אבי בר-לב נ. היועץ המשפטי לממשלה, מר אליקים רובנישטיין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6209/01 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד העותרים: 1. אבי בר-לב 2. פרנסואה (אפרים) מארק נגד המשיבים: 1. היועץ המשפטי לממשלה 2. שר הבריאות 3. נציב שירות המדינה 4. בית הדין הארצי של נציבות שירות המדינה 5. משה משיח, ד"ר עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ג' בשבט התשס"ב (16.01.02) בשם העותרים: עו"ד שרגא אליעד, עו"ד איזנברג אלעד ועו"ד ורדי מאיה בשם המשיבים 1-4: עו"ד אמסלם קובי בשם המשיב 5: עו"ד וינשטיין יהודה פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. עניינה של העתירה בהאזנת סתר למספר קווי טלפון של עובדי בית החולים וולפסון, שהוזמנו אצל חוקר פרטי על ידי המשיב 5 – ד"ר משיח בשנת 1993, בעת שהיה מנהל בית החולים וולפסון. משנתגלו העובדות ב-1999 נפתחה חקירה שבעקבותיה החליט המשיב 1 – היועץ המשפטי לממשלה להעמיד את ד"ר משיח לדין משמעתי. במסגרת זו נעשתה עיסקת טיעון וד"ר משיח הודה במעשים המיוחסים לו שהיוו עבירות של התנהגות שאינה הולמת ובלתי הוגנת לפי סעיפים 17(2), 17(3) ו17-(4) לחוק שירות המדינה (משמעת) התשכ"ג-1963 (להלן: חוק המשמעת). הוא נדון לנזיפה חמורה, להורדה בשתי דרגות למשך שנה ולהשבת הכספים שהוצאו לחקירה הפרטית והאזנת הסתר מכספי בית החולים. 2. בפתח הדיון, צמצמו העותרים את עתירתם לשני ראשים מתוך מכלול ראשי העתירה, בהם מבקשים הם להורות על העמדתו של ד"ר משיח לדין פלילי ועל העברתו מתפקידו כמנהל בית החולים וולפסון. לטענתם, החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד את ד"ר משיח לדין פלילי אלא לדין משמעתי, לוקה בחוסר סבירות קיצוני, הן משום חומרת המעשים שביצע ד"ר משיח המהווים עבירה פלילית והן משום שעל אותם מעשים החליטה הפרקליטות להעמיד לדין פלילי עובדת אחרת. כך גם הימנעות המשיב 2 – שר הבריאות והמשיב 3 – נציב שירות המדינה, מלהרחיק את ד"ר משיח מתפקידו כמנהל בית החולים. הרחקה זו מתחייבת – לטענתם - הן משום חומרת העבירות בהן הורשע בבית הדין המשמעתי והן משום תפקודו הלקוי של ד"ר משיח כמנהל בית חולים, שלפי הטענה נכשל במילוי תפקידו. הכישלון מתבטא - לטענתם - בין השאר בכך שתחת הנהלתו נעשו בבית החולים מעשי שחיתות חמורים של עובדים הכפופים לו, ביניהם כאלה שהועמדו לדין פלילי בגין מעשים להם לא היה ד"ר משיח שותף. 3. מתגובתו של היועץ המשפטי לממשלה עולה, כי אף הוא ראה בחומרה את מעשיו של ד"ר משיח ואת העבירות העולות מהם. אולם, בחינת כל נסיבות העניין ושקילת נסיבותיו של האיש ושל המעשים שביצע, על רקע ביצועם, כמו גם שיקולים שבאינטרס הציבורי, הביאוהו להחלטה כי ניתן להסתפק במקרה זה בהעמדת ד"ר משיח לדין משמעתי, כפי שאכן נעשה. השיקולים המרכזיים שעמדו בתשתית החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה היו: הזמן הממושך שעבר מאז בוצעו המעשים, כ9- שנים; הזמנת האזנת הסתר בהיות ד"ר משיח חדש בתפקידו כמנהל בית החולים, בו שררה מערכת יחסים עכורה עד למאוד, אותה ביקש – ככל הנראה ללא הצלחה – להבריא; משך האזנת הסתר שנמשכה ימים ספורים בלבד ולא נעשה שימוש כלשהו בפירותיה; היות המעשה מעידה חד פעמית של רופא בכיר חדש בתפקידו כשפעולתו נעשתה על רקע היותם של ד"ר משיח ושל עובדת נוספת – גב' גינזבורג – נתונים להטרדות מצד אלמוני שהתנכל להם, וההאזנה היתה מיועדת לאתרו ולזהותו. לכל אלה מתווספת