוסקים בהריסה כלפי הדיירים בבניינים הסמוכים, ולפיכך קיימת גם אחריות בנזיקין. ו. המשיבים, כולם, טוענים כנגד התקיימות קשר סיבתי בין קריסת הבניין לתאונה המצערת. עיקרי טיעוניהם זהים לטיעונים בפני בית המשפט קמא, כפי שהוצגו לעיל. לעומת זאת, נחלקים המשיבים - מטבע האינטרס המיוצג על ידיהם - ביחס לקביעת בית המשפט קמא כי אילו הוכח קשר סיבתי לא היה מדובר בתאונת דרכים. משיבים 3-1 טוענים, כי טעה בית המשפט בקבעו כי במקרה דנן, ובהתקיים קשר סיבתי, אין מדובר בתאונת דרכים. משיבה 4 טוענת, כי צדק בית המשפט קמא בקבעו כי אין מדובר בתאונת דרכים, וזאת בעיקר בשל ההרחבה הבלתי סבירה לחזקה המרחיבה בדבר שימוש בכוח מיכני. דיון ז. השאלה המרכזית המונחת לפתחנו היא, כפי שהציב גם בית המשפט קמא, שאלת הקשר הסיבתי בין הריסת הדיואן לנפילת המערער 1, ובהקשר זה הערעור שלפנינו עובדתי במהותו. המערערים מבקשים לטעון, כי בחומר הראיות שהוגש לבית המשפט קמא היה כדי להוכיח כי המערער 1 נפל בעת ובעונה אחת עם קריסת הדיואן, וחשוב מזה - עקב קריסתו. המשיבים, מנגד, חוזרים וטוענים נגד הקביעה העובדתית לפיה התאונה וקריסת הדיואן התרחשו בסמיכות זמנים. בידוע, לא בקלות תתערב ערכאת ערעור בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית, בוודאי לא כאלה הנובעים ישירות מהתרשמותה ממהימנות עדים. ח. (1) היה על המערערים לחלוף על פני מספר משוכות קשות למעבר, בראשן קביעת הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי, וזאת אף אילו נקבע כי חובת הזהירות המושגית וחובת הזהירות הקונקרטית התקיימו (מה שאולי אינו נטול סימני שאלה. בהקשר דנא, לגבי חובת הזהירות הקונקרטית, וראו על כך להלן); לאפיונן של חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, ראו ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (השופט - כתארו אז - ברק). שנית, ככל שהמדובר בטענה בדבר תאונת דרכים, האם פעולת הריסה של בניין על ידי מחפרון באה בגדרי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975. חוששני, כי המערערים לא חלפו על פני משוכות אלה. קראתי וחזרתי וקראתי את הראיות שהיו בפני בית המשפט קמא, ועם כל האמפטיה לסבלו של המערער 1, לא ראיתי אפשרות להצדיק התערבות בפסק הדין קמא. (2) במישור העובדתי, בניגוד לטענת המערערים נדרש בית המשפט לעדותו של האח עבדאללה, ואף קבע כי הוא דובר אמת, אך קבע גם כי לא ניתן להסיק הימנה קשר בין קריסת הדיואן ונפילת המערער. להפך, מעדות זו התרשם בית המשפט כי המערער ישב באופן בו היה, בלשון בית המשפט קמא, "צפוי ליפול". בית המשפט התייחס גם לעדי התביעה שהעידו בדבר הרעש שנגרם כתוצאה מקריסת הדיואן, ועל הסמיכות לנפילת המערער, אך אף על פי כן קבע מפורשות, כי "בין אם הרעש היה חזק ובין אם לא היה כזה, הרי היה מוטל על התובעים להוכיח שהרעש שהוקם בעת קריסת הדיואן הבהיל את התובע, וגרם לנפילתו". ראיה לכך, כאמור, לא הוצגה. חוות דעתו של המומחה ד"ר שעל אכן התייחסה להריסת מבנה בית הבד ולא להריסת הדיואן, אך סוגיה זו הועלתה בחקירה הנגדית, ובית המשפט קמא קיבל את עמדת המומחה, לפיה הצבת המשתנים הנכונים לא היתה משנה את תוצאותיה של חוות דעתו. מעבר לכך, כפי שקבע בית המשפט, נטלי הראיה מחייבים את המערערים להוכיח את הקשר הסיבתי בראיה פוזיטיבית, ולפיכך אף אילו התקבלו השגותיהם על חוות דעתו של המומחה, לא היה בכך בכדי לקדם את תביעתם. זאת, אף כשבית המשפט הלך לקראת תפיסתם של המערערים בקבעו שנפילת המערער 1 היתה בסמיכות זמנים לקריסת הדיואן. ט. נוכח האמור, חוששני כי אין עילה להתערב בקביעת בית המשפט, לפיה לא הוכח קשר סיבתי עובדתי בין קריסת הדיוואן לבין נפילת המערער. אודה, סמיכות הזמנים בין שני האירועים גרמה לאי נוחות מסוימת, והיה עלי לשוב ולעיין בשאלה שמא יש בה כדי להטות את כף המאזניים. למה שנראה כצירופי מקרים יש להתייחס בכובד ראש: "הילכו שניים יחדו בלתי אם נועדו" (עמוס ג, ג). ועוד, על פני הדברים נראה כי יש מן האמת בטענת המערערים שהריסת הדיואן נעשתה בחפזון, ללא אישור ותכנון מוקדם, ועל פניו - בלא שננקטו אפילו אמצעי הבטיחות שננקטו בהריסת בית הבד. בית