איסמעיל אלשואמרה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6207/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9687/09 ע"פ 6207/10 ע"פ 6354/10 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית המערערים בע"פ 9687/09: 1. פלוני 2. פלוני המערער בע"פ 6207/10: איסמעיל אלשואמרה המערער בע"פ 6354/10: מחמוד כעאבנה נ ג ד המשיבה בע"פ 9687/09, ע"פ 6207/10, בע"פ 6354/10: מדינת ישראל ע"פ 9687/09 ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 18.10.2009 בתפ"ח 602/09 שניתן על ידי כבוד השופטים י' צבן, ח' בן עמי ור' כרמל ע"פ 6354/10, ע"פ 6207/10: ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 14.7.10 בתפ"ח 602/09 שניתן על ידי כבוד השופטים י' צבן, ח' בן עמי ור' כרמל תאריך הישיבה: ו' בשבט תשע"ב (30.1.12) בשם המערערים בע"פ 9687/09: עו"ד מ' בלום בשם המערער 6207/10: עו"ד א' מזאוי בשם המערער 6354/10: עו"ד א' עואודה בשם המשיבה בע"פ 9687/09, בע"פ 6207/10, בע"פ 6354/10: עו"ד ד' כהן-וילאמס בשם שירות מבחן לנוער: בשם שירות מבחן למבוגרים: גב' ש' מרדר גב' ברכה וייס פסק-דין השופטת ע' ארבל: 1. על-פי עובדות כתב האישום, ביום 3.12.08 נכנסו ארבעת המערערים לשטחי מדינת ישראל ללא אישורי כניסה. בסמוך לשעה 17:00 באותו היום בשכונת בית חנינה שבירושלים, הבחינו באזרחית נורווגית, ילידת שנת 1949 (להלן: המתלוננת), בעת שהלכה לעבר דירתה. המערערים עקבו אחריה ונכחו שהיא גרה בגפה. במועד זה קשרו קשר לשדוד אותה בדירתה. בחצות הלילה פרצו המערערים לדירתה של המתלוננת דרך חלון, נטלו סכין שהייתה בדירה ופנו לחדר השינה. המערערים קשרו את ידיה ורגליה של המתלוננת בחוזקה, הכוה ואיימו עליה בסכין. המערערים ניסו לכסות את ראשה של המתלוננת אך לאחר שהיא התחננה והבטיחה שלא תצעק, נמנעו לעשות כן. בשלב זה נותר המערער בע"פ 6207/10 (להלן: איסמעיל) בחדר השינה. איסמעיל ירק על המתלוננת, שב ואיים עליה בסכין, התיר את הקשירה מידיה ומרגליה, הפשיטה, נישקה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה בניגוד לרצונה. במהלך ביצוע המעשים, שהו יתר המערערים במקומות אחרים בדירה, אכלו, שתו, צפו בטלוויזיה, חיפשו דברי ערך לגנוב ומדי פעם הביטו לחדר השינה וצחקו. לאחר שיצא איסמעיל מחדר השינה, נכנס לחדר המערער 1 בע"פ 9687/09 (להלן: ע'). ע' ניסה להכניס את איבר מינו לפיה של המתלוננת, ומשזו התנגדה, הכה אותה בחוזקה בפניה. משנחלשה התנגדותה, החדיר את איבר מינו לפיה ולאחר מכן לאיבר מינה והגיע לסיפוק. בה-בעת הוסיפו יתר המערערים לאכול ולשתות בדירה ומדי פעם הציצו בחדר השינה. אחרי ע', נכנס לחדר המערער 2 בע"פ 9687/09 (להלן: מ'). מ' מישש את חזה של המתלוננת ולאחר מכן החדיר את איבר מינו לפיה עד שהגיע לסיפוק, כאשר חבריו ממשיכים לבלות מחוץ לחדר. בשלב זה נכנסו יתר המערערים לחדר השינה. המערער בע"פ 6354/10 (להלן: מחמוד) סימן למתלוננת בידו בשאלה היכן יש כסף. המתלוננת השיבה לשאלה והמערערים נטלו כסף מזומן מארנקה, תלשו מגופה תכשיטים וחיפשו דברי ערך נוספים בדירה. לבסוף, קשרו המערערים את ידיה ורגליה של המתלוננת, איימו עליה לבל תזמין משטרה ועזבו את הדירה לאחר שהות בת כשעתיים, כשהם נוטלים עימם כסף מזומן, תכשיטים, מחשב נייד, טלפון נייד ומצלמה. בכל זמן שהיו המערערים בדירה, שהתה המתלוננת בחדר השינה כשהיא עירומה, רועדת ומעת לעת ממררת בבכי. 2. אירוע זה, שעל עובדותיו אין חולק, ניצב במוקד שלושת הערעורים שלפנינו, המופנים נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתפ"ח 602/09 (כבוד השופטים יעקב צבן, חנה בן עמי ורפי כרמל). איסמעיל ומחמוד הורשעו לאחר ניהול הוכחות והם משיגים בערעוריהם (ע"פ 6207/10, ע"פ 6354/10) על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו בעניינם (מיום 21.4.10 ומיום 14.7.10, בהתאמה). ע' ומ', שהיו קטינים בעת ביצוע המעשים, הורשעו על יסוד הודאתם בהסדר טיעון והם מערערים (ע"פ 9687/09) רק על גזר דינם (מיום 18.10.09). ע"פ 6207/10 – איסמעיל 3. איסמעיל הורשע לאחר ניהול הוכחות. הוא הודה בעיקרן של עובדות כתב האישום המפורטות מעלה, וקו הגנתו התמקד בשאלת אחריותו הפלילית למעשים לנוכח מצבו המנטלי-קוגניטיבי. בתחילה טען בא כוחו של איסמעיל כי אין הוא כשיר לעמוד לדין מחמת מצבו הנפשי הרעוע. לאחר שהפסיכיאטר המחוזי שלל את האפשרות כי הוא סובל ממחלת נפש, מיקד בא כוחו של איסמעיל את טיעוניו בשאלת כושרו השכלי הנמוך. 4. בית המשפט המחוזי דחה בהכרעת הדין את הטענה כי איסמעיל אינו כשיר לעמוד לדין מחמת היותו לקוי בשכלו. הוא קבע כי מעדויותיהם של המערערים עולה כי איסמעיל היה הדומיננטי שבחבורה – הוא זה שיזם את המעקב אחר המתלוננת, הוא הראשון שנכנס לדירה ולחדר השינה. המתלוננת העידה כי בידו היה הסכין וכי הוא היה המוביל מביניהם. גם כשהארבעה סיימו לכפות את המתלוננת, איסמעיל הוא זה שהורה ליתר לצאת את החדר כדי לבצע במתלוננת מעשי מין וכשיצא מן החדר, אמר לע' להיכנס. מכך הסיק בית המשפט כי איסמעיל ניחן בחשיבה מאורגנת, כי הוא יודע את אשר לפניו ובהימצאו בסיטואציה שבה הוא שולט, הוא מתפקד היטב. עוד התרשם בית המשפט כי איסמעיל ניסה להעמיד פנים בבדיקות שנערכו לו כמי שאינו מבין דבר במטרה לצאת פטור בדינו. זאת הסיק, בין היתר, משיחות טלפון שביצע לבני משפחתו במהלך מעצרו, שבהן דיברו על כך שיעמיד פני משוגע. בסופו של דבר, בית המשפט סבר כי גם אם יכולתו הקוגניטיבית של איסמעיל נמוכה ואף קרובה לרף התחתון, אין הוא מוגבל בשכלו במידה הגורעת מכשרותו לעמוד לדין, וכך אף עלה מחוות-הדעת המקצועיות שהוגשו מטעם ההגנה. משכך, הרשיע בית המשפט את איסמעיל בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום – כניסה והתפרצות למקום מגורים לפי סעיף 406(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין), אינוס לפי סעיפים 345(ב)(5) + 345(א)(1) לחוק (שתי עבירות), מעשה סדום לפי סעיפים 347(ב) + 345(ב)(5) + 345(א)(1) לחוק (שתי עבירות), מעשים מגונים לפי סעיפים 348(ב) + 345(ב)(5) + 345(א)(1) לחוק, שוד בחבורה לפי סעיף 402(ב) לחוק, איומים לפי סעיף 192 לחוק וכניסה לישראל שלא כדין לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"א-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל). 