עובדת העמדתו של ד"ר משיח לדין משמעתי, הודאתו במעשיו במסגרת עיסקת טיעון, והטלת אמצעי משמעת על ידי בית הדין. כל אלה מוסיפים משקל להחלטה שלא לפתוח את העניין מחדש על ידי העמדתו של ד"ר משיח לדין פלילי, כיום. אשר להרחקתו של ד"ר משיח מתפקידו, סבור היועץ המשפטי לממשלה, כי משהתקיים הליך משמעתי שהסתיים בהרשעתו של ד"ר משיח ובית הדין באשרו את עיסקת הטיעון לא מצא כי יש להרחיקו מתפקידו – דבר שהיה מוסמך לעשותו – אין השר מוסמך להרחיק את ד"ר משיח מתפקידו, ועל כל פנים, אין זה ראוי שייעשה כן. 4. המקרה שלפנינו איננו קל. המעשים אותם עשה ד"ר משיח חמורים הם. התלבטנו לא מעט בשאלה אם יש מקום להתערב בהחלטת היועץ המשפטי שלא להעמיד את ד"ר משיח לדין פלילי ובהימנעות שר הבריאות ונציב שירות המדינה מלהרחיק את ד"ר משיח מתפקידו. בסופו של יום ולא בלי היסוס, החלטנו שלא לעשות כן. שיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה באכיפת החוק הפלילי ובקבלת החלטה בדבר העמדה או אי העמדה לדין, הינו שיקול דעת רחב ביותר ובית משפט זה יתערב בו במקרים חריגים בלבד. בית המשפט הגבוה לצדק מפקח על חוקיות החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה. בעשותו כן, אין הוא שואל עצמו כיצד היה מחליט אילו ניצבה בפניו השאלה בה הכריע היועץ המשפטי לממשלה, אלא אם יועץ משפטי סביר היה רשאי להחליט כפי שהחליט היועץ המשפטי במקרה הקונקרטי. אין בית משפט זה ממיר את שיקול דעתו של היועץ המשפטי בשיקול דעתו שלו. בית משפט זה יתערב בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה, בין השאר, אם התקבלו שלא ביושר ושלא בתום לב או ממניעים נפסדים ולא טהורים או בסתירה ברורה לאינטרס הציבור או שהן לוקות באי סבירות קיצוני או בעיוות מהותי (בג"ץ 6271/96 בארי נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נ(4), 425, 429; בג"ץ 6009/94 שפרן ואח' נ' התובע הצבאי הראשי ואח', פ"ד מח(5), 573, 582; בג"ץ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד מט(5) 859, 872-871). ברוח הדברים האמורים תיבחן ההחלטה הנדונה. 5. סעיף 61 לחוק המשמעת - שכותרתו "שיפוט פלילי אינו מוציא שיפוט משמעתי" - קובע, כי מותר לנקוט נגד עובד מדינה אמצעי משמעת לפי חוק המשמעת, אף אם התנהל נגדו משפט פלילי בשל אותו מעשה. לכאורה, על-פי לשונו של הסעיף, מדובר בניהול הליך משמעתי לאחר ניהול ההליך הפלילי (וכאלה הם המקרים שנדונו בפסיקה), ולא להיפך. היועץ המשפטי לממשלה לא העלה טענה לפיה אין החוק מאפשר העמדה לדין פלילי לאחר העמדה לדין משמעתי והרשעה בו, כבענייננו. אף אני סבורה כי ניתן לעשות כן. לפיכך, השאלה העומדת לדיון היא, האם ראוי שייעשה כן במקרה הנדון. היועץ המשפטי לממשלה החליט בזמנו שלא להעמיד את ד"ר משיח לדין פלילי, אלא להעמידו לדין משמעתי. אכן, ניתן היה להחליט גם אחרת. אלא שהשאלה שלפנינו איננה אם מלכתחילה או בדיעבד היינו מחליטים אחרת במקומו של היועץ המשפטי לממשלה, אלא אם החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להורות כיום על העמדת ד"ר משיח לדין פלילי, לוקה בחוסר סבירות קיצוני או בעיוות מהותי המצדיקים התערבותנו. אני סבורה שאין הדבר כך. 6. המעשים בוצעו ב1993-. החקירה נפתחה ב1999-, ההחלטה להעמיד את ד"ר משיח לדין משמעתי נתקבלה בתחילת שנת 2001 וגזר הדין ניתן ב6/01- והעתירה הוגשה ב8/01-. לחלוף הזמן מאז ביצוע המעשים ועד היום – כתשע שנים – יש משקל משמעותי הן בשיקולי היועץ המשפטי לממשלה