בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
6180/98
בפני: כבוד השופט ת' אור
כבוד
השופט י' אנגלרד
כבוד
השופט ע' ר' זועבי
המערער: ריימונד
זאוש
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על פסק דין של בית המשפט המחוזי
בבאר-שבע
מיום 15.7.98 בת.פ. 513/95
שניתן
על ידי כבוד השופטים:
י'
פלפל, ר' אבידע, ד"ר א' גרוניס
תאריך
הישיבה: ג' בסיון תשנ"ט (18.5.99)
בשם
המערער: עו"ד סוזי שלו
בשם
המשיבה: עו"ד רבקה לוי-גולדברג
פסק-דין
השופט ע' ר' זועבי:
1. ת. מ. בת השבע עשרה ור. ק. בת הארבע עשרה
(להלן: "המתלוננות"), נהגו לבקר ולהתאמן בחוג קראטה לבני נוער במקלט
הסמוך לבית הספר ערבה באילת (להלן: "המקלט"). המערער ריימונד בן ברנרד
זאוש (להלן: "המערער") שימש כמאמן לחוג הקרטה, ואימן את המתלוננות.
2. על פי כתב האישום המתוקן הואשם המערער בארבעה
אישומים. במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי, בוטלו האישומים 1, 4 ונותרו האישומים 2,
3. המערער הורשע בביצוע מעשים מגונים ובבעילה אסורה בהסכמה, עבירות בניגוד לסעיפים
346(א), 346(ד) ו348-(א) לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן: "החוק").
בית המשפט המחוזי השית עליו עונש מאסר לתקופה של 18 חודשים לריצוי בפועל, ועוד 18
חודשי מאסר על תנאי. המערער משיג בפנינו הן על הרשעתו והן על חומרת עונשו.
3. המתלוננות סיפרו שבעת שהתאמנו אצל המערער, נהג
לעשות להן מסג' ולעסות להן את החזה. המתלוננת ת. מ. סיפרה כי כאשר התלוננה על
כאבים בשרירי הבטן, הכניס המערער את אצבעותיו לאבר מינה. המתלוננת ר. ק. סיפרה
שהמערער תוך כדי פעולת המסג' נגע באיבר מינה מעל לבגדים, ופעמים רבות נעשה הדבר
כאשר לא ביקשה את המסאג'ים ולא התלוננה על כאבים.
4. לטענת המערער, המתלוננות העלילו עליו והוא
מעולם לא ביצע בהן מעשים בעלי קונוטציה מינית, והוא ציין מספר סיבות שהיו לדבריו
הגורם לעלילות.
5. הכרעת הדין
בפתח הכרעת הדין תיאר בית משפט קמא את
השתלשלות האירועים, והתעכב על ניתוח עדויות המתלוננות, המערער ועדי ההגנה, ובמיוחד
על עדותו של עד ההגנה יראון כהן. בית משפט קמא האמין למתלוננות שהכחישו טענות
המערער וציין מפורשות כי המתלוננות עשו עליו רושם של עדות אמינות וכי ההגנה לא
הצליחה להוכיח שלמתלוננות היה מניע כלשהו להעליל על המערער. ובאשר לעדותו של עד
ההגנה יראון כהן, בית משפט לא נתן בו אמון מנימוקים שצוינו בהכרעת הדין.
6. באשר לטענת המערער שעדותה של ת. מ. היתה עדות
כבושה; בית המשפט המחוזי דן באריכות בשאלה זו וקבע כי אמנם הכלל הוא כי עדות
כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר משום שהכובש את עדותו חשוד מטבע הדברים על
אמיתותה, אך במקרה שבפנינו ניתנו על ידי המתלוננות מספר נימוקים לכבישת העדות
וההסברים שניתנו שכנעו את בית המשפט והבהירו על שום מה נכבשה העדות תקופה ארוכה.
בית משפט קמא האמין למתלוננת שהשיחה ששמעה ואשר התנהלה בין אביה לשוטר בידוסה,
בענין מעשים מגונים שהמערער ביצע כנגד ילדות אחרות, היא שגרמה לה לפתוח את סגור
ליבה ולהתלונן על המערער.