5. בגזר הדין הדגיש בית המשפט המחוזי כי נסיבות המקרה והביצוע בחבורה מקנים לאירוע "צביון אפוקליפטי, מרושע ואכזרי". נקבע כי נסיבות קשות ואכזריות כמו נסיבותיו של מקרה זה מצדיקות מתן משקל עיקרי לשיקולי הגמול וההרתעה. בית המשפט עמד על כך שאיסמעיל היה הדומיננטי והאכזר מבין המערערים, כי פעל באטימות, חוסר רגישות ובצורה מניפולטיבית ועל כן ראוי הוא לעונש חמור מאד. עוד הדגיש בית המשפט כי בהכרעת הדין לא נמצא שאיסמעיל לוקה בשכלו, ולפיכך דחה את המלצת שירות המבחן להפנותו לוועדת האבחון לפי חוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969 (להלן: חוק הסעד). לצד זאת, בית המשפט העניק משקל להיותו אדם דל, המצוי רק מעט מעל גבול הפיגור. על רקע שיקולים אלה, דן בית המשפט את איסמעיל לעונש של 14 שנות מאסר ושנת מאסר על תנאי. 6. בערעור שלפנינו שב ומעלה בא כוחו של איסמעיל את קו הטיעון הנוגע לכשירותו של איסמעיל. הוא מבקש להצהיר כי הוא אינו כשיר לעמוד לדין ולחילופין להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לצורך שליחתו לבדיקה על-ידי הוועדה לאבחון מפגרים, בהתאם להמלצת שירות המבחן. בא כוחו של איסמעיל מסביר כי איסמעיל סבל מבעיות התפתחות מלידה וכי כשהיה בן עשר נפל קורבן לתקיפה, שרק בעקבותיה זכה לטיפול רפואי ונפשי במרכז לטיפול בנפגעי עינויים ברמאללה, כבר אז אותרו קשייו ההתפתחותיים. הוא יוצא נגד מסקנתו של הפסיכיאטר המחוזי, שלפיה איסמעיל כשיר לעמוד לדין ואינו סובל ממחלת נפש. לדבריו, חוות-הדעת של הפסיכיאטר המחוזי לא התבססו על בדיקה של איסמעיל אלא רק על עיון במסמכים שרובם כתובים בשפה הערבית, שאותה אין הפסיכיאטר דובר. בא כוחו של איסמעיל סבור כי היה על בית המשפט להעניק משקל גבוה לחוות-הדעת שהובאה מטעם ההגנה (מאת ד"ר נאשף), שכן היא התבססה על בדיקה מקיפה של איסמעיל. בה-בעת טוען הוא כי אין מחלוקת שאיסמעיל לא עבר אבחון פסיכולוגי מקיף כמתחייב לצורך הערכת תפקודו השכלי וסוגיית כשירותו נקבעה על סמך התרשמות גרידא. לסיכום, נטען כי מצבו המנטלי ו/או הקוגניטיבי של איסמעיל עודנו לוט בערפל ויש מקום שגורם מקצועי מוסמך יבררו באופן שאינו מותיר ספק. אשר לגזר הדין נטען כי העונש שהושת על איסמעיל חריג בחומרתו ובלתי סביר. לגישת ההגנה, גילו הצעיר של איסמעיל בעת ביצוע המעשים – 18 וחודש – בשילוב יכולותיו הקוגניטיביות הנמוכות, צריכים היו להביא להפחתה משמעותית בעונשו. 7. לטענת באת כוח המשיבה, אין הצדקה להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי איסמעיל מסוגל לעמוד לדין. לשיטתה, חומר הראיות שעליו נסמך בית המשפט מלמד כי איסמעיל הבין את אשר הוא עושה. כך, מעיון בקלטות החקירה של איסמעיל ניתן להתרשם כי הלה עונה לעניין ומפרט את גרסתו תוך שהוא מבין את מהות המוסכמות החברתיות החלות ומכחיש לאורך כל הדרך את ביצוע האונס במתלוננת (עד לשינוי גרסתו בבית המשפט). תשובותיו אינן תשובות של מי שאינו מתמצא או אינו אחראי למעשיו, כך באת כוח המשיבה. עוד הוסיפה והפנתה בעניין זה לחוות-הדעת שהוגשו מטעם הפסיכיאטר המחוזי, המלמדות על ניסיונותיו להתחזות, וכן לעדותה של המתלוננת ולחוות-הדעת מטעם ההגנה, שאף מהן עולה כי למרות רמתו השכלית הנמוכה, איסמעיל כשיר לעמוד לדין. באת כוח המשיבה סבורה אפוא כי לא הונחה תשתית המצדיקה את שליחתו של איסמעיל לאבחון וכי בדין נשקל מצבו השכלי הירוד במישור העונש בלבד. לעניין העונש, טוענת באת כוח המשיבה כי עונש המאסר שנגזר על איסמעיל הולם את כל השיקולים הרלוונטיים. כך, הובאו בחשבון ריבוי העבירות שבהן הורשע איסמעיל, חומרתן הרבה, העונשים הארוכים הקבועים בצידן, כמו-גם העובדה שהוא הנהיג את החבורה. מנגד, נשקלה לקולה רמתו השכלית הנמוכה. אם כן, גם בהקשר זה היא סבורה כי אין מקום להתערבות. הכרעה 8. בית המשפט רשאי להכריז על נאשם כמי שאינו כשיר לעמוד לדין, בין אם מחמת היותו חולה נפש (לפי סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991), בין אם מחמת ליקוי בכושרו השכלי (לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד). סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ) עוסק בתוצאות ההכרזה על נאשם כמי שאינו כשיר לעמוד לדין. לפי סעיף 170, אם קבע בית המשפט שהנאשם אינו כשיר לעמוד לדין לפי אחד מהסעיפים הנזכרים – יופסקו ההליכים נגדו, אלא אם ביקש סנגורו לברר את אשמתו או שבית המשפט החליט לעשות כן מיוזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו. 9. כדי שנאשם יבוא בגדר סעיף 170 לחסד"פ צריכים אפוא לחול שני תנאים מצטברים: האחד, כי הנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין; השני, כי חוסר יכולתו לעמוד לדין מקורו בהיותו חולה נפש או לקוי בשכלו (ע"פ 3230/05 גולה נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (לא