והן בשיקולינו אנו. גם לעובדה שאנו דנים בעניין לאחר שהסתיים ההליך המשמעתי, יש לתת משקל ראוי, וכך גם לשיהוי האובייקטיבי הקיים במקרה זה. העותרים אמנם פנו לבית משפט זה תקופה קצרה לאחר סיום הדיון המשמעתי ואין לייחס להם שיהוי סובייקטיבי. עם זאת, ניתן לראות במעבר הזמן שמאז נסתיימה החקירה ועד לסיום ההליך המשמעתי, שיהוי אובייקטיבי, משום שבינתיים נפל דבר. ד"ר משיח הועמד לדין, ההליך המשמעתי התקיים, הוא הודה בעובדות שהיוו את העבירות בהן הורשע והוטלו עליו אמצעי משמעת שיושמו. מבחינתו, לא ניתן להחזיר את הגלגל אחורנית. הוא הסתמך על עיסקת הטיעון שנעשתה איתו ושבמסגרתה הודה (לעניין הסתמכות בהקשר דומה ראו בג"ץ 103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נ(4) 309, 346). 7. אין זה מקרה בו הקל היועץ המשפטי לממשלה ראש בחומרת המעשה ועבר עליו לסדר היום מבלי לנקוט בצעדים כלשהם נגד מי שמעשיו הצדיקו נקיטה בצעדים. היועץ המשפטי לממשלה הכיר בחומרת המעשה. הוא סבר כי יש לנקוט בצעדים נגד עושהו. הוא בחר בהליך המשמעתי כדרך הראויה בה יתן ד"ר משיח את הדין על מעשיו. העמדת רופא לדין משמעתי חמורה היא כשלעצמה והרשעתו בדין משמעתי מטילה עליו כתם. הרשעה כזו יכולה להיות בעלת השלכות חמורות ומרחיקות לכת. בית הדין נהנה מעצמאות ומאי תלות וסמכויותיו להטלת אמצעי משמעת רחבות אף מסמכויות הענישה שבידי בית המשפט. אכן, במקרה דנן נעשתה עסקת טיעון ואמצעי המשמעת שהוטלו אינם מן החמורים ונוטים לקולא. אולם בית הדין לא אישר את העיסקה כ"חותמת גומי". הוא פרט בפסק-דינו את הטעמים לאישורה ואת השיקולים לנקיטה באמצעים משמעתיים בהם נקט, בהנמקה מפורטת ומקפת. הוא פעל על פי הכלל לפיו על ערכאה שיפוטית לכבד עיסקת טיעון ולא לדחותה. ההתערבות בהחלטה כזו היא נדירה. לפיכך, אף שגזר הדין מקל עם ד"ר משיח, אין הדבר מהווה טעם מספיק על מנת להורות על העמדתו לדין פלילי כדי "לתקן" את תוצאות ההליך המשמעתי. 8. ד"ר משיח העלה בפנינו טענת התיישנות. בעת ביצוע האזנת הסתר, היתה עבירה זו בגדר עוון שעונש מאסר של שנה בצידה ותקופת ההתיישנות לגביה היא חמש שנים. בטרם התיישנה העבירה, שונה סיווגה והיא סווגה כפשע שחמש שנות מאסר בצידה ותקופת ההתיישנות לגביה היא עשר שנים. אם חלה בענייננו תקופת ההתיישנות שבטרם שונה הסיווג, הרי שהעבירה התיישנה. טענה זו הועלתה לגבי אותה עבירה במשפט פלילי שהוגש נגד עובדת אחרת של בית החולים – גב' גינצבורג - בהקשר להאזנת הסתר הנדונה ולעבירות פליליות נוספות. שם קבע בית משפט השלום כי העבירה התיישנה. על כך הגישה הפרקליטות ערעור והעניין תלוי ועומד. על אף שהפרקליטות סבורה גם כיום כי העבירה לא התיישנה, עדיין נשארה שאלה זו פתוחה ובעייתית ויש בה כדי להשליך על שיקולינו בעתירה זו. 9. אשר לטענת העותרים בדבר הפלייתו לטובה של ד"ר משיח על פני עובדת אחרת שהועמדה לדין פלילי באותה פרשה, יאמר, כי אין העמדתה לדין פלילי, פוגמת בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בהחליטו שלא להעמיד כיום לדין פלילי את ד"ר משיח, וזאת מכמה טעמים. ראשית, כתב האישום שהוגש כנגד העובדת האחרת כולל בנוסף לאישום שעניינו האזנת סתר, מספר אישומים חמורים שד"ר משיח לא היה שותף להם. בנסיבות אלה, כובד משקלם של האישומים הנוספים הוא שהצדיק העמדת העובדת לדין פלילי, כשהאישום שעניינו האזנת הסתר, צורף להם. שנית, צירופו של האישום שעניינו האזנת הסתר לאישומים הפליליים - תחת העמדת העובדת לדין משמעתי נפרד בגינו - מנע