שיכון ובינוי בע"מ נ. הוועדה לצמצום ריכוזיות - משרד האוצר

4 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6191/22 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט א' שטיין כבוד השופט י' כשר העותרת: שיכון ובינוי בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. הוועדה לצמצום ריכוזיות – משרד האוצר 2. או.פי.סי אנרגיה בע"מ עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרת: עו"ד בועז גולן; עו"ד מרב ברוך; עו"ד נמרוד פראוור; עו"ד דנה קאופמן פסק-דין השופט א' שטיין: העתירה שלפנינו תוקפת את חוות דעת שפרסמה המשיבה 1, הוועדה לצמצום הריכוזיות במשרד האוצר (להלן, בהתאמה: חוות הדעת ו-הוועדה), בעניין השתתפות גורמים ריכוזיים במכרז חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן: חברת החשמל או החברה) למכירת תחנת הכוח "אשכול" (להלן: המכרז). כפי שיפורט להלן, דין העתירה להידחות על הסף. בנסיבות אלה אסתפק בתיאור קצר ותמציתי של העובדות נושא העתירה – כפי שהן עולות מהעתירה ומנספחיה – ואשר יש בהן כדי להבהיר מדוע לא היה מקום להגיש את העתירה במתכונתה, בעיתוי הנוכחי, ולבית משפט זה בשבתו כבג"ץ. בהתאם להחלטת ממשלה, פרסמה חברת החשמל פרסום המזמין מציעים להשתתף בהליך של בחינת תנאי סף להשתתפות במכרז להגשת הצעות לרכישתה של תחנת הכוח "אשכול" (Invitation for pre-qualification to practice in a tender for the submission of bids to purchase Eshkol facilities). מספר גורמים החליטו להיענות להזמנה זו של חברת החשמל, ובסיומו של הליך זה הודיעה החברה על חמש קבוצות שעברו את הליך המיון המוקדם: המשיבה 2, או.פי.סי אנרגיה בע"מ (להלן: או.פי.סי); תעבורה אחזקות בע"מ, שחברה יחד עם דליה אנרגיות כח בע"מ (להלן: תעבורה); שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ, שחברה עם קרן נוי (להלן: שפיר); העותרת, שיכון ובינוי בע"מ, שחברה עם אדלטק; וחברת אשטרום, שחברה עם מבטח שמיר אחזקות ועם רפק אנרגיה בע"מ (להלן: אשטרום). בשלב זה, ובהתאם לחובת ההיוועצות הקבועה בסעיפים 5(ב) ו-6(א) לחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013 (להלן: חוק הריכוזיות), פנתה חברת החשמל לוועדה בבקשה לקיים הליך היוועצות ביחס לחמש הקבוצות שעברו את הליך המיון המוקדם, ביחס לנושאים שבסמכות הוועדה, שכן "תחום הפעילות שלגביו מוקצה רישיון ייצור חשמל, נמנה בין תחומי התשתית החיוניים שבתוספת לחוק (פרט 6.4). על-כן, התמודדות גורמים ריכוזיים במכרז על רכישת אתר "אשכול", היא הקצאת זכות שמחייבת שקילת שיקולי ריכוזיות כלל-משקית והיוועצות בוועדה" (סעיף 2 לחוות הדעת). בהליך מקדמי החליטה הוועדה שלא לדון בעניינן של אשטרום, תעבורה ו-או.פי.סי. בהתאם לכך, התייחסה חוות הדעת רק לאפשרות השתתפותן במכרז של שפיר והעותרת. בעניינן של חברות אלה המליצה הוועדה לאפשר את התמודדותה של שפיר אולם לפסול את התמודדותה של העותרת. נימוקי החלטתה של הוועדה שלא לדון בעניינן של אשטרום, תעבורה ו-או.פי.סי, כמו גם נימוקיה בנוגע להמלצותיה בעניינן של שפיר והעותרת, אינם נדרשים לשם הכרעה בעתירה שלפנינו. לאחר פרסום חוות הדעת פנתה העותרת לוועדה וטענה בפניה את הטענות אשר נטענו בעיקרן במסגרת העתירה. טענות אלה, ככל שהן נדרשות להכרעה בעתירה, תפורטנה בהמשך דבריי. בתשובת הוועדה נמסר לעותרת, בין היתר, כדלקמן: "בהתאם לחוק [הכוונה לחוק הריכוזיות – א.ש.], רשות החשמל וחח"י [חברת החשמל – א.ש.] נדרשות לשקול, נוסף על שיקולים אחרים שעליהן לשקול, שיקולים של ריכוזיות כלל-משקית בהתייעצות עם הוועדה, וכל ההחלטות שנוגעות למכרז למכירת תחנת הכוח "אשכול" בידיהן. לכן, רשות החשמל וחח"י הן שישקלו את כלל השיקולים הרלוונטיים ויחליטו בסופו של דבר על יסוד המידע שיהיה בפניהן, לפי סמכויותיהן הקבועות בדין, אם לאפשר למרשתכם להתמודד במכרז למכירת תחנת הכוח "אשכול", אם לאו. לכן, ככל שמרשתכם מבקשת לפנות או לקיים הליכים כלשהם ביחס להחלטה המתגבשת, המען הנכון לפניותיה הוא רשות החשמל וחח"י." העותרת לא קיבלה את המלצת הוועדה לפנות לחברת החשמל ולרשות החשמל. חלף זאת, היא הגישה את העתירה שלפנינו במסגרתה נתבקשנו להוציא צווים על-תנאי כדלקמן: (1) צו על-תנאי שיחייב את הוועדה לבחון את השתתפותה של או.