יעקב בן שלוש נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6167/99 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6167/99 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' טירקל כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערער: יעקב בן שלוש נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 29.7.99 בע"פ 188/96 שניתן על-ידי כבוד השופטים ח' פיזם י' גריל וש' וסרקרוג תאריך הישיבה: ז' בתמוז תשס"ב (17.6.02) בשם המערער: עו"ד מירב נוסבוים ועו"ד רויטל גונן-ברוך בשם המשיבה: עו"ד נעמי גרנות פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטים פיזם, גריל ווסרקרוג) הרשיעו את המערער בעבירת רצח. הוא נדון בגין הרשעה זו לעונש מאסר עולם על פי סעיף 300(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. הערעור בפנינו נסב על ההרשעה. הרקע 2. ביום 20.6.96 בשעות אחר הצהריים נמצאה גופת אדם בסבך עצים סמוך לחומת בית החולים "מזרע" שליד עכו. בבדיקת המכון לרפואה משפטית נמצאו בגופה חמישה פצעי דקירה בבטן ובבית החזה שנגרמו על ידי חפץ בעל להב חד. בשל מצב רקבון מתקדם בו היתה נתונה הגופה לא נתאפשר לקבוע ממצאים לגבי עומק הדקירות ולא ניתן לקבוע אלו מהן היו קטלניות. בהעדר גורם אחר למוות, נקבע בחוות הדעת הפתולוגית כי מות המנוח נגרם מדימום עקב הדקירות. בכיס המכנסיים שעל הגופה נמצאה תעודת זהות של דניאל אדרי, אז כבן 34 שנים. על ידו נמצא שעון זהב, אשר זוהה על ידי אביו של אדרי כשעון של בנו. בדיקת DNA שנערכה בגופה והשוואתה עם נתונים גנטיים של הורי אדרי העלו כי קימת סבירות גבוהה שהגופה היא אכן גופתו של דניאל אדרי. בדיון בפני הערכאה הראשונה היתה מחלוקת בשאלת זיהוי הגופה. בית המשפט המחוזי הכריע במחלוקת זו בקובעו כי המנוח הוא דניאל אדרי. בהליך הנוכחי שוב אין מחלוקת על קביעה זו. המנוח נראה לאחרונה בחיים ביום 10.6.96 בשעות אחר הצהריים, כאשר יצא מבית הוריו בעכו, שם התגורר, ועמו מכשיר טלפון נייד. לא ידוע על איש שראה אותו לאחר מכן. אמו של המנוח העידה כי יצאה מהבית ביחד עם בנה. בסמוך לצאתם, צלצל מכשיר הטלפון הנייד של המנוח, והאם, שלא ידעה מיהו בעל השיחה האחר, שמעה את בנה אומר למתקשר כי חיכה לו, והוא אמר לאמו כי הוא הולך לשתות קפה עם חבר. לאחר הליכה משותפת כברת-דרך, נפרדו המנוח ואמו וכל אחד פנה לדרכו. יותר לא ראתה האם את בנה והוא נעלם ואיננו ממועד זה ואילך. בני המשפחה הגישו תלונה על היעלמות המנוח רק למעלה משבוע לאחר היעלמו. הגופה נמצאה לאחר למעלה משבוע ימים על ידי עוברי אורח בסמוך לחומת בית החולים "מזרע". בסביבות הגופה נמצאו צמיד זהב ("גורמט") ובצידו חוט אדום ותליון "חמסה" וכן שני בדלי סיגריות מסוג "פרלמנט ארוך" במרחק 10-15 ס"מ זה מזה. בדיקות DNA הראו כי על אחד מבדלי הסיגריות מצויים עקבות רוק השייכים למנוח, ואילו על האחר מצויים