פורסם 22.1.07), להלן: עניין גולה; רע"פ 2111/93 אבנרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 133, 140 (1994)). התנאי הראשון, שעניינו בכשירות לעמוד לדין, נקבע בעזרת מבחנים שעוצבו בפסיקה. השאלה אינה מה מקור השיבוש הפוגע בכשירות, אלא האם הסימפטומים של אותו שיבוש מובילים למסקנה בדבר היעדר כשירות (ע"פ 7924/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 2 לפסק דינה של השופטת נאור (לא פורסם, 5.5.08). להלן: פרשת פלוני). אין זה משנה לצורך בחינת הכשירות לעמוד לדין, אם נטען לחולי נפשי או לליקוי בכושר השכלי – אותם המבחנים המשמשים לבחינת כשירותם של הטוענים לליקוי בנפשם מיושמים גם ביחס לאלה הטוענים לליקוי בשכלם (פרשת פלוני, פסקה 68 לפסק דינו של השופט דנציגר). על בית המשפט לבחון אם הנאשם מסוגל לתקשר עם עורך דינו באופן בסיסי, למסור לו את גרסתו ולייפות את כוחו לפעול בשמו; אם הוא מבין את ההליך המשפטי באופן בסיסי, היינו מודע להימצאותו באולם בית המשפט ומזהה את בעלי התפקידים השונים ואת האישומים נגדו; ולבסוף, אם הנאשם מבין את העדויות באופן בסיסי ומסוגל לזהות אם הן משרתות את טובתו או פועלות נגדו (שם, בפסקה 69; עניין גולה, בפסקה 10). רק משהגיע בית המשפט למסקנה כי הנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין על-פי המבחנים האמורים, יפנה לבחון את התקיימותו של התנאי השני, העוסק במקור להיעדר הכשירות. 10. לענייננו. לא מצאתי להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי כי איסמעיל כשיר לעמוד לדין. מסקנה זו מבוססת, בין היתר, על התרשמותו הישירה והבלתי-אמצעית של בית המשפט המחוזי מאיסמעיל במסגרת הדיונים שהתקיימו בעניינו, לרבות מעדותו בבית המשפט. הלכה מושרשת היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב במסקנות מעין אלה (ראו למשל: עניין גולה, בפסקה 13) ולא ראיתי הצדקה לסטות ממנה במקרה הנוכחי. 11. יישום מבחני התנאי הראשון על המקרה שלפנינו אכן מוביל למסקנה כי איסמעיל אינו חוסה תחת סעיף 170 לחסד"פ. מכלול הראיות שהונח לפתחו של בית המשפט – חוות הדעת של התביעה ושל ההגנה בנוגע למצבו המנטאלי של איסמעיל, הודעותיו במשטרה, עדותו בבית המשפט והמזכר המתעד את שיחותיו עם בני משפחתו בעת מעצרו – מעלה תמונה של אדם פגוע מבחינה נפשית ובעל כושר שכלי נמוך ביותר, אך חרף זאת, אדם המבין את ההתרחשות סביבו ובכלל זה את האישומים נגדו, את מהות ההליך המשפטי המתנהל נגדו ואת בעלי התפקידים השונים אשר לוקחים חלק בהליך. עיון בהודעותיו של איסמעיל במשטרה (ת/2 למשל) מלמד כי הלה הבין את שאלות החוקר והשיב להן תוך מתן גרסה מפורטת שכללה סדר אירועים והודאה במעשה השוד. ניכר כי איסמעיל הבין את ההאשמות המיוחסות לו ואף היה מתוחכם מספיק להכחיש את מעשי המין, שאותם אישר לבסוף בבית המשפט. השוואת חקירותיו במשטרה לעדותו בבית המשפט, שבה התנהל בצורה דלה, לקונית ומבולבלת מאד, לא יכולה שלא לעורר חשד כי קיים פה יסוד של העמדת פנים. רושם זה מתחזק לנוכח מזכרו של החוקר שלמה קדוש (ת/4), שהאזין לשיחות טלפון בין איסמעיל לבני משפחתו, אשר במסגרתן נשמעים בני המשפחה מפצירים בו להעמיד פני משוגע בעוד הוא משיב להם "הם יודעים שאני לא משוגע.. לא יכולתי להמשיך בהצגה הזאת". חיזוק נוסף מגיע מחוות-הדעת שהוגשו מטעם הפסיכיאטר המחוזי, שבהן מסקנה דומה בעניין זה. לכך מתווסף אורח התנהגותו במהלך האירוע. מעדות המתלוננת ומהודעותיהם של יתר המערערים עולה כי איסמעיל היה הדמות המובילה והדומיננטית בחבורה. התנהגותו מסגירה הבנה של הסיטואציה שבה הוא נמצא, יכולת חשיבה מאורגנת ויכולת תכנון, באופן שאינו מתיישב עם הטענה כי הוא מפגר במידה הגורעת מכשירותו לעמוד לדין. 12. לא זו אף זו, מומחה ההגנה עצמו סבר כי איסמעיל מסוגל לעמוד לדין. ד"ר נאשף מסר בעדותו כי איסמעיל סובל מפיגור שכלי קל ומארגון אישיות גבולי ותפקודו הכללי הוא ברמה נמוכה מאד, אולם לצד זאת, לשאלת בא כוח התביעה, מסר כי איסמעיל כשיר לעמוד לדין וכי הוא מבחין באופן בסיסי בין טוב לרע (בחוות דעתו צוין גם כי הוא מבין מוסכמות חברתיות יומיומיות). עוד הוא מסר כי למרות יכולותיו הנמוכות וניתוקים המתרחשים במצבים מורכבים הקשורים לפנייה לעולמו הפנימי, לאיסמעיל ביקורת מציאות סבירה (אם כי קונקרטית), הוא תופס את הדמויות באופן תקין והוא יודע מה עומד מולו. דברים אלה זוכים למשנה תוקף אם נאמץ את טענת ההגנה כי הבדיקה שערך ד"ר נאשף היתה מקיפה יותר מזו שערך הפסיכיאטר המחוזי, וכללה גם ראיון עם בני משפחתו של איסמעיל ושימוש במבחנים פסיכולוגיים שונים ומגוונים. אם כן, אף לשיטת מומחה ההגנה, איסמעיל מסוגל לעמוד לדין. למעשה, אין בנמצא ראיה המצביעה באופן ממשי על כך שהוא אינו כשיר לעמוד לדין. משאלה הם פני הדברים, אין צורך להוסיף ולבחון את התקיימותו של התנאי השני שבסעיף 170 לחסד"פ, העוסק במקור לאי הכשירות לעמוד לדין. 13. אוסיף כי לשיטתי, גם לא הונחה במקרה הנוכחי תשתית המצדיקה את שליחתו של איסמעיל לאבחון בוועדה לאבחון מפגרים לפי חוק הסעד. בעניין זה אדגיש כי עצם האפשרות לפנות לוועדת האבחון על מנת שתחווה את דעתה בעניין כשירותו של נאשם תלויה בשיקול דעתו של בית המשפט (ראו פרשת פלוני, בפסקה 54 לפסק דינו של השופט דנציגר). כאמור, לא התרשמתי כי במקרה שלפנינו קיימת הצדקה להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לשלוח את איסמעיל לאבחון. די היה בחומר הראיות הקיים כדי להכריע בסוגיה שבמחלוקת. 