כפל התדיינות בערכאות שונות בהן היה על העובדת להתדיין בו זמנית, אילו הועמדה לדין משמעתי בנפרד מהדין הפלילי. שלישית, הענישה בדין המשמעתי יכולה להכביד בתוצאותיה לא פחות - ולעיתים אף יותר - מן הענישה בדין הפלילי. ואכן, העובדת האחרת לא הלינה על צירוף זה, לא ביקשה להעמידה לדין משמעתי נפרד בגין האזנת הסתר והיא אף אינה עותרת לפנינו. אכן, שומה על היועץ המשפטי לנהוג בשוויון ולהימנע מהפלייה, אלא ששוני בין מקרים ונסיבותיהם מצדיק שוני בהתייחסות אליהם ושיקולים רלוונטיים עשויים להביא להחלטות שונות במקרים דומים לכאורה. לפיכך אין טעם זה מצדיק את התערבותנו בהחלטתו של היועץ המשפטי שלא להעמיד את ד"ר משיח לדין פלילי בעת הזו, באשר אין ההחלטה לוקה בחוסר סבירות קיצונית המצדיקה התערבות כזו. 10. לעניין פיטוריו של ד"ר משיח, התמקדו העותרים בהרחקתו מתפקידו. מוכנה אני - לצורך הדיון - לצאת מהנחה, כי הרחקה מתפקיד באה בכלל פיטורים, שהסדרתם נקבעה בדברי חקיקה ובתקשי"ר בעוד שהרחקה מתפקיד אינה מוצאת ביטוי מפורש בהם (להלן אתייחס לשניהם כאל פיטורים). ראוי לציין, כי אין בפנינו החלטה של השר בעניין זה, אף שהעותרים פנו אליו. עמדתו של השר לפיה הוא חסר סמכות לפטר עובד שהורשע בדין המשמעתי, עולה מתגובת הפרקליטות לעתירה שלפנינו. מאחר והצדדים התייחסו לעניין לגופו, אעשה כך אף אני. הצדדים חלוקים בעמדותיהם בשאלה אם ניתן לפטר עובד לאחר שהורשע בדין משמעתי, שלא מצא להורות על פיטוריו. פיטורי עובד מדינה יכולים להיעשות מכוח שני דברי חקיקה: האחד, חוק המשמעת ולענייננו, סעיף 68 בו; והשני, סימן 15 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1947-1922 (להלן: דבר המלך במועצה). סעיף 68 לחוק המשמעת קובע, כי עובד המדינה לא יפוטר בגלל עבירת משמעת אלא על פי פסק דין של בית הדין המשמעתי, וכי הוראה זו לא תחול במקרה של "פיטורים מחמת הרשעה בעבירה שיש עמה קלון", שאז ניתן לפטר עובד גם שלא על-פי פסק דין כאמור. העותרים סבורים, כי בענייננו חל החריג, באופן שניתן לפטר את ד"ר משיח על אף שבית הדין המשמעתי לא הורה על פיטוריו וזאת, מחמת שהוא עבר עבירה שיש עמה קלון. עמדה זו מוקשית בעיני. הרשעה של בית הדין המשמעתי היא הרשעה בעבירות משמעת ולא בעבירות פליליות שהמעשים בתשתית העבירות המשמעתיות, יכולים לגבש. ספק אם העבירות המשמעתיות כשלעצמן הן עבירות שיש עמן קלון, גם אם ניתן להעמיד לדין פלילי בגין המעשים נשוא העבירות המשמעתיות. שאלה זו לא לובנה בענייננו כראוי. זאת ועוד, סעיף 68 המדבר בהרשעה בעבירה שיש עמה קלון, מכוון לכאורה להרשעה פלילית בעבירה שיש עמה קלון. אינדיקציה לכך ניתן למצוא בסעיף 17(6) לחוק המשמעת הקובע, כי עובד מדינה שהורשע בעבירה שיש עמה קלון, אשם בעבירת משמעת (ראו: עש"מ 4411/99 מדינת ישראל נ' אלקלעי, פ"ד נג(5) 302, 309). לפיכך, נראה לי, כי - לכאורה - לא ניתן מכוח סעיף 68 לפטר עובר שהורשע בדין משמעתי, אם לא הורשע בנפרד בעבירה פלילית שיש עמה קלון. 11. המקור השני לסמכות השר לפטר עובד מדינה הוא סימן 15 לדבר המלך במועצה הקובע, כי "יכולה הממשלה, לאחר שתראה סיבה מספקת לכך, לפטר כל אדם המכהן במשרה ממשלתית בישראל או להפסיק את עבודתו...". העותרים לא התייחסו כלל לסימן 15. המשיבים הם שהעלוהו כמקור סמכות, אותו יש לפרש - לטענתם - בהתאם לתקשי"ר (תקנון שירות המדינה המוצא על-ידי נציב שירות המדינה וכולל הוראות המסדירות הליכים מינהליים). בתקשי"ר מוצאים אנו התייחסות לסמכות השר לפטר אדם