חנא מאהר, עו"ד נ. מדינת ישראל

פבבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6185/00 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין המערער: עו"ד מאהר חנא נגד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. עו"ד שקיב קופטי תאריך סיכומים בכתב: א' אייר תשס"א (24.4.2001) בשם המערער: בעצמו בשם המשיבה מס' 1: עו"ד נורית ישראלי בשם המשיב מס' 2: בעצמו ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופט י' כהן) בת"א 756/97 מיום 29.6.2000 פסק-דין השופט מ' חשין: עורך-דין המופיע בשם מרשו בבית-המשפט: אימתי ובאיזו דרך יכול ורשאי בית-המשפט לחייבו אישית לשלם הוצאות למדינה ולעורך-הדין של הצד-שכנגד? בשאלות אלו ובמיקצת מן הנגזר מהן נעסיק עצמנו בחוות-דעת זו. עיקרי העובדות שלענין 2. במשפחת סרוג'י נתגלעו סיכסוכים על ענייני ממון: מן הצד האחד עומד אחד האחים, ואח ובן דוד עומדים מן הצד האחר. האח האחד הגיש תביעה נגד השניים לבית-המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט יצחק כהן), וייצג אותו עורך-דין מאהר חנא, המערער לפנינו (המערער או עו"ד חנא). השניים היו הנתבעים, וייצג אותם עורך-דין שקיב קופטי, המשיב מס' 2 לפנינו (המשיב או עו"ד קופטי). במהלך הדיון הלך האח הנתבע לבית עולמו ותחתיו באו ארבעת יורשיו. בית-המשפט ניסה להשפיע על המתדיינים לפניו כי יידרשו להליך של גישור-פישור אך חפצו לא עלה בידו. ביום 12 ביוני 2000 המליץ בית-המשפט על העברת ההכרעה בסיכסוך לבורר. עו"ד קופטי הסכים להצעה ואילו המערער ביקש שהות של שבעה ימים לקבל את הסכמת מרשו. בעקבות כך החליט בית-המשפט את אשר החליט, הכל כאמור וכמפורט בהחלטתו. וכדבר הפרוטוקול: פרוטוקול עו"ד קובטי: אני מסכים למינוי בורר דן יחיד אשר יהיה כפוף לדין המהותי יהיה משוחרר מדיני הפרוצדורה ויהיה חייב לנמק את פסקו. אני מקבל את המלצת בית המשפט לענין זה. עו"ד חנא: אני צריך 7 ימים לקבל את הסכמת מרשי. החלטה היה ותוך 7 ימים מהיום לא יודיע עו"ד חנא על הסכמתו למינוי בורר דן יחיד ... יתייצב עו"ד חנא לישיבה כפי שתקבע להלן עם מרשיו ו/או נציג מוסמך מטעמם. ב"כ הצדדים רושמים לפניהם את ההצעות החלופיות לזהות הבורר. אני קובע התיק ליום 29/6/2000 שעה 08:15. ההתייצבות כאמור לעיל חובה על כל המשתמע מכך. בית-המשפט קבע איפוא את התיק ליום 29 ביוני 2000 בשעה 8:15 בבוקר. 3. יום ה29- ביוני הגיע. באי-כוח בעלי-הדין התייצבו לפני בית-המשפט והמערער הודיע כי מרשו מסרב להידרש להליך של בוררות. עורך-דין קופטי אמר לבית-המשפט את אשר אמר, ובעקבות כך החליט בית-המשפט כלהלן: החלטה למעשה היה מקום להורות על מחיקת התביעה תוך חיוב בהוצאות משמעותיות. ב"כ התובע בניגוד גמור להחלטת בית-המשפט, לא המציא הודעה תוך 7 ימים על פי ההחלטה מיום 12.6.2000, וחמור מכך, לא מילא אחר הוראת בית המשפט ולפיה היה חייב להתייצב עם מרשיו או נציג מוסמך מטעמם. החלטת בית המשפט היתה ברורה, עו"ד חנא נהג הפקר בהחלטת בית המשפט, אין להרשות התנהגות כזאת של עו"ד הבא בשערי בית המשפט. מדובר בהתנהגות הגובלת בזילות. לאור עמדת ב"כ הנתבעים, לא אורה על מחיקת התביעה, עם זאת, תובע התרעומת של ביהמ"ש בפסיקת הוצאות, זאת מעבר לכך שב"כ התובע גם איחר לישיבה היום. לאור המכלול, אני מחייב את ב"כ התובע בהוצאות לטובת אוצר המדינה כדי סך 2,500 ש"ח והוצאות לטובת ב"כ הנתבעים כדי סך 2,500 ש"ח. ההוצאות לטובת אוצר המדינה יגבו תוך 10 ימים מהיום באמצעות האגף לגבייה בהנהלת בתי המשפט. לדעת בית-המשפט, איפוא, שני חטאים חטא המערער: אחד, תוך הפרת ההחלטה מיום 12 ביוני לא המציא לבית-המשפט, תוך שבעה ימים, הודעה מתאימה; ושניים, תוך הפרת אותה החלטה של בית-המשפט, לא התייצב לבית-המשפט "עם מרשיו או נציג מוסמך מטעמם". במחדליו אלה, כך קבע בית-המשפט, "נהג [המערער] הפקר בהחלטת בית-המשפט" והתנהגותו היתה "[]התנהגות הגובלת בזילות". בשל כל אלה החליט בית-משפט קמא לחייב את עורך-דין חנא, אישית, לשלם הוצאות למדינה ולעו"ד קופטי, לכל אחד מהם, בסך של 2,500.