עקבות רוק של המערער. בזירה בה היתה מוטלת הגופה נמצאו גם כתמי התזת דמו של המנוח. על בדל הסיגריה המשוייך למערער נמצא כתם דם המשוייך למנוח. על יסוד חוות דעת מומחה, בית המשפט קבע כי מקום הימצא הגופה הוא גם זירת ביצוע עבירת הרצח. המערער יעקב (קוקו) בן שלוש, נעצר כחשוד בביצוע העבירה במהלך חקירה שהחלה שלא אגב אזהרה. הוא היה נתון במעצר קרוב לחודש ימים, ולאחר מכן שוחרר ונעצר בשנית כחודשיים וחצי לאחר מכן, והועמד לדין באשמת רצח המנוח. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 3. המערער חלק בבית המשפט קמא על זיהוי הגופה ועל מעורבותו בביצוע העבירה. טיעוניו על שני ראשיהם נדחו והוא הורשע ברצח ונדון למאסר עולם. אלה הממצאים העיקריים בפסק דינו של בית המשפט המחוזי: (א) הגופה שנמצאה ביום 20.6.96 בסבך עצים סמוך לחומת בית חולים "מזרע" בערך זוהתה כגופת המנוח, בין היתר, באמצעות בדיקות ד.נ.א. (ב) הגופה נמצאה כשהיא דקורה בחמישה פצעי דקירה בבית החזה ובבטן; סיבת המוות נעוצה בפצעי הדקירות בהן נדקר המנוח. (ג) ביום 12.6.96 נתקבלה הודעה אנונימית במשטרה על הימצאות גופה באיזור. היא נמצאה במצב של רקבון מתקדם שמונה ימים לאחר מכן. (ד) המנוח יצא מבית הוריו ביום 10.6.96 בין 16:30 ל-17:00 ומאז לא נראה עוד ולאיש לא היה קשר עמו לאחר יום זה. (ה) בסמוך ליציאתו מן הבית השיב המנוח לשיחת פלאפון, ממנה עלה על פי עדות אמו, כי נקבעה פגישה בינו ובין המטלפן. (ו) בשעה 16:49 של אותו יום, ה-10.6.96, התקשר המערער אל המנוח, לאחר שקודם לכן, בשעה 15:24 התקשר המנוח למערער (ת/91, ת/99, עדות ארז שחר, עמ' 238-239). לאחר מועד זה לא נתקיימה כל שיחה מהפלאפון של המנוח, ונסיונות בני המשפחה להתקשר למנוח מאוחר יותר נכשלו. אמו של המנוח העידה כי ביציאתו מן הבית, ענד המנוח שעון על ידו ושרשרת על צווארו והיה קשור על פרק ידו חוט אדום לסגולה. אביו זיהה שעון בצבע זהב שהורד מן הגופה לאחר שנתגלתה. (ז) סמוך לגופת המנוח ולכתמי הדם שלו שנמצאו בזירה, נמצאו שני בדלי סיגריות מסוג פרלמנט ארוך, סמוכים זה לזה. על פי הד.נ.א. שנלקח מן הבדלים, ניתן לשייך בדל סיגריה אחד למנוח ואת השני למערער. על פי חוות דעת מומחי הד.נ.א., לא יכול להיות ספק שהמערער היה בזירת העבירה, והעובדה שנמצאו שני בדלי סיגריות המשוייכים למנוח ולמערער מצביעה בסבירות גבוהה מאד כי המערער והמנוח היו יחדיו בזירת העבירה. בית המשפט קובע כי סמיכות שתי הסיגריות זו לזו כשהאחת משוייכת לנאשם והשניה למנוח בסמוך לכתמי הדם של המנוח הפזורים מסביב קושרת את המערער לזירת העבירה ולהמתת המנוח. גרסה כבושה של המערער לפיה הוא מכיר את הזירה ונהג לעשן בה סמים מדי פעם, ומכאן ממצאי הסיגריה המשוייכים אליו, נדחתה על ידי בית המשפט. (ח) גורמט השייך למערער נמצא בזירת הארוע. שני הורי המנוח מכחישים כל שייכות של הגורמט למנוח. הסברו של המערער למציאת הגורמט