המכהן במשרה ממשלתית לפי סימן 15. נקבע בו, כי סמכות זו מוענקת לשרים (סעיף 82.230), וכי שר רשאי להשתמש בסמכותו האמורה רק כאשר סיבות אי התאמת העובד לתפקידו אינן סיבות משמעתיות או אינן רק סיבות משמעתיות. בהינתן סיבות משמעתיות בלבד, יש לנקוט בדרך שיפוטית בהתאם להוראות חוק המשמעת (סעיף 82.231(א) ו-(ב)). מההוראות האמורות עולה, כי נקודת הזמן בה מדבר הסעיף היא, קודם לנקיטת הליכים כלשהם, שאז על השר להחליט אם להעמיד לדין משמעתי או להשתמש בסמכות הפיטורים. לפיכך, לכאורה, אין תחולה להוראות התקשי"ר בענייננו. 12. עדיין נותרת השאלה, אם לא ניתן לעשות שימוש בסמכות הפיטורים הרחבה שהוענקה בסימן 15 לדבר המלך במועצה, באשר אין בכוחו של התקשי"ר לצמצם סמכות זו, אם הוא מתיימר לעשות כן. עוד עולה השאלה, האם אין לראות בהוראת סעיף 68 לחוק המשמעת, צמצום משתמע של הסמכויות לפי סימן 15 לדבר המלך במועצה, באופן שלא ניתן להפעיל את הסמכות לפי סימן 15 מעבר לאמור בסעיף 68. סוגיות אלה לא לובנו כראוי בטיעוני הצדדים שבפנינו ועל כן לא אכריע בהן. בהנחה שהשר מוסמך להפעיל את סמכותו לפי סימן 15 לדבר המלך במועצה, על אף שהעובד הורשע בדין משמעתי ובית הדין לא הורה על פיטוריו, האם ראוי להורות לו שיעשה כן בענייננו. לאחר שקלול ואיזון בין כל השיקולים דלעיל, הגעתי למסקנה, כי אין להעביר את העניין אל השר לבחינה מכמה טעמים: ראשית, משום הזמן הרב שחלף מאז שבוצעו המעשים ועד היום שבמהלכו ממשיך ד"ר משיח לתפקד כמנהל בית החולים ולא הועלו נגדו או נגד תפקודו טענות לגבי שנים אלה. שנית, הגורמים האמונים על אכיפת החוק והמשמעת החליטו כי המעשים שנעשו על ידי ד"ר משיח מתאפיינים בהיבטים משמעתיים מובהקים ולפיכך הועמד הוא לדין משמעתי. נציב שירות המדינה היה שותף להחלטה שהיתה מקובלת עליו ולהליכים בעקבותיהם. משהתקיים הליך משמעתי שהסתיים בהרשעה והטלת אמצעי משמעת מבלי שבית הדין מצא להרחיק את ד"ר משיח מתפקידו – דבר שהיה מוסמך לעשותו – הרחקתו של ד"ר משיח כיום על ידי השר מהווה עקיפה של המנגנון המשמעתי וככזה, ספק אם ראויה היא. שלישית, קיימים סימני שאלה משפטיים באשר לקיומן של עילות מבוררות להרחקת ד"ר משיח כיום מתפקידו ולמידתיותו של אמצעי זה. לפיכך, אין אנו מוצאים להיענות לראש העתירה לעניין הרחקתו של ד"ר משיח מתפקידו. 13. לסיום, אביא דברים שיצאו מבית משפט זה מפי השופט מ' חשין המיטיבים לבטא את הלך רוחי בעניין שלפנינו (בג"ץ 103/96 לעיל, בע' 346): "בדיקה מקרוב גילתה לנו כמה קשיים בשיקול-דעתו של היועץ המשפטי, והשאלה המציגה עצמה עתה לפנינו היא מה מסקנה נסיק מכל אלה. בתחילה סברנו כי נחזיר את העניין אל שולחנו של היועץ המשפטי כדי שישוב ויבחן את הצורך בחינה, ויוסיף ויחליט את שראוי לדעתו להחליט. לאחר שיקול החלטתנו כי לא יהא זה נכון לעשות כן..." תחושה דומה ולבטים אלה היו גם מנת חלקי במקרה זה. בסופה של דרך, לאור כל השיקולים שהובאו לעיל, הגעתי לכלל למסקנה שאין מקום להיענות לעתירה. 14. אני מציעה, איפוא, לדחות את העתירה. ש ו פ ט ת השופטת ד' דורנר: צר לי, אך איני יכולה להצטרף לפסק-דינה של חברתי, השופטת טובה שטרסברג-כהן. דעתי היא, כי ההחלטה שלא להעמיד את המשיב 5 (להלן: משיח) לדין פלילי, לכאורה אינה סבירה ופוגעת בעקרון השוויון. על-כן, על-פי ההלכה המקובלת בבית-משפט זה ביחס להתערבות בשיקול-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה - החלטה זו מצדיקה, על-פני הדברים, את התערבותנו. לו דעתי הייתה נשמעת, היינו מוציאים איפוא בעתירה זו צו על-תנאי. אפרט את נימוקיי. 