14. לבסוף, אבהיר כי נימוקי הערעור מוקדו בשאלת הכשירות לעמוד לדין ולא בשאלת האחריות הפלילית של איסמעיל למעשיו לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, אם כי טענה בסגנון זה הועלתה בערעור בלשון רפה. ממילא לא שוכנעתי כי חומר הראיות מעורר ספק בנוגע לאחריותו של איסמעיל למעשים ולכן איני רואה הכרח להידרש לכך בהרחבה. 15. גם במישור העונש איני רואה מקום להתערבות. המעשים שביצע איסמעיל במתלוננת בצוותא חדא עם שלושה שותפים נוספים, הם מן הקשים והמכוערים שניתן לעולל לאדם. ריבוי העבירות ומידת האלימות, הכיעור והביזוי הטמונה בהן מצדיקים מתן בכורה לשיקול הגמול והסגת השיקולים הנוגעים לנסיבותיו האישיות של איסמעיל. זאת, ביתר שאת נוכח התפקיד שהיה לו בפרשה, כמי שהנהיג את החבורה "ופרץ את הדרך" לאחרים לביצוע עבירות המין במתלוננת, כפי שטענה באת כוח המשיבה. עוד יש לציין כי לאיסמעיל עבר פלילי הכולל מספר עבירות גניבה, התפרצות וכניסה לישראל שלא כדין, אשר בגינן נדון לתקופות מאסר קצרות. בנסיבות אלה, תקופת המאסר שגזר בית המשפט המחוזי על איסמעיל נראית לי הולמת, ויש בה כדי לגלם בצורה סבירה גם את הנסיבות לקולה הצריכות לענייננו – גילו הצעיר (מעט מעל גיל הבגירות בעת ביצוע המעשים), פגיעתו הנפשית על רקע תקיפה שעבר בילדותו, וכושרו השכלי הנמוך הנובע, בין היתר, מהזנחה סביבתית קשה. אציין לסיום כי גם בתוכנו של התסקיר המשלים שהוגש (בעקבות החלטתנו מיום הדיון), לא מצאתי עילה להקלה בעונש. כך גם באשר למכתב שכתבו בני משפחתו של איסמעיל למתלוננת, שאותו הסכימה לקבל רק לאחרונה. הייתי מציעה אפוא לחבריי לדחות את ערעורו של איסמעיל, על שני חלקיו. ע"פ 6354/10 – מחמוד 16. גם מחמוד הורשע לאחר ניהול הוכחות. מחמוד אישר את עובדות כתב האישום והודה בביצוע כל העבירות שיוחסו לו, למעט עבירות המין במתלוננת. אין מחלוקת כי מחמוד לא לקח חלק במעשי המין שבוצעו במתלוננת. גם אין מחלוקת כי בינו לבין האחרים התפתח ריב וכי הוא ניסה למנוע בעדם לבצע את זממם במתלוננת, אך לשווא. 17. למרות זאת, בית המשפט המחוזי הרשיעו בכל העבירות שיוחסו לו (אותן העבירות שבהן הורשע איסמעיל, ראו פסקה 4 לעיל), כולל עבירות המין, שבהן הורשע מכוח ביצוע בצוותא לפי סעיף 34א לחוק. בית המשפט המחוזי קבע שמחמוד נכנס לדירה יחד עם המערערים האחרים במטרה לבצע שוד ולאחר מכן נכנס עימם לחדר השינה ונטל חלק בקשירת המתלוננת. בשלב זה התווכח או רב עם יתר המערערים בניסיון למנוע מהם לבצע את מעשי המין במתלוננת, אך הדבר לא עלה בידו. בעת ביצוע מעשי המין הוא לא שהה בחדר השינה, אך ידע כי בחדר אונסים חבריו את המתלוננת. הוא ישב בחדר השני, אכל ושתה, ראה טלוויזיה כמו האחרים ובסיום מעשי המין נכנס לחדר השינה, קשר ביחד עם האחרים את המתלוננת, שאל אותה היכן יש כסף וחיפש דברי ערך במגירות. על סמך ממצאים עובדתיים אלה, קבע בית המשפט כי התקיימו יסודותיו של סעיף 34א לחוק העונשין, המטיל אחריות לביצועה של עבירה שונה או נוספת לזו שתוכננה במקור: 34א. עבירה שונה או נוספת (א) עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה — (1) יישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים; ואולם, נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, ישאו המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד; (2) יישא באחריות לה גם המשדל או המסייע, כעבירה של רשלנות, אם קיימת עבירה כזאת באותו יסוד עובדתי. (ב) הרשיע בית המשפט נאשם על פי סעיף קטן (א)(1) בעבירה שנקבע לה עונש חובה, רשאי הוא להטיל עליו עונש קל ממנו. נקבע כי עבירות המין במתלוננת לא תוכננו במקור אלא היו בגדר עבירה שנוספה אגב ביצוע עבירות הרכוש. מודעותו של מחמוד לאפשרות ביצוע עבירות המין התגבשה באופן מלא בשעה שניסה להניא את איסמעיל מאינוס המתלוננת. עוד נקבע כי ניסיונו להניא את חבריו מביצוע מעשי המין חשוב ומבורך הוא, אך לא די בו. המשך שהותו של מחמוד במקום בעת ביצוע התכנית העבריינית החדשה הותיר אותו כחלק מהחבורה, ועל כן גורר אחריו אחריות משפטית למעשי חבריו מכוח סעיף 34א לחוק, כאמור. 18. בגזר הדין עמד בית המשפט על כך שמחמוד היה חלק מהחבורה אך עדיין יוצא הדופן שבה. אף שהורשע באותן העבירות כמו חבריו, ניתן משקל של ממש לכך שניסה להשפיע על האחרים למתן את התנהגותם ולכך שלא ביצע בעצמו מעשי מין במתלוננת. כן נזקפה לזכותו העובדה כי אין לו הרשעות קודמות וכי הביע חרטה על מעשיו. בשים לב לאמור, השית עליו בית המשפט עונש של 8 שנות מאסר בפועל וחצי שנת מאסר על תנאי. 19. בערעור שלפנינו טוען מחמוד כי בית המשפט המחוזי שגה בהרשעתו בעבירות המין, שבהן לא לקח כל חלק, ואף ניסה באופן פעיל למנוע את ביצוען. מחמוד אינו יוצא נגד ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא, אלא רק נגד מסקנותיו המשפטיות על סמך ממצאים אלה, דהיינו קביעתו כי סעיף 34א לחוק חל בעניינו. לשיטתו, נקודת הזמן הרלוונטית לבחינת האחריות לפי סעיף 34א לחוק היא בטרם או ביציאה לפעילות העבריינית אך לא תוך כדי הפעילות עצמה. במקרה שלפנינו, מודעותו של מחמוד לאפשרות ביצוע עבירות המין התגבשה רק במהלך השהות בדירה ולא לפני כן, ולכן לא ניתן להחיל את סעיף 34א בעניינו. לטענתו, כיוון שלא היה בכוחו לצפות מראש את התרחשותן של עבירות המין, לא ניתן להטיל עליו אחריות לעבירות אלה כמבצע בצוותא. מחמוד מוסיף וטוען כי העונש שנגזר עליו הוא חמור ובלתי מדתי; כי לא ניתן משקל ראוי לכך שהוא בחור צעיר, ללא עבר פלילי, שהסגיר את עצמו למשטרה, הודה מיד בביצוע המעשים ותרם לפענוח המקרה. כמו-כן, סבור מחמוד כי לא ניתן ביטוי הולם לעובדה