בזירה, לפיו הוא מסר אותו למנוח כפרעון חוב או כמשכון לחוב שהוא חב למנוח נדחה על ידי בית המשפט. בית המשפט סקר את הראיות השונות הנוגעות לענין הגורמט ודחה את הסבריו של המערער ועדיו בענין זה וקבע כי הגורמט שייך למערער ומציאתו בזירת העבירה הינה ראייה בעלת משקל משמעותי הקושרת אותו לרצח באורח ישיר. (ט) בין המנוח למערער נתקיימו קשרים, בין היתר, על רקע סמים. המערער סיפק סמים למנוח, וזה חב לו כספים על רקע זה. מדי פעם המערער היה לוחץ על המנוח לפרוע את חובותיו. על סמך עדויות שהושמעו, הביע בית המשפט את הסברה כי סביר להניח שמהערער הזמין את המנוח אליו ופגע בו והמיתו על רקע מחלוקות ביניהם בעניני כספים. כך מסכם בית המשפט המחוזי את מכלול קביעותיו לממצא של הרשעה: "התוצאה היא שהוכח מעל לכל ספק סביר שבאותו יום אחר הצהריים, בסמוך למותו של דני, הוא נקרא לפלאפון מפלאפון של הנאשם ויצא כנראה לפגישה עם הנאשם. באותו יום לקראת ערב, שהו הנאשם ודני בזירת העבירה, כאשר שם נמצאו סימנים מובהקים וסימני דם המוכיחים שהנאשם שהה ביחד עם דני בצוותא בזירת העבירה. עוד הוכח כי בזירת העבירה נמצאה גופתו של דני כשהיא דקורה, כאשר לא היה קשר לאף אחד עמו לאחר 10.6.96. בנוסף להימצאות הגורמט בזירה, תוך דחיית גרסת הנאשם, ישנן ראיות נוספות הקושרות את הנאשם לזירה ולעבירה שבוצעה. יש במכלול הראיות הנסיבתיות הנ"ל מערכת אשר מוכיחה מעל לכל ספק סביר כי הנאשם הוא אשר המית את המנוח". (פסקה 12 לפסק הדין). בית המשפט מצא כי מערכת הראיות הנסיבתית מחייבת מסקנה הגיונית אחת והיא – שלא נותר ספק סביר בדבר מעורבות המערער בביצוע הרצח. הוא מציין במיוחד את משקלן המצטבר של הראיות הבאות – שיחות הפלאפון ומועדיהן, הגורמט ובדלי הסיגריות שנמצאו בזירה וממצאי הד.נ.א. לגביהם, העדר הסבר סביר של המערער להימצאות ממצאים אלה בזירה. אשר להוכחת יסודות עבירת הרצח בכוונה תחילה, מצא בית המשפט כי אופן ביצוע ההמתה באמצעות 5 דקירות סכין ומיקום הדקירות בבית החזה ובבטן מעידים על קיום הכנה, החלטה להמית, וחזות מראש של התוצאה הקטלנית ורצון לגרום אותה. אשר ליסוד העדר הקינטור המוטל על התביעה להוכיחו, נקבע כי בנסיבות הענין יש לראות יסוד זה כאילו הוכח משהמערער לא טען את היפוכו של דבר, והגיע לזירה מצוייד בסכין, דבר המעיד כי ביצע את מעשה ההמתה בתכנון מראש ולא עקב התגרות ואובדן שליטה עצמית עקב כך. בכך יצאה המאשימה ידי חובתה להוכיח את יסוד העדר הקינטור שהוא שלילי באופיו. לאור כל אלה נקבע כי הוכחו יסודות עבירת הרצח בכוונה תחילה, המערער הורשע ונגזר עליו מאסר עולם. טענות הערעור 4. (א) עיקר ערעורו של המערער נסב על הטענה כי אין די ראיות לביסוס אשמתו בעבירת רצח. בפרטי הדברים הוא טוען כי אין לייחס משקל ראייתי לשיחות הטלפון בינו לבין המנוח שכן מעולם לא הכחיש את קיום הקשר ביניהם; לענין הגורמט ובדלי הסיגריות שנמצאו בזירה הוא טוען