1. העובדות הרלוואנטיות תוארו בפסק-דינה של חברתי, כמו גם בכתב-האישום שהוגש בגין פרשה זו כנגד דורית גינצבורג (להלן: גינצבורג). על-פי עובדות אלו, משיח, שמונה כמנהל בית-החולים וולפסון לאחר שמילא את תפקיד מנכ"ל משרד הבריאות במשך שנים, קשר בשנת 1993 קשר עם גינצבורג, שבעבר הייתה ראש לשכתו במשרד הבריאות, ואף במסגרת תפקידה בבית-החולים הייתה כפופה לו, להזמין האזנות-סתר לעובדי בית-החולים. בסמוך למועד קשירת הקשר הורו השניים לחוקר פרטי ששכרו להאזין לחמישה קווי-טלפון ולהתחקות אחר שניים מעובדי בית-החולים. משיח אף הורה לגזברות בית-החולים לשלם לחוקר-הפרטי בתמורה לעבודתו סך של 13,439 ש"ח. מעשים אלו של משיח וגינצבורג נחשפו רק בחלוף כשש שנים, בשנת 1999, בעקבות תלונה שהגישו העותרים למשטרה וחקירה שנפתחה. על יסוד ממצאי חקירה זו הועמדה גינצבורג לדין בחודש דצמבר 2000, ביחד עם אחרים, בכתב-אישום שייחס לה עבירות של לקיחת שוחד, מרמה והפרת אמונים, קשירת קשר לביצוע עוון וניסיון לשיבוש מהלכי משפט. על-פי הנטען בכתב-האישום, מעשים אלו, שלהם לא היה משיח שותף, בוצעו בשנים 2000-1998. עם זאת, אישום נוסף בכתב-האישום שהוגש כנגד גינצבורג מתייחס לפרשת האזנות הסתר והעיקוב משנת 1993 (להלן: פרשת האזנות-הסתר), ומייחס לה עבירות של הצבת או התקנת מכשיר להאזנת סתר שלא כדין ושידול לפגיעה בפרטיות. בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו, שבפניו מתברר משפטה של גינצבורג, הורה למחוק אישום זה מחמת שהעבירות המיוחסות בו לגינצבורג התיישנו. על החלטה זו הגישה המדינה ערעור לבית-המשפט המחוזי, שעדיין תלוי ועומד. ואילו באשר למשיח, הרי שבתאריך 18.2.01, הודיעה פרקליטות מחוז תל-אביב-יפו, כי הוחלט שלא להגיש כתב-אישום כנגדו בגין פרשת האזנות-הסתר אלא להעמידו לדין משמעתי על פרשה זו. העותרים עררו על ההחלטה שלא להעמיד את משיח לדין פלילי, ועררם נדחה. בשלב זה גם התברר לעותרים, כי נחתם הסדר-טיעון בין משיח לבין המדינה, ובו הוסכם כי משיח יודה במסגרת ההליך המשמעתי בעבירה של התנהגות שאינה הולמת ואינה הוגנת, וייגזר עליו עונש של נזיפה חמורה, השבת הסכום של 13,439 ש"ח ששילם בית-החולים על-פי הוראתו לחוקר-הפרטי, והורדה בדרגה אחת למשך תקופה של שנתיים. עוד התברר לעותרים, כי משיח שב זה מכבר למלא את תפקיד מנהל בית-החולים. 2. כידוע, הדין המשמעתי נועד להגשים תכליות שונות מאלו של הדין הפלילי. במקרהו של משיח, שהיה עובד מדינה בתקופה הרלוואנטית, הבחנה זו מבוטאת בסעיף 61 לחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג1963-, הקובע: אחריותו של עובד המדינה לפי חוק זה בשל עבירת משמעת פלונית אינה גורעת מאחריותו הפלילית בשל אותו מעשה או מחדל ומותר לנקוט נגדו אמצעי משמעת לפי חוק זה אף אם נענש או זוכה על אותו מעשה או מחדל בבית המשפט. אכן, העמדה לדין משמעתי בגין מעשים העולים אף כדי עבירות פליליות, משקפת, ראשית, את החומרה המיוחדת שבמעשיו של מי שעקב מעמדו או תפקידו הוכפף מלכתחילה לשיפוט המשמעתי; ושנית, את הצורך בטיפול המערכת שאליה משתייך הנאשם, בהיבטים המקצועיים המיוחדים שבמעשיו. טיפול זה אינו בא בהכרח לכלל ביטוי במסגרת ההליך הפלילי, שמטרתו לבוא חשבון עם מי שבמעשיו פגע בחברה כולה, ולא רק במערכת המקצועית שאליה השתייך. על-כן, על-פי רוב, נפתח ההליך המשמעתי, שמטרותיו ממוקדות ומצומצמות, כהליך משני, המשלים את ההליך הפלילי. הסביר