שלא נגרר אחר חבריו וניסה להניאם מאינוס המתלוננת. לטעמו, קיים אינטרס ציבורי בהקלה משמעותית בעונשם של מי שחטאו אך הציבו לעצמם גבול. 20. באת כוח המשיבה סבורה כי ניתן היה להרשיע את מחמוד גם במסגרת ביצוע בצוותא "רגיל" מכוח סעיף 29(ב) לחוק. לחילופין, אין גם מניעה להרשיעו בעבירות המין מכוח סעיף 34א לחוק. לדידה, אדם מן היישוב בנעליו צריך היה לצפות את האפשרות שיבוצעו במתלוננת עבירות מין בנסיבות שבהן הוא יוצא לבצע עבירה עם עוד שלושה חברים בביתה של אישה המתגוררת לבדה, בהכירו את שותפיו ולנוכח החשש שהביע לעזוב אותם איתה בחדר השינה. כדי שלא תוטל עליו אחריות, היה עליו למנוע בכל דרך את המעשים, לרבות לצאת את הדירה ולהזעיק עזרה. תחת זאת, מחמוד הוסיף לשהות בדירה, ביודעו כי המתלוננת נאנסת על-ידי חבריו, ובתום מעשי המין נכנס לחדר השינה, קשר את המתלוננת יחד עם יתר המערערים ושאל אותה על הימצאותם של חפצים וכסף בדירה. באשר לעונש, מציינת באת כוח המשיבה את מדרג הענישה שבית המשפט המחוזי יצר בין ארבעת המערערים בהתחשב במכלול השיקולים. במסגרת המדרג, מחמוד נדון למחצית העונש שהושת על העבריין "הכבד" ביותר בחבורה, הואיל ולא ביצע בעצמו את עבירות המין. לדעתה, זהו עונש מתון וראוי בנסיבות העניין. הכרעה 21. השאלה שבה מיקד מחמוד את טיעוניו – מהי נקודת הזמן הרלוונטית לבחינת האחריות לפי סעיף 34א לחוק – אינה טעונה הכרעה בענייננו. יתכן שבית המשפט המחוזי נקלע לכלל טעות, ככל שבחן את תנאי סעיף 34א לחוק על סמך מודעותו של מחמוד בפועל (להבדיל ממודעותו בכוח) בשעה שכבר בוצעה העבירה הנוספת (ולא בשלב שבו נרקמה התכנית העבריינית המקורית), ואולם אין בכוונתי לטעת בעניין זה מסמרות. זאת מן הטעם שלשיטתי, יש להטיל על מחמוד אחריות למעשי האונס שביצעו חבריו במתלוננת כמסייע מכוח סעיף 31 לחוק ולא מכוח סעיף 34א לחוק, הדן בביצוע בצוותא לעבירה שונה או נוספת שבוצעה אגב ביצוע של עבירה אחרת. 22. אין מחלוקת כי מעשי המין לא היו חלק מהתכנית העבריינית המקורית של הארבעה וכי מחמוד לא היה מודע בפועל לאפשרות התרחשותם בשלב שבו גמלה בלבם ההחלטה לשדוד את המתלוננת. בנסיבות אלה, שבהן היתה סטייה מהתכנון המקורי ובוצעה עבירה שונה, יש לבדוק לכאורה את התקיימות תנאי סעיף 34א לחוק (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 251 - 252 (1996). להלן: עניין מרדכי). אולם כפי שציין בית המשפט המחוזי, ההבחנה בין ביצוע בצוותא מכוח סעיף 34א לחוק לבין סוגי השותפויות מכוח סעיפים 29 - 31 לחוק, עשויה להיות דקה הואיל וגם במקרה האחרון הביצוע המשותף יכול להיעשות בצורה ספונטאנית ובלי תכנון מוקדם. במקרה שלפנינו התכנית העבריינית המקורית לא כללה את עבירות המין, כאמור. ברם תכנית זו עברה "שדרוג" ספונטאני בזירת האירוע – שדרוג שכל הנוכחים, לרבות מחמוד, היו שותפים לו בסופו של יום. אבהיר את כוונתי. המקרה שלפנינו התרחש על פני פרק זמן ממושך של כשעתיים. התנהלותו של מחמוד במהלך פרק זמן זה מלמדת כי הגם שעבירות המין לא היו חלק מהתכנית המקורית וכי הוא לא צפה את ביצוען ואף מחה נגדן בתחילה, הרי שבסופו של דבר, הוא השלים עימן והן הפכו לחלק מהתכנית העבריינית של החבורה. זמן קצר מאד חלף מרגע שארבעת המערערים התפרצו לדירה ועד שנכנסו לחדר השינה, אז התחוור למחמוד כי חבריו זוממים לאנוס את המתלוננת. מחמוד ניסה למנוע זאת בתחילה ועל רקע זה התפתח דין ודברים בינו לבין היתר. אולם הוא "הפסיד" בויכוח זה, חבריו מימשו את תכניתם החדשה ואנסו את המתלוננת. משך כל זמן ביצוע מעשי האונס במתלוננת, שהתבצעו בתורות – אחד אחרי השני, והתפרסו על פני קרוב לשעתיים, מחמוד הוסיף לשהות בדירה. כמו חבריו – אכל, שתה, ראה טלוויזיה וחיפש דברי ערך בדירה. בתום המעשים, מחמוד נכנס לחדר השינה עם יתר המערערים, קשר ביחד עימם את המתלוננת, כשהיא ערומה וזה עתה נאנסה בידי חבריו, שאל אותה היכן יש כסף בדירה והוסיף לחפש חפצים בעלי ערך בבית. לבסוף, עזב יחד עם חבריו את הדירה כשבאמתחתם כסף וחפצים של המתלוננת. 23. מתבקשת לעניין זה השוואה לפסק הדין בע"פ 5686/07 בסטיקאר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.2.11) (להלן: פרשת בסטיקאר). בפרשה זו נדון מקרה של שוד שבוצע בחבורה, אשר במהלכו מצאה הנשדדת את מותה עקב ניסיונם של חלק מהשודדים להתגבר על התנגדותה, וזאת מבלי שדבר המתתה תוכנן מראש. כך קבע חברי, השופט נ' הנדל, ביחס לחלקם של המעורבים "הסבילים" באירוע: "מה דינם של ה"צופים", שלא ביצעו את האלימות? לנוכח הימשכות הזמן בדירה ומגוון הפעולות שננקטו כלפי המנוחה עולה שהתוכנית זכתה ל"שדרוג". התפתחות זו הייתה מקובלת על ידי כל אחד מן המערערים וזכתה להסכמתם דרך המשך השתתפותם בתוכנית. התנהגות המערערים בתוך הדירה היא העיקר. בכך שונה המצב מהדוגמה שהובאה על ידי הסנגורים לפיה מספר שודדים הגיעו לזירת הפשע ואחד הצטייד בנשק ללא ידיעת האחרים, שלף נשק תוך כדי האירוע וגרם למותו של אדם. ניתן לקבוע שהשותפים לא יורשעו בעבירת רצח. אמנם, במקרה שבפנינו אין המדובר בירייה אחת שנמשכה שבריר שנייה, אלא במעשי אלימות קשים שנמשכו פרק זמן מסוים על מנת לאפשר את ביצוע השוד. יש לזכור כי המערערים הורשעו בקשירת קשר לביצוע עבירת שוד. הם תכננו את השוד תוך התחשבות בנוכחות המנוחה בדירה. אולם משנצרך שימוש בכח בדרגה גבוהה יותר, כל אחד מהמבצעים המשיך בביצוע תוכנית השוד. איש איש לפי תפקידו. הדגש אינו רק על משך הזמן, אלא על תוכנו. זאת בשני מובנים. האלימות מצד אחד והמשך איתור הרכוש כדי לגנוב אותו מהצד האחר. השוד המשיך בשלו. העוסקים