משפט זה קבע בעבר כי לאשמה של מעוול יכולה להיות השפעה על הנטלים בהוכחת הקשר הסיבתי, עד כדי הפיכתו (לסקירה ראו ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד נג(2) 680, בעיקר דעת המיעוט של השופטת שטרסברג – כהן המתבססת על פסקי הדין:SINDELL V. ABBOTT LABORATORIES, 607 P (2D) 924 (1980); SUMMERS V. TICE 199 P. 2D 1 (1948)). הרציונאל ברור, שהרי ראוי יותר והוגן יותר שמספק ייהנה הניזוק התמים, ולא המעוול האשם (ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89, 112 (השופט ד' לוין), שם הוצגו גם שיקולים נוספים דוגמת השיקול הביטוחי), "ההפסד אינו צריך ליפול על הניזוק התמים, שנפגע על לא עוול בכפו, אלא על המזיק הנתבע, שהוכח שהוא בר-חבות" (ע"א 248/86 עזבון חננשוילי ז"ל נ' רותם חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(2) 529, 540), ובלשון השופט א' גולדברג: "בהתנגשות שבין אינטרס הניזוק, החף מכל אשם, להיות מפוצה במקרה כזה על הנזק שנגרם לו... לבין אינטרס המזיק לפצות רק על חלק של הנזק שהוא גרם - הועדף אינטרס הניזוק" (ע"א 285/86 סעדיה נגר נ' ד"ר אריה וילנסקי, פ"ד מג (3) 284, 293). ברם, חוששני שאין עיקרון פסיקתי זה יכול ליצור קשר סיבתי יש מאין (בעניין זה ראו פסקה 3(א) לפסק דינו של השופט בך בפרשת קורנהויזר, בעמ' 119-118, המזכיר אף הוא אותה פסיקה שציטטה השופטת שטרסברג-כהן בעניין כהן נ' קופת חולים הנזכר מעלה), ועיקר שימושו במקרים בהם הוכח קשר סיבתי לפחות ביחס לחלק מהנזק. בשל שיקולים אלה, לא נוכל לומר כי הורם נטל הראיה. ומשאמרנו זאת, אין מקום להידרש גם לשאלת הקשר הסיבתי המשפטי. י. למעלה מן הצורך אומר, כי הדעת נותנת שקיימת חובת זהירות מושגית בהריסת בית כלפי מי שמצוי בקרבתו, ולכך נדרשת נקיטתם של אמצעי זהירות; שאלה היא במקרה הספציפי, מה טיבה והיקפה של חובת הזהירות הקונקרטית כשהמדובר בהריסת בניין "רגילה", ללא פיצוץ בחומרי נפץ, כלפי ילד היושב על חלון בבניין אחר, במרחק, להבדיל מחובת זהירות כלפי מי שמצוי בקרבה מיידית ממש אל המקום הנהרס, והדבר תלוי בנתונים. אך אפילו נטינו לסבור שחובה קונקרטית היתה קיימת, זו שאלה שאין צורך להידרש למשמעותה בנסיבות וגם לבחינת הפרתה, משלא הוכח הקשר הסיבתי. יא. למעלה מן הצורך נאמר גם, כי מסופקני, אפילו הוכח הקשר הסיבתי, העובדתי והמשפטי, אם היה ניתן להביא את המקרה בגדרי תאונת דרכים. איני סבור, במבחני הסיכון והשכל הישר, כי יש לראות מקרה כזה כאחד מסיכוני הדרך. אין המקרה דומה לת"א (ירושלים) 763/95 עדרי נ' קרנית, שבו נקבע כי נזקי גוף לרוכב סוס שנבהל מרעש טרקטורון והפיל את רוכבו הם חלק ממכלול סיכוני הדרך. אכן, המגע הפיסי אינו מבחן מכריע, אלא מבחן הסיכון (ריבלין, תאונת הדרכים, סדרי דין וחישוב הפיצויים מה' 3, 275). יש לבדוק מקרים לנסיבותיהם (אנגלרד, פיצויים לנפגעי תאונות דרכים מה' 2, 63). אך בענייננו מסופקני אם אפשר היה לראות רעש מחפרון כאגבי לדרך; ה"שכנות" רחוקה מדי, מעבר למה שניתן להכניס בגדרי תאונת דרכים. יב. אכן, גם במשפט העברי עשוי רעש להיות גורם לתשלום דמי נזק, למשל, בעניין שור שנבעת מקול פטיש ליד בור כרוי בעת הרחבתו ונפל, יתכנו נסיבות שבהן יוטל חיוב נזיקין על בעל הבור (משנה בבא קמא נ"ב ע"א; רמב"ם נזקי ממון י"ב, י"ח; שולחן ערוך חושן משפט ת"י, ל"א). אך לעומת זאת, המבעית את חברו על ידי תקיעה (הרעשה) באוזנו ולא נגע בו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמיים (רמב"ם נזיקין, חובל ומזיק, ב', ז'). יג. כללם של דברים: אין בידינו לומר כי הורם נטל הראיה, ולכן לא נוכל להיעתר לערעור. התוצאה אינה משביעת רצון במובן האנושי, מאותם שיקולי שמא שהעלינו. היתה בכך מחווה אנושית אילו נמצאה דרך לפצות, ולוא משורת הדין, את המערער 1 חלקית. מכל מקום, הערעור אינו מתקבל. בנסיבות, אציע שלא לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ה בתמוז תשס"ה (1.8.05). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ /עכב העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03062160_T12.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il