כי אלה קושרים אותו, לכל היותר, למקום בו נמצאה הגופה, אולם לאו דווקא למעשה הרצח, שכן מדובר במקום בו נהג לבקר לצורך עישון סמים, ואין בהיותו שם כדי להעיד על מעורבותו בעבירת הרצח. אשר לגורמט, נטען כי יש לייחס חשיבות מיוחדת לעובדה כי המערער העלה מיוזמתו את זיקתו לתכשיט בחקירתו במשטרה עוד ב-27.6.96, בטרם נחשד ברצח, וכאשר נחקר עדיין בלא אזהרה. לטענתו, העובדה האמורה מעידה על תום לבו, שכן אילו היה הרוצח, היה מנסה ככל יכולתו להרחיק עצמו מכל קשר לפריט רכוש זה. הסברו למציאת הגורמט במקום הוא כי הוא נמצא ברשות המנוח לאחר שנמסר לו על ידי המערער בשל חוב כספי שהמערער חב לו, אשר אותו לא יכול היה לפרוע. לטענתו, מאוחר יותר סירב להגיב לשאלות החוקרים בענין הגורמט בחקירתו מיום 7.10.96 מאחר שאיבד אימון בהם, אולם אין ללמוד דבר לענין אשמתו מסירובו לשתף עמם פעולה. עוד הוא טוען כי אין בגרסתו האמורה, לפיה המנוח הוא זה שנתן לו הלוואה, כדי לעמוד בסתירה לעובדה שהוכחה לפיה המנוח ביקש כסף מהוריו כדי לממן הפלה לחברתו, ומכאן ניתן להסיק כי היה חסר אמצעים ולא היה יכול ליתן הלוואה. נטען כי גרסת המערער מתייחסת למועד מוקדם מזה המתואר כאן, והוא מצביע על מקורות כספיים אפשריים של המנוח למימון ההלוואה שנתן לו בזמנו, שבהקשר אליה מסר לו את הגורמט. אשר לבדלי הסיגריות שנמצאו בזירה – אלה מעידים שהמערער נכח בזמן כלשהו בזירה, אך אינם קושרים אותו לביצוע הרצח. (ב) עוד נטען בערעור כי אין יסוד לקביעת בית המשפט לפיה סירב לצאת לזירה עם החוקרים ולהודות שהיא מוכרת לו עד שלב הביקור במקום מטעם בית המשפט. לדבריו, זירת הארוע לא הוצגה לו עד אותו שלב, ולכן לא היתה בידיו הזדמנות להודות שהיא מוכרת לו. בשלב מתקדם יותר של החקירה סירב לשתף פעולה עם החוקרים כי איבד את אימונו בהם. אולם כבר בראשית החקירה קשר עצמו לאיזור כשסיפר שהוא נוהג לדוג בסביבה, ומטעמים מובנים לא הודה כי פנה לבדו למקום הזירה כמסתור לצורך שימוש עצמי בסמים. (ג) לא הוכח מניע לרצח, וכיווני חקירה אפשריים נגד חשודים אחרים לא נבדקו. (ד) יסודות עבירת הרצח בכוונה תחילה לא הוכחו ונסיבות ההמתה אינן ידועות. לא ניתן לקבוע כיצד הגיע לידי הרוצח החפץ ששימש לדקירת המנוח לצורך הוכחת יסוד ההחלטה להמית וההכנה, וכן אין יסוד לקביעה כי התביעה עמדה בנטל ההוכחה בדבר העדר קינטור מצד המנוח. לכן, אפילו ייקבע כי המערער המית את המנוח, יש להרשיעו בהריגה ולא ברצח בכונה תחילה. טענות המשיבה 5. טוענת המשיבה, כי יש בממצאי בית המשפט כדי לבסס היטב את הרשעת המערער במעשה הרצח ומכלול קביעות פסק הדין אינו מותיר ספק סביר בדבר אחריותו למעשה. באת כח המשיבה ביקשה ל"עבות" את קביעותיו המפלילות של בית המשפט המחוזי בפרטים נוספים העולים מן הראיות אשר, לטענתה, יש בהם כדי לחזק את מסקנותיו. גם אם הפרטים האמורים שזורים בחומר הראיות ועולים ממנו, לא ראיתי מקום וצורך