ברכוש נעזרים ברשת ההגנה שרוקמים העוסקים בהשתלטות על המנוחה. המערערים נשארו במקום והמשיכו בביצוע עבירת השוד, תוך מודעות לתקיפה הקטלנית המתרחשת באותו שלב ואדישות כלפיה." (פסקה 16). בשונה משודדי פרשת בסטיקאר, מחמוד הביע בתחילה התנגדות להסלמה שהתרחשה במעשי חבריו ואף ניסה למנוע בעדם לבצע את זממם. אך למרות שניסיונו כשל, הוא נשאר בזירה, המשיך במעשה השוד ושיתף פעולה עם חבריו, כפי שפורט לעיל. התנהלותו מלמדת בבירור כי חרף הסטייה מהתכנית המקורית וניסיון המחאה הראשוני, מחמוד בחר להשלים עם מעשי חבריו, הוא סייע להם בקשירת המתלוננת לאחר האונס, והביא לידי גמר את מעשה השוד שתוכנן מראש. כל זאת תחת האפשרות שעמדה לו לנתק את עצמו מהתפנית שחלה ברצף האירועים – אם על-ידי עזיבת המקום, אם על-ידי הזעקת עזרה או בדרך אחרת, מבלי לקבוע מסמרות. במעשיו חבר אפוא מחמוד לשותפות הספונטנית שנרקמה ביחס לעבירות המין. 24. ואולם בניגוד לעמדת המשיבה, שלפיה שימש מחמוד כמבצע בצוותא לפי סעיף 29(ב) לחוק, אני סבורה כי מעמדו ביחס לעבירות המין הוא של מסייע לפי סעיף 31, שזו לשונו: מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע. מחמוד היה מודע לעבירות המין שמבצעים חבריו במתלוננת בחדר השינה. בנוכחותו במקום, הוא השלים עם ביצוען ותרם ליצירת התנאים להימשכותן. בכך הוא אפשר את ביצוע עבירות המין, הקל עליו או אבטח אותו. גם התנהגות באפס-מעשה, שיש בה כדי לסייע בפועל או בכוח לביצועה של העבירה, עשויה להיות בבחינת סיוע (ע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל, פסקה 36 (לא פורסם, 12.1.11). להלן: הלכת ימיני). עם זאת, לא ניתן לקבוע כי בכל הקשור בעבירות המין, נמנה מחמוד עם המעגל הפנימי של הביצוע. הוא לא שימש כגוף אחד עם יתר חבריו. מעמדו היה כשל שותף עקיף ומשני – הוא לא נטל כל חלק בביצוע העיקרי של העבירה, הוא לא יזם או החליט על הביצוע וגם לא היתה לו שליטה עליו (דבר הנלמד בבירור מכך שלא הצליח למנוע את המעשים) (ראו הלכת ימיני, בפסקה 35). מעורבותו הצטמצמה לתרומה חיצונית – ליצירת התנאים לביצוע עבירות המין על-ידי חבריו (ראו: יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק ראשון 469 - 470 (2012) והאסמכתאות שם). 25. אם כן, לגישתי, יש לבטל את הרשעתו של מחמוד בעבירות המין כמבצע בצוותא לפי סעיף 34א ותחת זאת להרשיעו כמסייע להן לפי סעיף 31 לחוק. אבהיר כי אין במקרה זה צורך בהיזקקות לסעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח חדש], התשמ"ב-1982, העוסק בהרשעה בעבירה אחרת מזו שהורשע בה המערער בערכאה הקודמת. איננו עוסקים ב"עבירה אחרת" שעובדותיה לא נטענו בכתב האישום כמאמר סעיף 216 לחסד"פ, שהרי עבירות המין כמו-גם העובדות שעליהן הן נשענות נטענו במפורש בכתב האישום. איננו זוקפים לחובת מחמוד עבירה נוספת, כי אם מגדירים נכונה, כך אני סבורה, את אחריותו ביחס לעבירות שנטענו מלכתחילה, על בסיס אותן העובדות שהובילו את בית המשפט המחוזי להגדרה של אחריותו כמבצע בצוותא, אף שבפועל היה מסייע בלבד (ראו ע"פ 4503/99 אפרים נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (3) 604, 621 (2001)). למעלה מן הדרוש אעיר כי ממילא ניתנה למחמוד הזדמנות סבירה להתגונן, שהרי טיב והיקף אחריותו לעבירות המין שבוצעו על-ידי שותפיו היא שעמדה בלב המחלוקת בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה. אין לקבוע אפוא כי נמנעה ממנו האפשרות לפתח קו הגנה שיש בו כדי להתגונן מפני אישום זה. 26. מכאן לעונש. כזכור, מחמוד נדון ל-8 שנות מאסר בפועל. דיון בהיקף אחריותו לעבירות המין שביצעו חבריו העלה כי תפקידו התמצה בסיוע לעבירות ולא בביצוע בצוותא מכוח סעיף 34א לחוק. דרגת האשם המיוחסת לו כעת בנוגע לעבירות אלה פחותה בחומרתה מזו הקבועה בסעיף 34א. זאת ועוד, סעיף 32 לחוק מעמיד את עונשו של מסייע על מחצית עונשה של העבירה העיקרית שלה הוא סייע. בנסיבות אלה, ובשים לב לניסיונו הראשוני למנוע את מעשי המין, לגילו הצעיר בזמן הביצוע (18), לעברו הנקי ולהודאתו בשאר העבירות – סבורתני כי יש להקל בעונשו במידת-מה. ואולם תהיה זאת הקלה מתונה בלבד – בת שנה. זאת, בהתחשב בחומרה הרבה הגלומה באירוע בכללותו, באחריותו המלאה למעשי השוד והאיומים ובעיקר עקב חוסר יכולתו ליטול כל אחריות לחלקו בעבירות המין ונוכח התפיסה הקורבנית שהביע ביחס אליהן, כפי שבא לידי ביטוי בתסקיר שירות המבחן בענייננו. על כן, הייתי מציעה לחבריי לקבל את הערעור על הכרעת הדין במובן זה שמחמוד יורשע כמסייע לעבירות המין המפורטות בכתב האישום, ולקבל את הערעור על גזר הדין, כך שעונשו יעמוד על 7 שנות מאסר בפועל, כאשר יתר רכיבי גזר הדין יוותרו בעינם. ע"פ 9687/09 – ע' ומ' 27. ע' ומ' הורשעו בהסדר טיעון על יסוד הודאתם בעובדות המפורטות מעלה (פסקה 1 לעיל), והורשעו בעבירות של כניסה והתפרצות למקום מגורים לפי סעיף 406(א) לחוק, אינוס לפי סעיפים 345(ב)(5) + 345(א)(1) לחוק (שתי עבירות), מעשה סדום לפי סעיפים 347(ב) + 345(ב)(5) + 345(א)(1) לחוק (שתי עבירות), שוד בחבורה לפי סעיף 402(ב) לחוק וכניסה לישראל שלא כדין לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל. דהיינו, השניים הורשעו על סמך אותה מסכת עובדות ואותן עבירות כמו איסמעיל ומחמוד, למעט שתי עבירות שהושמטו בעניינם – מעשים מגונים ואיומים. ע' הורשע בנוסף בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק ובשתי עבירות של שוד בחבורה לפי סעיף 402(ב) לחוק בצירוף סעיף 34א לחוק, וזאת בגדרם של שני תיקים נוספים שצורפו לתיק הנוכחי. מדובר במעשי שוד שבוצעו בחבורה בשנת 2008 בנהגים יהודים בסמוך למחסום קלנדיה – נהג אחד הוכה במוט ברזל, ידו נשברה ונבזזו ממכוניתו חפצים. במקרה אחר, נתלש מצווארו של הנהג תליון, נגנבו חפצים ובסיום השוד זרק אחד השותפים אבן על רכבו וניפץ את שמשתו. 