- ש"ח. קשה להימנע מהתרשמות כי בית-משפט קמא זעם על עורך-דין חנא, וזעם זה מתבטא היטב בסיפה שלהחלטה ולפיה "ההוצאות לטובת אוצר המדינה ייגבו תוך 10 ימים מהיום באמצעות האגף לגבייה בהנהלת בתי-המשפט." פירוש: בית-המשפט אסר על המדינה, למעשה, לוותר לעורך-דין חנא על חובו לה, והוטל על עורך-דין חנא להזדרז ולשלם את חובו. 4. על החלטה זו הערעור שלפנינו, ובפי המערער שתי טענות עיקריות: האחת היא, כי בית-המשפט לא איפשר לו להשמיע טענות נגד חיובו האישי בהוצאות, והשנית, כי בית-המשפט שקל והכריע בדעתו שלא-כדין - לגופם של דברים - לעת שהחליט לחייב אותו לשלם הוצאות באורח אישי. בהמשך דברינו להלן נידרש לשתי שאלות אלו, אחת לאחת, כסידרן, ואולם כבר על-סף הדיון אמרנו נעיר הערה מוקדמת. הערה מוקדמת 5. קריאה בהחלטתו של בית-המשפט מיום 12 ביוני, ובהמשך - בהחלטתו מיום 29 ביוני, תגלה לנו כי בית-המשפט נתפס בהחלטתו השניה - ההחלטה נושא הערעור - לכלל טעות בולטת. בהחלטתו זו השניה מזכיר בית-המשפט את חטאו של המערער כי "בניגוד גמור להחלטת בית-המשפט, לא המציא הודעה תוך 7 ימים על פי ההחלטה מיום 12.6.2000 ...". ואולם, ככל שנעיין בהחלטה מיום 12 ביוני לא נמצא בה חיוב שהוטל על המערער להגיש הודעה לבית-המשפט. כל שנאמר בה באותה החלטה הוא, ש"היה ותוך 7 ימים מהיום לא יודיע עו"ד חנא על הסכמתו למינוי בורר דן יחיד ... יתייצב עו"ד חנא לישיבה ..." וכו'. עורך-דין חנא, המערער, הותַר איפוא להגיש או שלא להגיש הודעה, וההחלטה לא חייבה אותו אלא בזאת, שאם לא יגיש הודעה תוך 7 ימים כי-אז מוטל עליו נטל להתייצב לישיבת בית-המשפט כפי שתיקבע. החלטת בית-המשפט שמיום 29 ביוני נושאת איפוא טעות על-פניה (בימים שמכבר כינו טעות מעין-זו "error on the face of the record"); ובהיות הטעות טעות מהותית, דינה של ההחלטה הבנויה עליה היא כי תיבטל. ואולם לא נספק עצמנו בדברים אלה ונמשיך לחקור את הצורך חקירה. הטענה על-אודות זכות השמיעה שנפגעה 6. מניחים אנו עתה כי בית-משפט קמא החזיק בסמכות להחליט את שהחליט לגופו של ענין, וכי ההחלטה, לכאורה, החלטה כדין היא. אף-על-פי-כן, כך טוען המערער, דין ההחלטה הוא כי תיבטל אך באשר לא ניתנה לו אפשרות הוגנת להשמיע דבריו עד שבית-המשפט החליט את אשר החליט. דינה של טענה זו - מהו? 7. כלל יסוד הוא במשפטנו, מאז ומקדם, כי עד שמותרת היא רשות בת-סמך לפגוע בחירותו של אדם, בגופו, ברכושו, בעיסקו, במעמדו או בכל אינטרס אחר הקנוי לו, חובה היא המוטלת עליה ליתן לו לאותו אדם הזדמנות הוגנת להשמיע דבריו ולהעלות טענותיו על-שום-מה-ולמה אין זה ראוי ונכון לפגוע בו. ראו, למשל: בג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים פ"ד יב(2) 1493, 1504; בג"צ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 654; בג"צ 5621/96, 1366/97 מיכה הרמן, ראש עיריית אופקים נ' השר לענייני דתות, פ"ד נא(5) 791, 817. כלל זה אינו אלא בן לחובת ההגינות הכללית שהמשפט כולו טובל בה. ברגיל נדרשים אנו להחיל כלל זה על רשויות המינהל למיניהן, אך למותר לומר כי בראש ובראשונה חל הכלל על בתי-דין ועל בתי-משפט, שהם הראשונים החבים בחובת השמיעה. ראו, למשל: בג"צ 10/59 ויקי לוי נ' ביה"ד הרבני, פ"ד יג(2) 1182; בג"צ 816/80 גוטהלף נ' בית הדין הרבני, פ"ד לה(3) 561, 566. סמכות, כל סמכות, אותה מפעיל בית-משפט כופפת עצמה לחובת שמיעתם של מי שעלולים להיפגע מהפעלתה של אותה סמכות. וכי יִפְגַע בית-משפט באינטרס של אדם ואת דברו לא ישמע - ביתר דיוק: והזדמנות להשמיע את דברו לא תינתן לו לאותו אדם - כי אז ייפגם מעשהו של בית-המשפט כדי ביטולו. 