להתייחס אליהם בערעור, להוציא אותם עניינים שההגנה עצמה העלתה. די בעיקרי התשתית הראייתית שעל יסודה הרשיע בית המשפט קמא את המערער, ואין צורך בנסיבות הענין בהישענות על פרטים נוספים שלא עמדו ביסוד פסק הדין המרשיע, גם אם ניתן לדלותם מחומר הראיות, וזאת מחשש לפגיעה בזכות המערער להגנתו. אלה עיקרי טענות המשיבה: מכלול הראיות הנסיבתיות אינו מותיר ספק ביחס לאחריות המערער לרצח. מבין הראיות הנסיבתיות עומדת המשיבה, בין היתר, על התנהגותו המפלילה של המערער במהלך החקירה המשטרתית. היא מציינת כי המערער נמנע מלשתף פעולה עם חוקריו, לא השיב לשאלותיהם והתחמק מהם בטענות סרק, וכל זאת משלב מוקדם של החקירה. הודגשה גם התפתחות גירסת המערער ביחס להיכרותו עם המנוח: תחילה טען כי הקשר ביניהם הוא אקראי ורופף. לאחר מכן שינה טעמו ומסר כי הקשר ביניהם הדוק יותר ושוררת ביניהם ידידות, ומאוחר יותר, לאחר שהוזהר, סיפר כי פגש את המנוח פעמיים ביום היעלמו ובאותו יום אף מסר לו את הגורמט. התנהגות המערער בחקירה כמפורט לעיל, וסתירות הנאשם בתיאור קשריו עם המנוח הם בעלי משקל מפליל. כן מצביעה באת כוח המשיבה על כבישת גרסתו של המערער ביחס להיכרותו את זירת האירוע עד לשלב המשפט, אף שנשאל פעמים רבות על כך בחקירה והוזמן לצאת למקום עם השוטרים כדי להצביע עליה. עובדה זו שוחקת במידה רבה את הסבריו של המערער להימצאות בדלי הסיגריות המשוייכים אליו ולמנוח במקום הרצח. אשר לגורמט – התביעה מסכימה כי בית המשפט טעה כאשר לא ציין כי כבר בחקירתו הראשונה, ועוד בטרם הוזהר, הזכיר המערער ענין זה מיוזמתו. עם זאת, לגישתה, ליוזמה זו אין משמעות "מזכה" ביחס למערער אלא מקורה בחששו כי הצמיד שנותר זרוק בזירה יימצא שם על ידי החוקרים וישמש מקור להפללתו. לכן ביקש להקדים רפואה למכה ולמסור גרסה שתרחיק אותו מחשד. מעבר לכך נטען, כי לקשירתו לזירת הרצח של המערער די בממצאי הד.נ.א. על בדלי הסיגריות שנמצאו בזירה, והראייה בדבר הגורמט היא תוספת ראייתית שאינה חיונית להרשעה. ככלל, טוענת המשיבה,מכלול הראיות הנסיבתיות אינו מותיר ספק סביר ביחס למעורבות המערער במעשה ההמתה. ראיות אלה עונות על דרישות ההוכחה של כל יסודות עבירת הרצח בכוונה תחילה. הכרעה 6. בחנתי את טיעוני הצדדים בערעור, ובאתי לכל מסקנה כי הרשעת המערער בעבירת הרצח מושתתת על בסיס ראייתי איתן ואין מקום כי נתערב בה. ההרשעה מבוססת, בעיקרה, על שלושה אדנים: ראיות נסיבתיות בעלות אופי אובייקטיבי, ממצאי מהימנות שקבע בית המשפט ביחס לעדי ההגנה והתביעה, וגרסאותיו והתנהגותו של המערער. נבחן מישורי – ראיות אלה הן כשהם לעצמם והן כמכלול ראייתי אחד. הרשעה על בסיס ראיות נסיבתיות 7. ראייה ישירה מוכיחה עובדה מסוימת במישרין, באמצעות הצגת חפץ, מסמך, או עדות אדם אשר קלט אותה בחושיו. הראיה הנסיבתית נבדלת מן הראיה הישירה בכך שהיא אינה מוכיחה במישרין עובדה מן העובדות הטעונה הוכחה, אלא