28. גם בגזר דינם של ע' ומ' החליט בית המשפט המחוזי ליתן את הבכורה לשיקולי הגמול וההרתעה, אף ששניהם היו קטינים בעת ביצוע העבירות (קרובים לגיל 17), וזאת לנוכח חומרתם המופלגת של המעשים, נסיבות ביצועם הקשות, האכזריות וחוסר הרגישות האנושית שהפגינו כלפי המתלוננת. לחובת ע', זקף בית המשפט את העובדה שהתקשה להפנים את חומרת מעשיו, כי הורשע בעבר בפלילים וכי הוא למעשה מנהל אורח חיים עברייני ללא סיכויי שיקום נראים לעין. לזכותו נשקלו הודאתו המיידית במשטרה ובבית המשפט, החרטה שהביע, רקעו האישי והמשפחתי המורכב, מצבו הנפשי, כפי שבא לידי ביטוי בתסקיר בעניינו, ועובדת היותו קטין. על בסיס האמור, גזר עליו בית המשפט עונש של 15 שנות מאסר בפועל ו-8 חודשי מאסר על תנאי. על מ' הטיל בית המשפט עונש קל יותר – 12 שנות מאסר בפועל ו-8 חודשי מאסר על תנאי. זאת, על שום תרומתו המצומצמת יותר באירוע ועל סמך הרושם כי הוא הודה ונטל אחריות למעשיו תוך הבנה והפנמה של חומרתם, כך שחרטתו היתה כנה יותר ולפיכך סיכויי שיקומו גבוהים יותר. 29. בא כוחם של ע' ומ' סבור כי מדובר בעונשים חמורים בצורה קיצונית, החורגים מרף הענישה המקובל במקרים דומים, ואשר אינם משקפים את נסיבות האירוע. הוא מטעים כי לא הופעלה כלפי המתלוננת אלימות, כי היא לא הביעה התנגדות מפורשת וכי מדובר באשה מבוגרת ולכן יש לשער כי הנזק שנגרם לה פחות בהשוואה לקורבן צעיר. עוד לטענתו, לא ניתן בגזר הדין משקל הולם לנסיבות המקלות וביניהן עובדת היות המערערים קטינים בעלי סיכויי שיקום, הודאתם המיידית והסגרתם העצמית לידי רשויות ישראל. לבסוף, נטען כי גזר הדין אינו מנומק ומפורט דיו, דבר בעייתי במיוחד מקום שבו מטיל בית המשפט עונשים כל כך חמורים על נאשמים קטינים. לגבי ע' בפרט, נטען כי מסקנותיו של בית המשפט המחוזי, כי הלה לא הפנים את חומרת מעשיו, כי סיגל לעצמו אורח חיים עברייני וכי סיכויי שיקומו אינם נראים לעין – אינן מבוססות כדבעי. בא כוחו גורס כי תסקיר שירות המבחן שנערך בעניינו לא כלל אבחון פסיכולוגי מעמיק כנדרש על מנת לגבש מסקנות מרחיקות לכת מאין אלה, ולפיכך לא היתה לפני בית המשפט המחוזי התמונה המלאה באשר לאישיותו ולסיכויי שיקומו. 30. באת כוח המשיבה מדגישה את חומרת מעשיהם של ע' ומ' ומוחה על הטענה שהנזק שהוסב למתלוננת קטן בהשוואה לקורבנות צעירים ושנסיבות האירוע אינן אכזריות כל כך. היא ציינה כי המתלוננת קיצרה את שהותה בארץ כמתנדבת בעקבות האירוע ולכן היה צורך להעיד אותה בעדות מוקדמת. היא סבורה כי ניתן משקל מתאים לעובדת קטינותם של המערערים וכי אין מקום להקלה בעונשיהם. לגבי ע' הוסיפה כי הלה הורשע בשני מעשי שוד קודמים וכי ביצע במתלוננת הן מעשה אונס, הן מעשה סדום. הכרעה 31. לאחר ששקלתי את טענותיהם של ע' ומ' בכובד ראש, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערבות בעניינם. אינני מקלה ראש בכך שמדובר בשליחתם של מי שהיו קטינים בשעת ביצוע העבירות לשנים רבות בבית הסוהר. גם לא נעלמה מעיני ההלכה שלפיה בעת גזירת עונשו של קטין, אף אם הורשע בעבירות קשות וחמורות במיוחד, על בית המשפט ליתן משקל יתר לשיקולים אינדיבידואליים ולסיכויי שיקומו (ראו למשל: ע"פ 10715/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.9.07); ע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 12 (לא פורסם, 8.3.09)). אכן, מדיניות ענישתם של קטינים ייחודית היא ושונה מזו הנוהגת ביחס לעבריינים בגירים. ואולם עצם קטינותם אינה יכולה להעניק חסינות מפני ענישה ראויה, כשמדובר במעשים נפשעים וחמורים כמו אלה שלפנינו, בוודאי מקום שבו מדובר בקטינים הקרובים לגיל הבגירות. איני סבורה כי תיאורו של בית המשפט המחוזי את המעשים כבעלי צביון "אפוקליפטי" חוטא למציאות, כטענת ההגנה. המערערים ביחד עם שניים נוספים פרצו לביתה של המתלוננת באישון לילה, כשזו ישנה במיטתה. תחת איומי סכין הם קשרוה, ולאחר מכן החלו מבצעים בה מעשי אונס וסדום בזה אחר זה, חלקם תוך הכאתה להחלשת התנגדותה. בזמן כל מעשה אונס, בילו יתר השותפים בדירה – אכלו ושתו מכל הבא ליד, צפו בטלוויזיה וחיפשו אחר חפצים וכסף ליטול לעצמם, מדי פעם הציצו לחדר השינה וצחקו. בכך לא הסתפקו ותלשו גם תכשיטים מגופה. לבסוף הגדילו לעשות וקשרו אותה בצוותא בתום המעשים תוך שהם מאיימים עליה לבל תזמין משטרה. המערערים עשו בגופה ובביתה של המתלוננת – כבשלהם. מעשיהם בוצעו בחבורה, על פני זמן ממושך, תוך ביזוי והשפלה של קורבנם. המעשים בוצעו בביתה של המתלוננת, באופן שיש בו כדי לערער את תחושת הביטחון במרחב הפרטי והמוגן שלה. קשה להישאר אדישים נוכח מעשים כל כך בריוניים, אלימים וגסים, המבטאים זילות גמורה כלפי כבודה, נפשה וגופה של המתלוננת, שיכולה להיות סבתם. לא מקובלות עליי בהקשר זה טענותיו של הסנגור כי כיוון שמדובר באשה מבוגרת, יש לשער כי הנזק הוא קטן ביחס לקורבנות צעירים. אין לי ספק שהאירוע הקשה והאכזרי הזה, שאירע למתלוננת כאזרחית זרה במדינה שאליה הגיעה להתנדב, הותיר בנפשה צלקות עמוקות. יש לחדד בנוסף כי מעשיהם של ע' ומ' לא נעשו בלהט הרגע, בצורה חפוזה ובלתי שקולה. השניים ביצעו את זממם במתלוננת לאחר שהמתינו "בסבלנות" שאיסמעיל יסיים את שלו. היתה להם שהות לשקול את המעשה, על אף שלא תוכנן מראש. החלטתם לבצע את עבירות המין במתלוננת לאחר שהות זאת, חרף ניסיונו של חברם למנוע זאת בעדם, מעידה על התנהלות בלתי נורמטיבית ובלתי מוסרית ביסודה. התנהלות זאת מחייבת ענישה ביד קשה, שיהיה בה משום גמול הולם למידת הכיעור והחומרה שבמעשים. 