8. חובה זו לשמיעת אדם העלול להיפגע מודגשת ביתר מקום שהמדובר הוא בחיובו האישי של עורך-דין בהוצאות. עורך-הדין אינו צד להליך. לא חובותיו וזכויותיו הן השנויות במחלוקת ונצרכות להכרעה שיפוטית. עורך-הדין פועל בשמו של מרשהו, ובמהלך הדברים הרגיל אף אין הוא מעלה בדעתו כי לעת ההתדיינות יוטלו עליו אישית חיובים כלשהם. כל מעייניו של הפרקליט הטוען נתונים להגנת מרשהו - או להתקפה בשם מרשהו - וממילא נותר אגפו האישי חשוף ובאין הגנה: אין הוא מעלה בדעתו להתגונן אישית, אין הוא עורך טענות להגנת עצמו, ואין הוא מקבץ הסברים וראיות לקדם פני רעה הנשקפת לו אישית. מסקנה נדרשת מאליה היא, כי שומה עליו על בית-משפט להתרות בעורך-הדין, מבעוד מועד, כי זו הפעם כלתה הרעה אליו אישית; כי עשוי הוא - מטעמים אלה ואלה - לחוב אישית בתשלום הוצאות, וכי מטעם זה ניתנת שהות ראויה בידו להוכיח כי אין זה ראוי להפיל רעה זו על ראשו. אם כך בהיבט הממון, על אחת כמה וכמה בתיתנו דעתנו לגנאי הנלווה להחלטה המחייבת עורך-דין לשלם אישית הוצאות למדינה או לצד-שכנגד. ראו: בג"צ 29/52 מנזר סנט וינסנט דה פאול נ' מועצת עירית ת"א יפו, פ"ד ו 670, 675; ע"א 357/64 רקביץ וּוִילמובסקי נ' פקיד השומה, פ"ד יח(4) 729, 735, 739-738; ע"א 2664/90, 2678 פרלוב נ' נסימי, פ"ד מח (1) 787, 799. אכן, חיובו של עורך-דין בהוצאות, העשן המתאבך ממנו עשן של ענישה הוא, ומכבר ידענו את הכלל כי "[]אין עונשין ואין מרתיעין אלא לאחר שניתנה זכות הטיעון למי שעומד להיות נענש ומורתע" (המישנה לנשיא השופט מנחם אלון בבג"צ 4112/90 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד הדרום, פ"ד מד(4) 626, 638). והדברים הם על דרך של קל וחומר: אם זכות היא הקנויה לבעלי-הדין עצמם להשמיע טענותיהם בדבר שיעורן של ההוצאות - כך, כהוראת תקנה 511(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984- - לא תהא זכות קנויה לעורך-הדין - שאינו צד להליך - להשמיע טענות קודם שיוטל עליו אותו חיוב יוצא דופן של תשלום הוצאות? 9. זכות זו הקנויה לעורך-דין - כי יותַן לו להשמיע דברים קודם שיוטל עליו חיוב אישי בתשלום הוצאות - הוכרה זה-מכבר בהלכה, ובפרשת רקביץ וּוִילמובסקי, שם, 739 הודיענו השופט חיים כהן דברים אלה: ... אין חבין לאדם שלא בפניו; ומעקרונות הצדק הטבעי הוא שלפני שיחוייב עורך דין [בהוצאות], תינתן לו הזדמנות להשמיע טענותיו, ואף להביא ראיותיו, כדי להניח דעתו של בית המשפט שלא התרשל ולא התנהג שלא כהלכה, או שעשה מה שעשה על פי הוראותיו המפורשות של בעל הדין שולחו... שופט אשר נתבקש, או השוקל מיזמתו שלו, להטיל הוצאות על עורך הדין אישית, חייב להודיעו תחילה מה ומה העילה לחיוב כאמור, ולתת לו הזמנות נאותה לטעון ולהוכיח כי עילה זו אינה קיימת, או כי על אף קיום העילה, אין מן הדין לחייבו כאמור. ראו עוד והשוו: ע"א 183/70 קטרון נ' אוארבך, פ"ד כד(2) 776, 779 (מפי מ"מ הנשיא השופט זוסמן); ע"א 2240/90, 3412/90 עו"ד מוריס בן עטר נ' עו"ד אהרן מלצר, פ"ד מז(4) 45, 48-47; ע"א 4845/95 ניר נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 639, 648; ע"א 1886/96 גבאי נ' גבאי (לא פורסם). אכן, חובה היא המוטלת על בית-המשפט לפנות ביוזמתו לעורך-הדין ולהציע לו כי יסביר את פשר הפגם שנפל בהתנהגותו. גם אם סבור הוא בית-המשפט כי אין לו לעורך-הדין מענה ראוי, גם-אז חייב הוא לאפשר לו להסביר כי נהג כהלכה. אלהים נתן הזדמנות לאדם הראשון להסביר פשר אכילתו מפרי עץ הדעת הגם שידע מה עשה אדם, וזו חובה המוטלת על בית-משפט אף-הוא. השוו: ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337, 366; בג"צ 2911/94, 3486 באקי נ' שר הפנים, פ"ד מח(5) 291, 304-303. 