זאת השופט יצחק זמיר: הדין המשמעתי נועד לשרת תכלית שונה מן התכלית של הדין הפלילי. עיקר התכלית של הדין המשמעתי הוא הגנה על השירות הציבורי. הצורך בהגנה על השירות הציבורי אינו בא לידי ביטוי מלא בהליך הפלילי. גם אם בהליך הפלילי נגזר על עובד הציבור עונש של קנס, מאסר או עונש אחר, עדיין יש צורך לברר אם ראוי לנקוט נגדו גם הליך משמעתי... [עש"מ 1928/00 מדינת ישראל נ' ברוכין, פ"ד נד(3) 694, בע' 703.] אלא שבמקרה שבפנינו, תחילה הועמד משיח לדין משמעתי. על רקע זה, השאלה המתעוררת היא, אם העובדה שמשיח עמד זה מכבר לדין משמעתי בגין מעשיו, בהצטרפה למכלול נסיבות העניין, שבמרכזן החלטת המדינה להעמיד את גינצבורג לדין פלילי בגין אותם מעשים של האזנות-סתר, עשויה להטות את הכף לטובת הימנעות מהעמדת משיח לדין פלילי. דעתי היא, כי על שאלה זו יש להשיב בשלילה. 3. נקודת המוצא היא, כי ההחלטה שלא להעמיד לדין את משיח בגין פרשת האזנות הסתר פוגעת בעקרון השוויון. שותפתו של משיח לעבירות, גינצבורג, הועמדה לדין בגין אותם מעשים ממש, כשלעצמם, הגם שהמדינה צירפה אישום זה לכתב-האישום שהגישה כנגד גינצבורג בגין מעשים אחרים המיוחסים לה. מעשים אחרים אלו, כאמור, שונים בתכלית ממעשי האזנות-הסתר והעיקוב, כמו גם במועד ביצועם. צירוף האישום שהוגש כנגד גינצבורג ליתר האישומים נגדה נעשה מטעמי נוחות בלבד, ואין לקרוא בעצם הצירוף - כשהוא מנותק מיתר נסיבות העניין - קביעה נורמטיבית בדבר קולת המעשים שבאישום שצורף, שכביכול לא היו מצדיקים כשלעצמם הגשת כתב-אישום. שאם-לא-תאמר-כן, למצער יהיה בכך כדי להעביר מסר מוטעה, שלפיו התביעה בדרך כלל מקלה ראש באישומים מצורפים. נמצא, כי המדינה היא שסברה שהחומרה הנובעת ממעשי הזמנת האזנות-סתר והעיקוב המיוחסים למשיח ולגינצבורג - שלדעת המדינה לא התיישנו - מצדיקה, כשחומרה זו נבחנת לבדה, הגשת כתב-אישום בהליך פלילי. ואומנם, עמדה זו של המדינה משתקפת גם מהחלטותיה של המדינה בעבר להעמיד לדין פלילי אחרים שביצעו עבירות חמורות אלו בנסיבות דומות. ראו והשוו, למשל, ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס, פ"ד מט(3) 309; ע"פ 1497/92 מדינת ישראל נ' צוברי, פ"ד מז(4) 177. אלא שבפרשה שבפנינו, הוגש כתב-אישום פלילי בגין העבירות הנ"ל אך כנגד גינצבורג. זאת הגם שבמעשיו של משיח מתקיימת חומרה שקולה, ואולי - בהתחשב במעמדו של משיח כמנהל ומי שהיה בכיר מגינצבורג - אף כזו העולה על חומרת מעשיה של גינצבורג. יוער עוד, כי עמדתה העקרונית של המדינה, שלפיה עבירות הזמנת האזנות-הסתר והעיקוב הן חמורות ומצדיקות הגשת כתב-אישום במסגרת הליך פלילי, אף עולה ממאבקה של המדינה למיצוי הדין עם גינצבורג. כאמור, בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו, שבפניו הועמדה גינצבורג לדין, הורה למחוק עבירות אלו מחמת התיישנות. ברם, המדינה עירערה על החלטה זו, ובכך גם פתחה חזית נפרדת כנגד גינצבורג, אף שאילו הייתה המדינה מקבלת עליה את הדין ונמנעת מלהגיש ערעור, היה בכך כדי לבטא את אותם שיקולים ממש שהעלתה כנימוקים להצדקת ההחלטה שלא להעמיד לדין פלילי את משיח, ובפרט את השיקול של חלוף הזמן. 4. החלטתה של המדינה הביאה איפוא לתוצאה, שמבין שני עובדי ציבור, שעל-פי עמדת המדינה ביצעו יחדיו עבירות המצדיקות העמדה לדין פלילי, הועמדה לדין פלילי אך העובדת הזוטרה - תוך שהמדינה נאבקת על מיצוי הדין עימה - ואילו כנגד העובד הבכיר, שהיה הממונה עליה, ננקט הליך משמעתי בלבד. בהליך משמעתי זה הוטל עונש מקֵל במסגרת הסדר-טיעון, שאף איפשר לעובד הבכיר לשוב ולמלא את התפקיד שבו ביצע את העבירות המיוחסות לו. כמסתבר, בתוצאה זו אף יש כדי לפגוע באמון הציבור ברשויות השלטון. 