32. בשים לב לאמור, דעתי היא כי העונשים שנגזרו על השניים בבית המשפט המחוזי, אף שנמצאים הם ברף העליון של טווח הענישה, הולמים את נסיבות האירוע ואין להתערב בהם. אזכיר כי השניים הורשעו בעבירות רבות וחמורות – בין היתר, עבירת שוד, שתי עבירות אונס ושתי עבירות של מעשה סדום. מדובר בחמש עבירות שהעונש הקבוע בצד כל אחת מהן הוא 20 שנות מאסר (בנסיבות הביצוע דכאן). ע' הורשע בנוסף בעבירות של קשירת קשר ושני מעשי שוד בחבורה באירועים אחרים שהתרחשו זמן לא רב לפני האירוע שלפנינו ואשר צורפו לתיק זה. לע' ולמ' יש גם הרשעה קודמת שבגינה נדונו לעונש של חודשיים מאסר בפועל ומאסר על תנאי. 33. אין בכך כדי להתעלם מקיומם של שיקולים מקלים בעניינם של השניים, וביניהם קטינותם בעת ביצוע המעשים, אפשרות שיקומם, נסיבותיהם האישיות, הודאתם המיידית וחרטתם. מהתסקירים המעודכנים שהוגשו בעניינם עולה כי השניים עברו עם בגירותם לפני שנים מספר לבית הכלא "איילון", שם הם מתפקדים בצורה חיובית. ראוי במיוחד להדגיש את השינוי שחל בתפקודו והתנהגותו של ע'. דווח לנו כי מאז שהוא שוהה בכלא "איילון", הוא שולב בתכניות תעסוקה ולימודים בבית הכלא, הוא מסתדר עם יתר האסירים ואין בעיות משמעות או ניסיונות נוספים לפגיעה עצמית. הוא אף מביע רצון להשתלב בקבוצה טיפולית לעברייני מין (אם כי למען שלמות התמונה יצוין כי נמסר שע' מודה במעשיו אך עדיין מטיל חלק מהאחריות על שותפיו ומתקשה להביע אמפתיה לקורבן). אני תקווה כי במהלך שהותם בבית הסוהר ישכילו השניים לנצל את מסגרות השיקום והטיפול שתעמודנה לרשותם, ויצליחו בסופו של דבר לעלות על דרך הישר. יחד עם זאת, אינני סבורה כי יש בכך כדי להצדיק התערבות בעונשיהם, שהם ראויים ומשקפים את מכלול הנסיבות, להשקפתי. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות גם את ערעוריהם של ע' ומ' בע"פ 9687/09. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. 1. אשר להרשעתו של מחמוד, אם כמסייע ואם כמבצע בצוותא מכוח הוראת סעיף 34א לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), אותיר את הדברים בצריך עיון, באשר לטעמי אין בסיווג המדוייק כדי לשנות מהתוצאה האופרטיבית במקרה דנן, ולו דעתי נשמעה, היינו מותירים את העונש שנגזר על מחמוד על כנו. 2. דומה כי באי כוחו של אסמאעיל עירבו בין הטענה של אי כשירות לעמוד לדין לבין הטענה לפטור בשל סייג אי השפיות הקבוע בסעיף 34ח לחוק העונשין. לכך התייחסה חברתי בסעיף 14 לפסק דינה, ואין לי אלא להצטרף למסקנתה לפיה חומר הראיות אינו מעורר ספק סביר לגבי אחריותו של אסמאעיל למעשים. 3. בהקשר זה, אצביע על ההבחנה בין מי שלוקה ברוחו לבין מי שלוקה בכושרו השכלי. כאשר בית המשפט מוצא כי אדם אינו בר עונשין על פי סעיף 34ח לחוק העונשין "בשל מחלה שפגעה ברוחו", יחול סעיף 15(ב) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991 (להלן: חוק לטיפול בחולי נפש). כאשר בית המשפט מוצא כי אדם אינו כשיר לעמוד לדין בשל מחלה שפגעה ברוחו, יופסקו ההליכים נגדו לפי סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ). דהיינו, כאשר בחולי נפש עסקינן, הדרך לסעיף 15(ב) לחוק לטיפול בחולי נפש עוברת בסעיף 34ח לחוק העונשין והדרך לסעיף 15(א) לחוק לטיפול בחולי נפש עוברת בסעיף 170 לחסד"פ. בשני המקרים בית המשפט רשאי להורות על אשפוז הנאשם או על קבלת טיפול מרפאתי, אך כאשר האשפוז נעשה לפי סעיף 15(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, רשאי היועץ המשפטי לממשלה להורות על חידוש ההליכים כאשר הנאשם משוחרר מהאשפוז (סעיף 21 לחוק לטיפול בחולי נפש). כאשר מדובר בנאשם שסובל מליקוי בכושרו השכלי, בין אם בית המשפט מצא כי אינו בר עונשין לפי סעיף 34ח לחוק העונשין ובין אם מצא כי אינו כשיר לעמוד לדין והורה על הפסקת ההליך לפי סעיף 170 לחסד"פ, הנאשם יופנה לועדת אבחון לפי סעיף 19ב לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969, הקובע כלהלן: 19ב. הועמד אדם לדין פלילי ובית המשפט מצא, אם על פי ראיות שהובאו לפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על פי ראיות שהובאו לפניו ביזמתו שלו, אחת מאלה: (1) שהנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין מחמת ליקוי בכשרו השכלי; (2) שהנאשם עשה את מעשה העבירה שהואשם בו, אך מחמת ליקוי בכשרו השכלי בשעת מעשה אין הוא בר עונשין, יצווה בית המשפט שהנאשם יובא לפני ועדת האבחון כדי שתחליט על דרכי הטיפול בו, ויחולו הוראות חוק זה בשינויים המחוייבים]. דהיינו, כאשר בליקוי שכלי עסקינן, המסלול של הפסקת הליך והמסלול של פטור מאחריות פלילית "מתאחדים" בועדת האבחון. זאת, באשר יש להניח כי מי שסובל מליקוי בכושרו השכלי, סובל מאותו ליקוי בשתי נקודות הזמן, הן בעת ביצוע המעשה הפלילי והן בעת ההעמדה לדין. לעומת זאת, מי שסובל ממחלה שפגעה ברוחו, יכול ויהיה חולה בשעת המעשה אך כשיר לעמוד לדין ולהיפך, יכול ויהיה שפוי בעת המעשה אך לא כשיר לעמוד לדין בעת ההעמדה לדין, ומכאן המסלולים השונים המותווים בסעיפים 15(א) ו-15(ב) לחוק לטיפול בחולי נפש. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, ו' בשבט תשע"ג (17.1.13). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10062070_B02.doc של+עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il