10. ומה היה בענייננו שלנו? פרוטוקול בית-המשפט פרוטוקול אִילֵם הוא. הגם שהצורך להתרות בעורך-הדין והחובה לשמוע את אשר יש בפיו להשמיע, שני אלה אירועים הם שהיה הכרח כי ימצאו ביטויים בפרוטוקול (ראו והשוו במיוחד: בש"פ 2022/98 ס' רידר נ' הרב דוד אוחיון, פ"ד נב(2) 86, 93), אין הפרוטוקול מגלה לנו מה עבר בבית-המשפט. וכך, בהיעדר רישום בפרוטוקול (למרות שדברים אחרים נרשמו בו מפיו של המערער) שומה עלינו להניח שני אלה: אחד, כי בית-משפט קמא לא היתרה במערער ולא העמידו מראש על הצרה העומדת להתרגש עליו כדי שיוכל לקדם את פני הרעה בטיעונים ובהסברים; ושניים, כי המערער לא השמיע דברים מטעמו. וכפי שאמרנו בע"א 579/90 רוזין נ' בן נון, פ"ד מו(3) 738, 747, בעניינו של פרוטוקול: השאלה ... שאלה [היא] ... של סדר דין והנהלה תקינה של משפט. פרוטוקול של ישיבות בית-משפט בערכאה ראשונה אמור לשקף את עיקרי דברים שאירעו לפני בית המשפט - עדויות, טיעונים והתרחשויות ... זאת, בין היתר, כדי שערכאת ערעור תקבל תמונה נכונה על ההליכים בערכאה ראשונה ועל דרך זה תוכל למלא את תפקידה כהלכה ... דברים שלא נרשמו בפרוטוקול חזקה עליהם שלא נאמרו או שבית המשפט לא מצאם ראויים להירשם באשר לא היה בהם כדי להשפיע על הדיון. 11. מסקנה נדרשת היא איפוא זו, שלא ניתנה למערער הזדמנות לשכנע את בית-המשפט כי מעשיו היו ללא פגם; ומשידענו כך, ממילא דין הוא שהחלטת בית-המשפט תתבטל. 12. ואולם בכך אין די. בשניים אלה מצא בית-משפט קמא פגם בהתנהגות המערער: בכך שלא המציא לבית-המשפט הודעה תוך שבעה ימים מיום 12 ביוני, ובכך שלא הביא עימו לבית-המשפט את מרשו או נציג מוסמך מטעמו. ראו החלטת בית-המשפט המצוטטת בפיסקה 3 לעיל. אשר לפגם הראשון, ראינו בעינינו כי אין הוא פגם באשר לא הוטל עליו על המערער נטל להמציא הודעה לבית-המשפט תוך שבעה ימים. ראו פיסקה 5 לעיל. ואשר לפגם השני, שומעים אנו עתה מפי המערער, כי מרשו נמצא בחוץ-לארץ, וכי מלבד המערער אין לו למרשו נציג מוסמך בארץ. בהתייצבותו של המערער עצמו, איפוא, קויימה דרישתו של בית-המשפט להתייצבות נציג מוסמך מטעם התובע. איננו יודעים אם כך הם פני הדברים, אם לאו; זאת ידענו, שלו ניתנה למערער הזדמנות לשטוח טענותיו; לו היה מוזהר מראש כי הנה-הנה עומד ההר ליפול על ראשו; כי אז קרוב להניח היה טוען את שהוא טוען עתה בפנינו, ואפשר היה בית-משפט קמא מתרצה ומתפייס. אלא שהזדמנות זו לא ניתנה לו כלל ומכאן הפגם בהחלטתו של בית-משפט קמא. זאת ועוד. המערער טוען כי הביא לידיעת בית-משפט קמא טיעונים אלה שהוא מעלה לפנינו - הן לענין פירושה של ההחלטה מיום 12 ביוני והן לענין שהותו של מרשו בחוץ-לארץ ובאין נציג אחר בארץ לבד מן המערער - אך משום-מה לא נרשמו הדברים בפרוטוקול בית-המשפט, וגם ההחלטה אינה נדרשת לטענות אלו. איננו יודעים, כמובן, אם כך היה; ואולם אם כך היה - מה הן תשובותיו של בית-משפט קמא לטיעוניו אלה של העותר? החלטת בית-המשפט אינה משיבה לנו דבר. נמצא לנו איפוא כי על דרך של ממה-נפשך נפל פגם חמור בהחלטתו של בית-משפט קמא. 13. בהקשר זה דוחים אנו את טענת המדינה ולפיה עצם נוכחותו של המערער בדיון נתנה הזדמנות נאותה בידו להתגונן מפני החיוב שהוטל עליו. החובה חובתו של בית-המשפט היתה זו להזהיר את המערער מפני המתרגש לבוא עליו, ומשחדל למלא חובתו זו נפגמה ממילא החלטתו. 14. עד כאן - לענין אי-שמיעתו של המערער, ודי בפגימה שפגם בית-משפט קמא בזכותו של המערער להשמיע טענותיו כדי שהחלטתו לחייב את המערער בהוצאות תיבטל. נעבור ונדון עתה בטענה האחרת ועניינה השימוש שעשה בית-משפט קמא בשיקול דעתו לחייב את המערער בהוצאות. לסמכותו של בית-המשפט לחייב עורך-דין בהוצאות 15. מקובלנו משכבר הימים, שהנושא בהוצאות המשפט הוא בעל-הדין. בה-בעת, הכל מסכימים כי כוחו של בית-המשפט עימו, בנסיבות מיוחדות, להשית הוצאות אישית על עורך-דין המייצג צד מן הצדדים למשפט. ראו, למשל: י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, בעריכת ד"ר שלמה לוין) 539-538; א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה חמישית, תשנ"ט1999-) 536-535. סמכות זו, לא דין חרות העניקה לבית-המשפט; לא חקיקה ראשית אף לא חקיקת-מישנה. סמכותו זו של בית-המשפט סמכות "טבועה" היא בגופו באשר בית-משפט הוא. ראו והשוו: המ' 183/52 בג"ץ 29/52 ש.