מוכיחה קיומה של נסיבה שממנה, על דרך היסק הגיוני, ניתן להסיק את דבר קיומה של העובדה הטעונה הוכחה. שתי צורות ההוכחה הישירה והנסיבתית הינן דרכים קבילות להוכחת עובדות. עליונותה של הראייה הישירה על פני הראייה הנסיבתית משתקפת בכך שנילווה לה אך יסוד אחד של קושי – החשש מפני שיקריות הראייה. קושי זה נילווה גם לראייה הנסיבתית, אולם לכך מצטרף קושי נוסף - הטעות האפשרית שבהיסק ההגיוני מהראייה הנסיבתית לעובדה שמבקשים להוכיחה, (Phipson, 0N Evidence, 2000, 1-06). "הראיה הנסיבתית פועלת, אפוא, בעקיפין: היא מוכיחה במישרין קיומה של "נסיבה", וזו משמשת בסיס לקביעת קיומה של "עובדה", על דרך הסקת מסקנות שבהגיון ובנסיון החיים" (קדמי, על הראיות, חלק שני תשנ"ט-1999, עמ' 579; ראה גם ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פד"י נו(5) 221, 227; ע"פ 411/84, מדינת ישראל נ' לביב, פד"י לט(1) 293, 302). וכך, הראיה הנסיבתית מוכיחה את הנסיבות ולא את העובדה הטעונה הוכחה, והליך קביעת הממצא העובדתי נעשה בדרך של הסקת מסקנה הגיונית מן הנסיבות שהוכחו בראיה ישירה. רק אם המסקנה המפלילה המוסקת מן הראיות הנסיבתיות גוברת באופן ברור והחלטי על כל תיזה עובדתית חלופית אחרת, כי אז ניתן לומר שהיא הוכחה מעל לספק סביר. עליה להיות המסקנה ההגיונית היחידה שניתן להסיק בנסיבות הענין, ודי באפשרות קיומה של מסקנה אפשרית אחרת שאינה רחוקה ודמיונית כדי להקים ספק סביר שדי בו לזיכויו של נאשם (ע"פ 543/79 נגר נ' מדינת ישראל, פד"י לה(1) 113, 141). תהליך הסקת המסקנה המפלילה מהראיות הנסיבתיות הוא תלת-שלבי: בשלב ראשון נבחנת כל ראייה נסיבתית בפני עצמה כדי לקבוע האם ניתן להשתית עליה ממצא עובדתי; בשלב שני נבחנת מסכת הראיות כולה לצורך קביעה האם היא מערבת לכאורה את הנאשם בביצוע העבירה. הסקת המסקנה המפלילה, היא תולדה של הערכה מושכלת של הראיות, המבוססת על נסיון החיים ועל השכל הישר (ע"פ 2799/98 סבאג' נ' מדינת ישראל, פד"י נג(3) 408). אין הכרח כי כל ראיה נסיבתית, כשהיא לעצמה, תספיק להרשעת הנאשם. המסקנה המפלילה עשויה להתקבל גם מצירופן של כמה ראיות נסיבתיות אשר כל אחת בנפרד אינה מספקת להפללה, אך משקלן המצטבר מספיק לצורך כך (בג"צ 2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה, פד"י נא 1, 15; ע"פ 524/77 מזרחי נ' מדינת ישראל, פד"י לב(2) 682, 685-6; ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל פד"י מז(2) 565, 570; ראה גם ע"פ 1688/99 הוכברג נ' מדינת ישראל, פד"י נו(4) 356; ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, שם; ע"פ 6351/99 אבו-טריף נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 346/02 אגבריה ואח' נ' מדינת ישראל (פסקה 12). בשלב שלישי, מועבר הנטל אל הנאשם לספק הסבר העשוי לשלול את ההנחה המפלילה העומדת נגדו. הסבר חלופי למערכת הראיות הנסיבתיות, העשוי