5. בהקשר זה יוער, כי אין לייחס כל משקל לטענה שלפיה גינצבורג עצמה אינה מלינה על הפלייתה, ועל-כן אל לעותרים להלין על כך במקומה. אכן, החובה לנהוג בשוויון ולהימנע מהפלייה, המוטלת על רשויות השלטון, אינה מותנית בתחושתו האישית של המופלה, או אף בשאלה, האם קורבן ההפליה מעונין, משיקוליו שלו, לתקוף את ההחלטה המפלה אם לאו. להפרת החובה לנהוג בשוויון עשויה להיות - כפי שהדבר הוא במקרה שבפנינו - השפעה רחבה, החורגת מגדר עניינו הפרטי של קורבן ההפליה. 6. כאמור, טענת המדינה הייתה, בין היתר, כי לשיקול של חלוף הזמן בין מועד ביצוע העבירה לבין מועד קבלת ההחלטה בעניינו של משיח היה משקל רב בהחלטה שלא להעמידו לדין פלילי. ברם, המשקל שראוי לייחס לחלוף הזמן אינו רב, וזאת מן הטעם שמעשיו של משיח נחשפו רק בשנת 1999, ואף אז שלא מיוזמתו של משיח, אלא בעקבות תלונה שהוגשה למשטרה. נוכח הפגיעה בעקרון השוויון, אף יתר השיקולים שהעלתה המדינה אינם יכולים להטות את הכף לטובת הימנעות מהעמדת משיח לדין פלילי. כך, בין היתר, המדינה ביקשה לייחס את עשיית המעשים למעידה של משיח, שהיה חדש בתפקידו כמנהל בית-החולים וולפסון. אלא, שכאמור, כאשר נתמנה משיח כמנהל בית-החולים וולפסון היה הוא כבר אז עובד-ציבור ותיק ומנוסה, שנתמנה לתפקיד מנהל בית-החולים לאחר ששימש כמנכ"ל משרד הבריאות במשך שנים. 7. אשר לטענות העותרים כי ראוי היה לפעול להעברת משיח מתפקידו, הרי שמשהגעתי למסקנה כי לכאורה יש להורות על העמדת משיח לדין פלילי, אין לי צורך להידרש לשאלה, כיצד ראוי היה שתשפיע עובדה זו על ההחלטה להחזירו לתפקיד מנהל בית-החולים. ברי, כי ההחלטה להעמיד את משיח לדין פלילי ממילא הייתה מחייבת להביא לשקילה מחדש של עניין זה. סיכומם של דברים, אילו נשמעה דעתי, היינו מוציאים בעתירה זו צו על-תנאי. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: מסכים אני לחוות דעתה של חברתי השופטת ט' שטרסברג-כהן, על הנמקתה. קראתי את חוות דעתה השונה של חברתי השופטת ד' דורנר, אך לא השתכנעתי כי אפשר לראות בהחלטות של היועץ המשפטי לממשלה משום פגיעה בעקרון השוויון. כפי שציינה השופטת שטרסברג-כהן, קיים שוני מהותי במעמדם של גב' גינצברוג וד"ר משיח וההשוואה שעושה חברתי השופטת דורנר אינה נראית במקומה. לכן, איני רואה מקום להתערב מנימוק זה בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה. כידוע, אין אנו מתערבים בשיקול הדעת, כל עוד הוא נשאר במתחם הסבירות. יתרה מזו, קיים היבט נוסף, הנראה בעיני מרכזי ביותר, והוא עניין ההתיישנות. לדעתי, צדק בית משפט השלום בתל-אביב-יפו, ת.פ. 1111/01, בקבעו כי העבירה על חוק האזנות סתר, תשל"ט1979-, התיישנה. העובדה כי המדינה ערערה על החלטה זו, הנראית כאמור בעיני מבוססת כדין, אינה יכולה להצדיק צו מאיתנו המורה ליועץ המשפטי לממשלה להגיש כתב אישום נגד ד"ר משיח, שהוא משיב בתיק זה. מטעמים אלה, מצטרף אני לחוות דעתה של חברתי השופטת ט' שטרסברג-כהן. ש ו פ ט הוחלט ברוב קולות כאמור בפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן, ועל דעתה החולקת של השופטת ד' דורנר. ניתן היום, ח' בניסן תשס"ב (21.3.02). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 01062090.J04 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il