א. שצ'ופק נ' מועצת עירית תל אביב יפו, פ"ד ז' 603, 606; בג"צ 2685/92 ניר נ' נשיא בית המשפט המחוזי בבאר שבע, פ"ד מז(2) 203; פרשת ניר ע"א 4845/95, 647-645; סקירתו של השופט חיים כהן בפרשת רקביץ, שם, 738-736. סמכות זו נגזרת מן הצורך הטבוע בבית-המשפט להניע באורח תקין ויעיל את גלגלי השפיטה ולפעול בדרך ראויה ונכונה בנסיבותיו של כל ענין וענין. 16. גוף המחזיק בסמכות להסדיר את דרך התנהלותו של הזולת - כך היא הרשות המחוקקת, כך היא הרשות המבצעת, כך היא הרשות השופטת - מוטל הנטל, עליו או על אחרים, להסדיר בראש ובראשונה את דרכי-פעילותו שלו. בית-משפט לא יוכל לעשות לא משפט ולא צדק אלא אם אופן פעילותו-שלו יוסדר קודם שייגש להפעלת סמכותו על זולתו. ראו והשוו: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 530 ואילך. בימים שמכבר הוטלה משימה זו על בית-המשפט עצמו. היה זה בית-המשפט שקבע את ההליכים שינהגו בו, את לוחות הזמנים, את דרכי הטיעון לפניו וכו'. בימינו-שלנו ניתן ביטוי לדבר בסעיף 17(א) לחוק הפרשנות, תשמ"א1981-, ולפיו "הסמכה לעשיית דבר או לדון בענין פלוני או להכריע בו - משמעה גם הסמכה לקבוע נוהל עבודה וסידרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק." באותה רוח היא הוראת סעיף 17(ב) לחוק הפרשנות, ולפיה "הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו - משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה המתקבלת על הדעת." הוראות אלו, שתי בָּנות הן לשכל הישר, ומקורן, למותר לומר, במשפט המקובל האנגלי. כך היה איפוא בתחילה, שהיו אלה בתי-המשפט שקבעו את דרכי ההליכים לפניהם. במהלך השנים החלו הגופים המחוקקים - המחוקק הראשי ומחוקק-מישנה מטעמו - קובעים בנושאים שבתי-המשפט קבעו בהם קודם לכן, וסמכות בתי-המשפט הסיגה עצמה אחור באותם תחומים שהמחוקק ראה לנכון להסדירם (וראו סעיף 17(א) סיפה לחוק הפרשנות, לעיל). סמכותו ה"טבועה" - או: סמכותו ה"טבעית" - של בית-המשפט כוללת איפוא אותם כוחות שיש לבית-משפט מטבע ברייתו - כגוף שייעודו לעשות משפט וצדק - ואשר לא נלקחו ממנו על-ידי חוק; לשון אחר: אותם כוחות שנותרו בידיהם של בתי-המשפט מסמכותם הכל-מקיפה של ימים עברו. כך באשר לסמכות ה"טבועה" בנושאי נוהל ודיון וכך באשר לסמכות ה"טבועה" בנושאי מהות. ראו: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, פיסקאות 20 ו21- לחוות-דעתי, והאסמכתאות שם; בג"צ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני, פ"ד מח(2) 491, 497 ואילך (מפי המישנה לנשיא השופט אהרן ברק). איפיון סמכותו הטבועה והטבעית של בית-משפט כ"שארית הסמכות" דומה משהו - ואפשר יותר ממשהו - לפרירוגטיבה (prerogative) שמחזיק המלך (הרשות המבצעת) על-פי המשפט האנגלי. ראו: Dicey, Law of the Constitution (8th. ed., 1924) 420. בנוסף לכך - ואפשר אף בעיקר - נגזרת הסמכות ה"טבועה" במישרין מליבתה של הרשות השופטת: מאותה ריקמה חיה שייעודה מעיקרה הוא לעשות צדק ומשפט אמת. ראו: פרשת רוקר נ' סלומון, שם. 17. כוח הנגזר מסמכותו הטבועה של בית-המשפט, השימוש בו ייעשה בזהירות ולו משום שמרחב פרישתו יכול שיהא רחב-מכל-רחב. כך באשר ליסוד הצדק המזין את הסמכות הטבועה וכך באשר לצורך שמערכת השיפוט תפעל באורח תקין ויעיל. זה דין הסמכות הטבועה על דרך הכלל וזה דינה בחיובו של עורך-דין אישית לשלם הוצאות. סמכות זו אסור הוא בית-משפט להפעילה דרך-שיגרה. כל אימת שאומר הוא לשקול בדעתו להטיל הוצאות על עורך-דין אישית יזכור בית-המשפט כי המדובר הוא בצעד חריף וקיצוני, וכי רק בנסיבות מיוחדות ראוי לעשות בו שימוש. ובלשונו של השופט יצחק קיסטר בע"א 557/69 הופמן נ' "תלוה מודל" שותפות רשומה, פ"ד כד(1) 14, 15: "פסיקת הוצאות נגד עורך-דין, באופן אישי, הוא דבר נדיר ויש צורך בטעם מיוחד לכך." ואולם משנמצא אותו טעם מיוחד, יעשה בית-משפט שימוש בסמכותו לחייב עורך-דין אישית בתשלום הוצאות. ראו, למשל: בש"א 329/89 קרן הופר נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד מג(4) 756, 760. בפרשת שמחה ניר (ע"א 