7. בית המשפט המחוזי קיבל גרסת המערער ועדי ההגנה
כי יש מקרים שבהם מאמן צריך לגעת במפשעת המתאמן או מתחת לבית השחי כאשר נתפס שריר
מסוים או במקרים דומים. יחד עם זאת קבע כי כאשר החדיר המערער את ידיו לתוך איבר
מינה של המתלוננת ת. מ. הוא לא עשה זאת להקלת כאב לאחר שקיבלה מכה, ולבטח לא היה
צורך ענייני ומקצועי המצדיק אירוע זה. בנוסף קבע בית המשפט, כי הנגיעות בקטינות
אכן היו כדי לספק את יצריו המיניים של הנאשם, ותמיכה לכך מצא בעובדה שחלק מהנגיעות
בשדיים היו מתחת לבגדים. מאחר שהאמין לחלוטין לגרסותיהן של המתלוננות, נפלה הגנת
המערער כי עשה זאת לצרכים מקצועיים.
8. טענות המערער
המערער טוען כי בית משפט קמא טעה בכך שקבע כי
דווקא שתיקתה הארוכה של המתלוננת מצביעה על דרגת אמינות גבוהה, שהרי בכך הוא מרוקן
מתוכן את כלל ה"עדות הכבושה" מדיני הראיות.
כמו כן, טוען הוא כי טעה בית המשפט בהרשיעו את
המערער בעבירות בהן הורשע, על סמך עדות יחידה.
עוד טוען המערער כי טעה בית משפט קמא בהרשיעו
כאשר לא הוכחו חלק מיסודות העבירות, לרבות יסוד המחשבה הפלילית אצל המערער.
לבסוף טוען המערער כי בית המשפט טעה בכך שלא
ייחס חשיבות לעובדה כי המתלוננת ר. ק. מסרה תלונתה עקב מסירת ההודעה של חוקרת
המשטרה על האירוע שהתרחש במקלט. מעובדה זו, לטענת המערער, יש להסיק כי עדותה של
המתלוננת הושפעה מהאווירה הכללית שמדובר באדם סוטה ומסוכן, והיא ייחסה למערער את
ביצוע המעשים המגונים בגופה רק משום ששמעה על החקירה שנפתחה נגדו.
9. ההכרעה בערעור
1. חלק ניכר מטענות המערער, הן בנימוקי הערעור
והן בפנינו, הוקדש לניסיון לערער את ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא ואת
קביעותיו בדבר מהימנות העדים.
בית משפט קמא סקר באריכות את עדותן של
המתלוננות, של המערער ושל עדיו, התייחס אליהן והגיע למסקנה שדברי המתלוננות אמינים
עליו.
2. טענתו הראשונה של המערער מתייחסת לסוגיית
ה"עדות הכבושה". אדון בטענה זו תחילה.
כאמור, המעשים שביצע המערער במתלוננת ת.מ.
נמשכו לטענתה במהלך 3 חודשים, עד אשר ארע האירוע האחרון שבו "הרחיק לכת"
המערער בהכניסו את אצבעותיו לאיבר מינה, אירוע אשר הביאה לחוש כי הגיעו מים עד
נפש. לאחר אירוע זה עזבה המתלוננת את המקום ולא שבה אליו. מאז, נצרה המערערת את
הסוד בליבה מסיבות אשר ידונו בהמשך, ורק לאחר שנתיים, עת שמעה שיחה בין השוטר
בידוסה לבין אביה בדבר תלונה שהוגשה כנגד המערער, פתחה המתלוננת את סגור ליבה
לראשונה, וגם אז לא סיפרה עדיין את אשר עולל לה המערער.
במקרים מסוג זה מתעוררת תמיד השאלה, כיצד זה
הנערה נשאה עמה במשך תקופה ארוכה בליבה את אשר ארע לה ולא גילתה דבר אלא בשלב
מאוחר. הדעת נותנת שמשא כבד מסוג זה תירצה לפרוק מוקדם ככל האפשר,
ו"כבישת" העדות על ידה, בהיעדר הסבר נאות, מעוררת חששות והיסוסים באשר
לאמיתותה.