פי.סי במכרז; (2) צו על-תנאי שיחייב את הוועדה לשקול מחדש את קביעותיה בחוות הדעת ביחס לעותרת; (3) צו על-תנאי שיחייב את הוועדה להעביר לידי העותרת פרוטוקולים מלאים של הדיונים שנערכו בוועדה בקשר עם חוות הדעת. אעיר שהצווים על-תנאי שנתבקשו לא נוסחו לפי הדפוס המקובל לבקשת צווים על-תנאי בבג"ץ. לאחר עיון בעתירה ובמסמכים שצורפו לה באנו למסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף, גם מבלי לבקש את עמדת המשיבים – וזאת, מהטעמים הבאים: סעד חלופי – כאמור, חוות הדעת ניתנה כחלק מהיוועצות חברת החשמל בוועדה במסגרת הליך מכרזי אותו מקיימת חברת החשמל. בנסיבות אלה עומד לעותרת סעד חלופי בדמות פנייה לבית המשפט לעניינים מינהליים בהתאם לפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000. אי צירוף משיבים רלבנטיים – העותרת לא צירפה לעתירתה את חברת החשמל ואת רשות החשמל, אשר חוות הדעת מוענה אליהן, וכן את שאר הקבוצות המתמודדות במכרז, אשר אישור השתתפותה של העותרת במכרז ישפיע עליהן. עתירה מוקדמת – לדברי העותרת עצמה, "חוות הדעת של ועדת הריכוזיות עתידה לשמש כבסיס להחלטת ועדת המכרזים של חח"י בעת שתכריע מי מהחברות שהשתתפו בהליך המוקדם של המכרז תוכל להשתתף בהליך המכרזי" (ההדגשה הוספה – א.ש.). הווה אומר: חוות הדעת הינה, לכל היותר, שלב ביניים בדרכה של חברת החשמל לגיבוש ההחלטה הסופית בנוגע למשתתפות במכרז. יתרה מכך: גם אם נרצה לקבל את הטענה שבפרק ז(3) לעתירה, לפיה אין לראות בחוות הדעת "המלצה", כי אם החלטה סופית ומחייבת מבחינה מעשית – למרות הספיקות שיש לי לגבי נכונותה – הרי שגם במצב דברים זה מדובר בהחלטת ביניים אשר מקדימה את ההחלטה הסופית שתינתן על-ידי חברת החשמל בסיומו של הליך המכרז. בנסיבות אלה, היה על העותרת להמתין עד לקבלת ההחלטה הסופית בעניינה – זאת, גם אם היא סבורה שהיא יודעת כבר עתה מה תהא ההחלטה – ורק אז להגיש עתירה בעניין. כפי שנפסק פעמים רבות: "הלכה היא עמנו כי בית משפט זה לא יידרש לעתירות נגד החלטות מנהליות שטרם גובשו באופן סופי ומחייב" (ראו: בג"ץ 4366/21 חברת סי בר בע"מ נ' הוועדה הארצית לתכנון ולבניה של תשתיות לאומיות, פסקה 11 והאסמכתאות שם (3.10.2021)). אגב אורחא, אעיר כי הסתמכות העותרת על פסיקתו של בית משפט זה בבג"ץ 5734/98 עזריאל נ' ועדת המשנה של מועצת מקרקעי ישראל, פ"ד נג(2) 8 (1999), לא היתה במקומה ואינה יכולה לתמוך בעתירתה. בפסק דין זה אכן נאמר כי אין שוני מהותי בין המלצת הגוף המינהלי הממליץ, אשר ניתנת בהליך ביניים לקראת גיבוש ההחלטה הסופית על ידי רשות אחרת, לבין ההחלטה הסופית של הרשות המחליטה. ברם, דברים אלה נאמרו, כפי שהם מעידים על עצמם, בנוגע לתחולת האיסור הכללי על ניגוד עניינים – איסור שמטעמים מובנים חל הן על הממליץ והן על המחליט. אצטט את הדברים מפי אומרם, הנשיא א' ברק: "הכללים בדבר ניגוד עניינים חלים על כל עובד ציבור, בלא הבחנה במהותה של הפונקציה המתבצעת על-ידיו. לעניין זה, אין כל חשיבות להבחנה בין סמכות לקבל החלטה לבין סמכות להמליץ המלצה. גם מי שסמכותו היא ממליצה בלבד חייב להישמר בפני ניגוד עניינים, והאיסורים בדבר ניגוד עניינים חלים עליו. אכן, סמכות ההמלצה חשובה היא. על הממליץ לפעול בלב פתוח, ומתוך שמירה על כל הכללים של המשפט המינהלי, לרבות הכלל בדבר האיסור להימצא במצב של ניגוד עניינים. בדומה, על מקבל ההמלצה לקבלה בלב פתוח, ומתוך שמירה על כל הכללים של המשפט המינהלי, ובהם הכלל בדבר ניגוד עניינים." (ראו שם, בפסקה 11). אי-מיצוי הליכים – עיון בפנייתה המוקדמת של העותרת לוועדה מגלה שהעותרת לא ביקשה מהוועדה לקבל את הפרוטוקולים של דיוני הוועדה, כמבוקש בסעד השלישי בעתירה. בנסיבות אלה, דינו של סעד זה להידחות על הסף גם מחמת אי-מיצוי הליכים. סוף דבר – העתירה נדחית. העותרת תישא בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסך של 10,000 ש"ח. ניתנה היום, ‏כ"ב באלול התשפ"ב (‏18.9.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 22061910_F02.docx בל מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1