4845/95) סיכם חברנו השופט מצא "שלוש הנחיות עזר ראשוניות" בנושא זה, ונביא את דבריו כלשונם (שם, 647): ראשית, כי חיובו האישי של עורך-דין בתשלום הוצאות יכול, לכאורה, להישקל רק כתגובה על מעשה (או מחדל) זדוני או רשלני חמור, של עורך הדין או מטעמו, אשר נועד לגרום, או גרם בפועל, להכשלת מהלכיו של ההליך השיפוטי, או הסב נזק מהותי וממשי לעבודת בית המשפט. שנית, שככלל, ובנתון לחריגים נדירים, ייטה בית המשפט להימנע מחיוב עורך דין בהוצאות על מעשיו ומחדליו במסגרת ניהול ההליך. ובייחוד אין זה מן המידה לחייב עורך דין בהוצאות לשם "הענשתו" על טענות בלתי מבוססות, על הארכה מכבידה ומייגעת בחקירת העדים, על אי-ציות להנחיות בית המשפט לעניין מהלך החקירה או הטיעון וכל כיוצא באלה; ושלישית, שאם, לפי נסיבות העניין ובהתחשב במהות ההתנהגות הפוגעת, יש בידי בית המשפט אמצעים חלופיים והולמים אחרים להגנת עבודתו, הרי, ככלל, ראוי לו להימנע מחיוב עורך הדין בהוצאות אישיות. 18. אכן, חיובו של עורך-דין בתשלום הוצאות מחייב זהירות ומתינות. ראשית לכל, הטלת חיוב על עורך-הדין אישית סוטה מן הכלל המקובל ולפיו בעל-הדין - בעל-הדין ולא עורך-הדין - הוא הנושא בהוצאות. שנית, כפי שאמרנו לעיל, חיובו של עורך-דין בהוצאות נושא תו של גנאי ושל סנקציה מעין-משמעתית. מקובל עלינו כי אין מטילים על אדם סנקציה פלילית או משמעתית אלא לאחר קיומם של הליכים מלאים, ואילו חיובו של עורך-דין בהוצאות נעשה בהליכים מקוצרים (ראו והשוו: פרשת שצ'ופק (המר' 183/52), שם, 606; פרשת רקביץ, שם, 739). הליכים מקוצרים להטלת סנקציה, הגם שיש הכרח בקיומם, ראוי ורצוי כי ייעשה בהם שימוש במשורה שאם-לא-כן עלולים אנו לפגוע בעיקרים אחרים במשפט. השוו: ע"א 230/87 שקולניק נ' זכאי, פ"ד מו(3) 279, 285 (מפי השופט מצא). בה-בעת, משנתקיימו נסיבות המצדיקות הטלת הוצאות על עורך-הדין, אין מניעה כי בית-המשפט יעשה מעשה. כך, למשל, מקום בו נגרמו הוצאות גם לבית-המשפט גם לצד שכנגד - הוצאות יתירות שבית-המשפט והצד שכנגד נשאו בהן אך בשל מעשה בלתי-ראוי שעשה עורך-דין - ראוי שישא בהוצאות עורך-הדין עצמו ולא מרשהו. ראו, למשל: פרשת רקביץ, שם, 739 (מפי השופט חיים כהן); פרשת פרלוב, שם, 799. כך גם מקום שעורך-דין עומד למיכשול על דרך פעילותו התקינה והראויה של בית-המשפט. הטלת הוצאות אישית על עורכי-דין נועדה, בין השאר, להטיל מרות ומשמעת על הנוטלים חלק בהליכי בית-המשפט (ראו והשוו: פרשת שצ'ופק, שם, 606-605, מפי השופט לנדוי; פרשת רקביץ, שם, 742-741, מפי מ"מ הנשיא השופט אגרנט); שיידעו עורכי-דין פורצי-גדר מה ראוי כי יעשו או לא יעשו, וימנעו עצמם מעשות מעשים אשר לא ייעשו ומחדול מחדלים אשר לא ייחדלו. השוו: המר' 373/60 טרכטנגוט נ' הוניגמן, פ"ד יד(3) 1973, 1974; ע"א 415/70 אליהו נ' נציגות הבית המשותף, פ"ד כה(2) 139, 140. 19. אכן, בצד חובתו כלפי מרשהו חב עורך-הדין חובה לבית-המשפט; וכלשונה של הוראת סעיף 54 לחוק לישכת עורכי-הדין, תשכ"א1961- (חוק הלישכה): "במילוי תפקידו יפעל עורך-דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית-המשפט לעשות משפט." ראו עוד: כללים 2 ו32- לכללי לישכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו1986-. עורך-הדין הוא החוליה המקשרת בין הלקוח לבין בית-המשפט, ובמעמד-ביניים זה שקנה נושא הוא בחובות גם כלפי לקוחו גם כלפי בית-המשפט; כלפי בית-המשפט, קרא: כלפי מערכת המשפט. עורך-הדין מהווה חלק בלתי-נפרד ממערכת המשפט והצדק - "קצין בית-המשפט" הוא - והצורך המובנֶה לסינכרוניזציה בין אבריה השונים של המערכת, מטיל עליו חובות כלפי מערכת המשפט. כך, למשל, על עורך-הדין לנהוג כבוד בבית-המשפט (כשם שחובה היא המוטלת על בית-המשפט לנהוג כבוד בעורך-הדין), לנהל דרכיו ביושר ובדרך ארץ, לדבר אמת, להימנע מהטעייה, ועל דרך הכלל לסייע לבית-המשפט לנהל את המשפט באורח יעיל והוגן. ראו והשוו: ג' קלינג, אתיקה בעריכת דין (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, תשס"א2001-) 350-349. אמרנו על-כך בבג"צ 4495/99 הסניגוריה הציבורית המחוזית נ' ועדת הערר, פ"ד נג(5) 625, 632-631: עורך-דין אינו אך טכנאי-משפט, אדם שמילא את כרסו חוכמה ודעת ויודע הוא להשיב לעניין על שאלות חוק ומשפט שהוא נשאל. מקצוע עריכת-דין טובל כל-כולו בערכים: בנאמנות, בהגינות, בהוגנות, ביושר, באמירת אמת, בנימוס, בכבוד לזולת. אכן כן: עורך-דין חב נאמנות כפולה: גם למרשו גם לבית-המשפט, אלא שעל נאמנות כפולה זו עמד הנשיא זמורה בפרשת מנזר סנט וינסנט דה פאול (שם, 676), ואלה דברים השמיענו עליה: כלל זה דורש נאמנות כפולה מאת עורך-הדין, הן כלפי שולחיו הן כלפי בית-המשפט. אין סתירה ביניהן. ... מי שאינו מסייע לבית-המשפט להשליט צדק, אינו מסייע אף לשולחו. אדרבא - הוא מזיק לו. ראו עוד: עמ"מ 11/55 עו"ד פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י 879, 892 (מפי מ"מ הנשיא השופט ש"ז חשין); חיים ה. כהן, "'דילמה' של אתיקה - ותשובתה", הד המשפט (ינו', 1957) 78; י' אולשן, נשיא בית-המשפט העליון, "תהא עצתכם כנה!" (דברים בטכס סמיכת עורכי-דין), הד המשפט (דצמ', 1956) 68; טלגוניוס, "דילמה של אתיקה", הד המשפט (דצמ' 1956) 57; פרופ' חיים ה' כהן, "Fiat Iustitia", "הפרקליט", גליון מיוחד לכבוד 25 שנים ללישכת עורכי-הדין, תשמ"ז1987-, 47, 48. כך אף בפרשת הסניגוריה הציבורית המחוזית (לעיל). לאחר שעמדנו על הערכים שמקצוע עריכת-דין טובל בהם (ראו לעיל), הוספנו ואמרנו דברים אלה: ערכים אלה, ושמירה נאמנה עליהם ... רק אם מתקיימים הם בעורך-דין פלוני ניתן לומר עליו כי עשוי הוא ליתן למרשו "ייצוג הולם". באותה רוח דיבר אלינו השופט הלורד ריד (Lord Reid) בפרשת Rondel v. Worsley [1969] 1 A.C. 191, 227- 228: Every counsel has a duty to his client fearlessly to raise every issue, advance every argument, and ask every question, however distasteful, which he thinks will help his client’s case. But, as an officer of the court concerned in the administration of justice, he has an overriding duty to the court, to the standards of his profession, and to the public, which may and often does lead to a conflict with his client’s wishes or with what the client thinks are his personal interests. Counsel must not mislead the court, he must not lend himself to casting aspersions on the other party or witnesses for which there is no sufficient basis in the information in his possession, he must not withhold authorities or documents which may tell against his clients but which the law or the standards of his profession require him to produce. ראו עוד: [1999] Q.B. 18; [1997] 1 ALL ER 614. Vernon v. Bosley על כל אלה נֹאמר: חובתו (ההיפותטית) של עורך-דין כלפי מרשו וחובתו כלפי בית-המשפט - חובתו כלפי בית-המשפט נעלה ועדיפה. 20. דבר אחרון. כפי שראינו (ראו לעיל, פיסקה 18) אחד הטעמים להטלת הוצאות אישיות על עורך-דין הוא הצורך להטיל מרות ומשמעת בהליכי בית-המשפט. ובלשונו של מ"מ הנשיא השופט אגרנט בפרשת רקביץ (שם, 741): "בנוסף למגמה הקומפנסטורית הזאת [בהטלת הוצאות על עורך-דין], עומדת מאחורי השימוש באותה סמכות גם זו שהטעימה השופט לנדוי בפסק-דינו [בפרשת שצ'ופק, המ' 183/52], היא המגמה המשמעתית." (ההדגשה במקור - מ' ח'). השופט חיים כהן סבר אחרת, שלדעתו אין מטילים הוצאות אישיות על עורך-דין אלא לשיפוי בעלי-הדין על הוצאות שנגרמו להם "במעשהו או במחדלו של עורך-הדין שלא על-פי הוראותיו של בעל-הדין או בידיעתו, ושהיה במעשה או במחדל כאמור משום רשלנות או משום התנהגות שלא כהלכה במילוי תפקידו." (פרשת רקביץ, שם, 738). ואמנם, יש הטוענים כי ענייני משמעת לא לשיפוטו של בית-המשפט ניתנו. לדעתם של אלה, אם אמנם נהג עורך-דין פלוני שלא כהלכה בהליכי בית-המשפט, ענין הוא ללישכת עורכי-הדין לענות בו, וכך תעשה הלישכה - אם ייראה לה הדבר - בהליכי משמעת כקבוע בחוק הלישכה. ואולם אל-לו לבית-המשפט לפלוש לשדהָ של הלישכה וליטול לעצמו סמכויות שהוענקו לזולתו. 