"הכלל
הוא: עדות כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר, משום ש"הכובש עדותו" חשוד,
מטבע הדברים, על אמיתותה. זאת, כל עוד אין בפיו הסבר משכנע על שום מה נכבשה העדות
עת רבה, ומדוע החליט העד לחשפה. ניתן הסבר מתקבל על הדעת ל"כבישת"
העדות, רשאי בית המשפט ליתן בה אמון ולהעניק לה את המשקל הראייתי המתחייב בנסיבות
העניין" (ראה קדמי - על הראיות חלק ראשון, 1991, עמ' 261).
בית משפט קמא מצא כי בפיה של המתלוננת הסבר
מתקבל על הדעת לשתיקתה הארוכה. היא סיפרה כי חששה פן אביה יטול אקדח ויפגע במערער,
היא חששה פן המערער עצמו יפגע בה אם תדבר, וגם לקחה בחשבון את העובדה כי המערער
אדם מפורסם וידוע בעיר, וחששה שאם תתלונן לא יאמינו לה. כל ההסברים הנ"ל
נשמעו לבית משפט קמא משכנעים דים ובית המשפט נתן במתלוננת אמון ונתן לעדותה את
המשקל הראייתי המתחייב בנסיבות העניין.
הלכה ידועה היא כי אין מנהגה של ערכאת הערעור
להתערב בהתרשמות הערכאה דלמטה מן העדים אלא אם ראתה כי נעלם מעיני הערכאה הראשונה
חומר ראייתי מהותי, או שללא כל הצדקה, התעלמה הערכאה הראשונה מחומר כזה. לעניין זה
יפים דבריו של השופט בייסקי בע"פ 524/81, ששון נ' מדינת ישראל,
פ"ד לח(4) 275:
"אין
זה דרכה של ערכאת ערעור להתערב בהתרשמותו של בית המשפט... לבד ממקרים נדירים,
כשנתפס בית המשפט לטעות גלויה...".
כאמור, הסבריה של המתלוננת שכנעו את בית משפט
קמא שראה אותה והתרשם ממנה ישירות ובאורח בלתי אמצעי, ועל כן אינני רואה סיבה
להתערב בנקודה זו. מרגע שמצא בית המשפט כי יש הסבר מתקבל על הדעת לכבישת עדותה של
המתלוננת ניתן משקל ראייתי לעדות זו ושוב אין לייחס חשיבות יתר לאיחור כשהוא
לעצמו.
ראה לעניין זה קדמי, שם, עמ' 262:
"ניתן
הסבר מתקבל על הדעת - הן לעניין הכבישה והן לעניין ההחלטה לגלות - דין העדות כדין
כל עדות...".
למעשה, יכולתי להסתפק בדברים אלה, אך ראוי כי
אתייחס לטענת המערער גופא.
בית משפט קמא קבע כי דווקא שתיקתה הארוכה של
המתלוננת והעובדה שבחרה שלא להתלונן על המעשים שהנאשם עולל לה מצביעה על דרגת
אמינות גבוהה, וטענת המערער היא כי קביעה זו מרוקנת מתוכן את כלל "העדות
הכבושה". הייתי מוצא טעם בדבריו אלה של המערער אם מדובר היה בנסיבות אחרות.
אלא שבנסיבות המקרה שלפנינו, כאשר העדה ה"כובשת" עדותה היא המתלוננת אשר
בגופה בוצעו עבירות כה חמורות, הרי שהעובדה שבחרה שלא להתלונן על המעשים שהמערער
עולל לה אינה מצביעה כי ביקשה להעליל על הנאשם עלילת שוא.
3. טענתו השניה של המערער היא כי טעה בית המשפט
קמא בהרשיעו את הנאשם בשני אישומים שבכל אחד מהם עדות יחידה של המתלוננת ללא כל
תמיכה. כלל ידוע הוא כי עדות יחידה מספיקה לצורך הרשעה בפלילים:
"מנקודת
ראות כמותית, אין כל מניעה לבסס הרשעה בפלילים על-פי עדותו של עד יחיד, ותהא
העבירה חמורה ככל שתהא... ואכן, הכלל הוא: כל עוד זוכה עדותו של עד יחיד לאמונו של
בית המשפט ולמלוא המשקל הראייתי המתחייב מתוכנה - די בה כשלעצמה כדי לבסס הרשעה
בפלילים" (ראה י' קדמי, שם עמ' 243).
בעניין המונח לפנינו עומדות עדויות שתי
המתלוננות מול עדותו המכחישה של הנאשם. בית המשפט קמא האמין לשתיהן, ולא קיבל את
הכחשת הנאשם. גם כאן לא מצאתי סיבה להתערב. בנוסף לאמון הבלתי מסוייג שרכש בית
המשפט קמא לעדות שתי המתלוננות, מצא תמיכה לעדויותיהן ונימק זאת היטב והכל כנדרש
לפי סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א1971-.
אשר על כן, גם טענה זו של המערער, דינה
להידחות.
4. טענתו השלישית של המערער היא כי לא הוכחו חלק
מיסודות העבירה בניגוד לסעיף 346(א) לחוק - המערער אינו מפרט בפנינו אילו מיסודות
העבירה לא הוכחו לדעתו.
סעיף 346(א) דן בבעילת קטינה וחלופת האמצע שלו
עניינה בבעילת קטינה שמלאו לה שש עשרה שנים וטרם מלאו לה שמונה עשרה שנים, כאשר
הבעילה התבצעה תוך ניצולה של מערכת יחסים מיוחדת הקיימת בין הבועל לבין הקטינה
הנבעלת. מדובר ביחסי תלות, מרות, חינוך או השגחה.
בענייננו, לאחר שבית המשפט האמין לדברי
המתלוננת וקבע כי דברי אמת בפיה ולאור העובדה שמדובר בקטינה אשר יחסיה עם המתלונן
- יחסי מדריך-תלמיד, ללא ספק יחסי תלות הם, הרי שמתקיים היסוד הפיסי של העבירה.
נעיר רק לשם שלמות הדיון כי היעדרותה של
התנגדות ממשית מצד המתלוננת אינה פוטרת את המערער מאחריות, וכדבריו של י' קדמי,
בספרו על הדין בפלילים, חלק שני, מהדורת 1995, עמ' 772:
"'הסכמה'
של הנבעלת לבעילתה בנסיבות הקבועות בסעיף 346(א) לחוק העונשין - אינה פוטרת
מאחריות; הבעילה, לפי סעיף זה, הינה על-פי טיבה ב"הסכמה" - שאחרת היתה
באה בגדר אינוס לפי סעיף 345 לחוק העונשין;".
ואשר ליסוד הנפשי של העבירה - הסעיף אינו מציב
דרישה לקיומו של יסוד נפשי מסוים בהגדרת העבירה, ולכן די ב"מודעות" כלפי
רכיבי היסוד הפיסי. בענייננו, בוצעה העבירה בשעות ההדרכה, תוך שהמערער מנצל את
חולשתן של תלמידותיו ואת האמון שרכשו לו כמדריך וכאיש מקצוע, והפקידו את גופן
בידיו תוך שהן מאמינות כי יש לו הכלים לעזור להן בשעת כאבן לאחר אימון מפרך. עצם
עובדת ביצוע העבירה במסווה של הגשת עזרה מקצועית מצביעה על היות המערער מודע
למעשיו.
עיננו הרואות כי התקיימו יסודות העבירה בניגוד
לסעיף 346(א) לחוק, ואין לה לטענת המערער על מה לסמוך.
5. טענתו הרביעית של המערער היא כי לא הוכח יסוד
המחשבה הפלילית בעבירה בניגוד לסעיף 348(ד) לחוק. גם כאן, נעדרת דרישה להלך נפש
מסוים בהגדרת העבירה, ועל כן, די בעקרון ב"מודעות" כדי לבסס הרשעה לפיה.