21. דעתי היא כדעתם של השופטים אגרנט ולנדוי, וזו היא ההלכה בישראל מאז-ומקדם; ראו דברי מ"מ הנשיא השופט אגרנט בפרשת רקביץ, שם, 743. שופט היושב על-כס נדמה בעיניי לקברניט של אניה או לקברניט של מטוס, וכמותם של אלה - כל אחד מהם במקומו - כן הוא שופט, שהאחריות לתקינות ההליכים ולהשלטת סדר ומשמעת בבית-המשפט מוטלת על שיכמו. האחריות מוטלת על שיכמו, והאחריות תלוּוֶה בסמכות להשליט מרות ולעשות את הניתן והראוי לתקינות ההליכים. כך הן, למשל, סמכויות בית-משפט הקבועות בסעיפים 69, 72, 73 ו73-א לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-. אחד מיובָלֶיה של אותה סמכות הוא הכוח לחייב עורך-דין בהוצאותיו של הליך פלוני. 22. ומשאמרנו כל דברים שאמרנו, לא נעשה מלאכתנו שלמה אם לא נוסיף ונאמר עוד זאת: אכן-כן: חובותיו של עורך-הדין כלפי בית-המשפט נעלות ועדיפות הן על חובותיו (ההיפותטיות) כלפי מרשהו. ואולם גם זו אמת, שלעת קביעת חובותיו של עורך-הדין כלפי בית-המשפט - בקביעתן של החובות ובהצבת גבולותיהן סביב-סביב - הזהירה ומזהירה ההלכה עצמה היטב-היטב שמא תחרוג מן התחומים הראויים לאותן חובות. החובות וגבולותיהן נקבעו איפוא, מעיקרו של דין, תוך מודעוּת לחובותיו של עורך-הדין כלפי מרשהו, ותוך זהירות והקפדה ששדה לא תיכנס בשדה, קרא: שחובות אותן חב עורך-הדין לבית-המשפט לא תפלושנה לשדה חובותיו של עורך-הדין כלפי מרשהו. 23. בהקשר כולל זה יש להבין ולפרש את סמכותו של בית-המשפט להטיל תשלום הוצאות על עורך-דין אישית. הטלת הוצאות אישית מהווה אחת מן הדרכים בהן מביע בית-המשפט מורת-רוח מהתנהגותו של עורך-הדין, התנהגות אשר פגעה בחובתו כלפי בית-המשפט. ראו והשוו: פרשת שצ'ופק, שם, 605; פרשת מנזר סנט וינסנט דה פאול, שם, 675; פרשת רקביץ, שם, 743-742 (מפי מ"מ הנשיא אגרנט). וכך, בתיתנו דעתנו לחומרה הנודעת למעשה של הטלת הוצאות אישית על עורך-דין, חובה היא המוטלת על בתי-המשפט להקפיד על שמירת יחס נאות - יחס מידתי ראוי - בין פגימה שפגם עורך-הדין בהליכים לבין שימוש בסנקציה לא-נעימה זו של הטלת הוצאות אישית. 24. ולענייננו-שלנו. בזוכרנו כי אך במקרים נדירים יטיל בית-משפט הוצאות אישית על עורך-דין, ספק אם אמנם נתמלאו בענייננו אותם תנאים מוקדמים הנדרשים לחיובו של המערער בהוצאות. גם אם אמרנו שהמערער לא מילא כנדרש אחר החלטת בית-המשפט מיום 12 ביוני - ולא אמרנו כך - דומה כי היה זה בשל אי-הבנה; לא מפאת זלזול, לא בשל כוונת זדון ולא בניסיון לשבש את פעילות בית-המשפט. נזכור שהמערער היה בא-כוחו של התובע, והיה זה התובע אשר היה מעוניין להמשיך בשמיעת המשפט. דומה עלינו כי ההחלטה להטיל הוצאות אישית על המערער חרגה מן המקובל. שתי הערות אחרונות 25. בתשובתה לערעור מציעה המדינה, לחלופין, כי נורה על החזרת הדיון לבית-המשפט המחוזי כדי לאפשר למערער להשמיע את דברו. הצעה זו אינה נראית לנו. ענייננו אינו מסוג העניינים שראוי להוסיף ולדוש בו, לא-כל-שכן ששמיעה מאוחרת ספק אם יהיה בה כדי להועיל. 26. בתשובתו לערעור הודיענו עורך-דין קופטי, המשיב מס' 2, כי משאיר הוא לשיקולנו את ההחלטה בענין ההוצאות שנפסקו לטובתו. אנו מחליטים כי דין החלטה זו יהא כדין החלטת חיובו של המערער לשלם הוצאות למדינה. סוף דבר 27. אנו מחליטים לקבל את הערעור ולבטל את ההחלטה אשר חייבה את המערער אישית בתשלום הוצאות למדינה ולמשיב מס' 2. ממון ששילם המערער למדינה או למשיב מס' 2, יוחזר לו כנדרש. בערעור זה, למותר לומר, לא יהיה צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין. היום, א' בחשון תשס"ב (18.10.01). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 00061850.G04 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444