יחד עם זאת, הסעיף נוקט בביטוי "תוך ניצול", המבטא ידיעה בדבר הקשר בין
מערכת יחסי התלות, מרות, חינוך או השגחה עם הסכמתה הלכאורית של הקורבן. על מנת
להראות כי התקיים היסוד הנפשי בענייננו די שנביא מדבריה של המתלוננת, אשר להם
האמין, כאמור, בית המשפט קמא ללא סייג, וכלשונה בעמ' 11 לפרוטוקול:
"הנאשם
אמר לנו, לתלמידיו, שאנחנו צריכים לסמוך עליו כיון שהוא המאמן שלנו, צריכים להאמין
לו, וגם כשנגע בי אמר לי...".
מדברים אלה ניתן לראות כיצד המערער באופן מודע
מנסה לרכוש את אמונם של תלמידיו, תוך שהוא מנצל את כוח סמכותו כמורה וכמדריך. די
בדברים אלה להראות כי התקיים היסוד הנפשי של העבירה.
6. ובאשר לטענתו האחרונה של המערער.
אכן, בעמ' 11 לפרוטוקול מעידה המתלוננת:
"בגלל
זה בהתחלה לא חשבתי שכל הנגיעות הן לא למטרת האימון, בהתחלה חשבתי שהנגיעות הן
למטרת הספורט והאימון ואחרי שנודע לי שהגישו תלונה נגד הנאשם במשטרה, אז התחלתי
להבין שזה לא מה שהיה צריך להיות".
המערער טוען כי מדברים אלה נראה ברורות כי
המתלוננת מושפעת מן המידע אודות מעשיו האחרים ומן האוירה הכללית, וזו הסיבה שייחסה
לו את המעשים המגונים. טענה זו אין בידי לקבל.
לאחר שנתן בית המשפט אמון בעדותה של המתלוננת
והגיע למסקנה כי המערער אכן ביצע את המעשים המתוארים, אין חשיבות לנקודת הזמן שבה
הבינה המתלוננת את טיבם של המעשים. המתלוננת, בשל גילה הצעיר ותמימותה, שגתה תחילה
בהבנת טיבם של המעשים שבוצעו בגופה, והעובדה כי הודתה בכך בפני בית המשפט קמא ללא
סייג רק מצביעה ביתר חוזקה על אמינות עדותה. העובדה כי המתלוננת אחרה להבין את
משמעותם של המעשים שנעשו בה על-ידי המערער, אין בה כדי לשנות מאופיים של המעשים
הנ"ל או כדי לפטור את המערער מהאשמה שביצעם.
אשר על כן, גם טענה זו דינה להידחות.
7. לאחר שבדקתי הכרעת הדין ועיינתי בחומר הראיות
שהובא בפני ובטיעוני בעלי הדין, לא מצאתי עילה לביטול המסקנות אליהן הגיע בית משפט
קמא.
אשר על כן דין הערעור על ההרשעה להידחות.
10. הערעור כנגד גזר הדין
הערעור מופנה, לחילופין, כנגד חומרת העונש.
המערער מעלה בפנינו נימוקים שונים, ביניהם עינוי הדין שעבר עקב שני האישומים
הנוספים שהוגשו כנגדו ולבסוף בוטלו, מצבו המשפחתי המיוחד הכרוך במצבה הנפשי
המעורער של אשתו, העובדה כי עברו הפלילי נקי, וכבישת עדותן של המתלוננות משך זמן
כה רב.
בית משפט קמא התייחס בגזר דינו לקולא בכל
הנסיבות אשר תוארו על-ידי המערער, ולאחר ששקל את אלה מחד, ואת חומרתם של המעשים
שהמערער ביצע מאידך, גזר על המערער 18 חודשי מאסר.
אשר על כן אני מציע לחבריי לדחות הערעור על
גזר הדין.
ש
ו פ ט
השופט ת' אור:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופט י' אנגלרד:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ע' ר' זועבי.
ניתן היום, ה' באלול תשנ"ט (17.8.99).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש
ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98061800.U04/אמ