להותיר ספק סביר ביחס להנחת ההפללה של הנאשם, די בו כדי לזכותו. בית המשפט מניח זה מול זה את התיזה המפלילה של התביעה מול האנטי-תיזה של ההגנה ובוחן האם מכלול הראיות הנסיבתיות שולל מעבר לכל ספק סביר את גרסתו והסברו של הנאשם (ע"פ 497/92 נחום (קנדי) נ' מדינת ישראל, תק' על' 95(3) 2068, פסקה 16). וכך, "כאשר בוחנים את מכלול הראיות הנסיבתיות, מפעיל בית המשפט, כאמור, את מבחני ההגיון ונסיון החיים.., דרך הבחינה לובשת צורה של תהליך מחשבתי שיטתי, אשר באמצעותו נבדקת כל ראיה בפני עצמה כדי להגיע להערכת מצב מסכמת: במסגרתה נקבעים הממצאים ונבדק כל פירוש אפשרי העולה מכל ממצא לחוד, וכן, לבסוף מכולם במקובץ. כך ממויינים הפירושים לכאן ולכאן וניתן להם המשקל הראוי. לאור מהותן של הראיות ומשקלן המצטבר, לאור הסבריו של הנאשם, אם ניתנו כאלה, וכן לאור כל היפותיזה סבירה אחרת, קובע בית המשפט אם יש מקום להסקת מסקנה חד משמעית שהיא ההגיונית היחידה לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם". (דברי הנשיא שמגר בפרשת נגר, שם, עמ' 140; ראה גם ע"פ 351/80 חולי נ' מדינת ישראל, פד"י ל"ה(3) 477, 484). על רקע כללים אלה נבחן האם הרשעת המערער עומדת במבחן כללי הראיות האמורים, קרי: האם יש בראיות הנסיבתיות כדי לבסס את העובדות אותן הן באות להוכיח, והאם הן לבדן או במשקלן המצטבר מצביעות על אחריות המערער לרצח, והאם יש בהסבריו לאותן ראיות כדי להעלות ספק סביר באשר למסקנה בדבר אחריותו, כמסקנה הגיונית אפשרית יחידה. תשתית הראיות הנסיבתיות להפללת המערער 8. תשתית הראיות הנסיבתיות מספקות את הבסיס המשפטי הנדרש להפללת המערער. הן בנויות מהנדבכים העיקריים הבאים: היעלמות המנוח ושיחות הטלפון האחרונות (א) המנוח נעלם ביום 10.6.96 בשעות אחר הצהריים. לא ידוע על איש שראה אותו בין החיים לאחר שעות אלה. ממכשיר הטלפון הנייד שלו לא נעשו שיחות לאחר אותו זמן ואמו העידה כי ניסתה להשיגו בטלפון הנייד אך הקו היה בלתי זמין (עמ' 32 לפרוטוקול) . על פי נתוני פירוט שיחות (ת/91, ת/99) יצאה שיחה ממכשיר הטלפון הנייד של המנוח לטלפון של המערער ביום היעלמותו בשעה 15:24. זו היתה השיחה האחרונה שיצאה ממכשיר זה.בשעה 16:49 יצאה שיחה ממכשיר טלפון נייד של המערער לטלפון של המנוח. אמו של המנוח העידה כי היא ובנה יצאו ביחד את הבית בזה אחר זה בסביבות השעה 16:30-17:00. על פי עדותה, בסמוך לכך צלצל מכשיר הטלפון הנייד של המנוח והוא שוחח עם אדם שאת זהותו לא הכירה. היא שמעה את המנוח אומר למתקשר כי חיכה לו, ובתום השיחה אמר לאמו כי הוא הולך לשתות קפה עם האדם שהתקשר אליו שהוא "חבר" (עמ' 31-2 לפרוטוקול). הודעה אנונימית, מציאת הגופה, ומועד המוות המשוער (ב) ב-12.6.96, מעט לאחר חצות, התקבלה במשטרה הודעה אנונימית על גופה שנראתה מספר ימים קודם לכן בסביבות הזירה. גופת המנוח נמצאה ב- 20.6.96. על פי הממצאים הפתלוגיים (עדות ד"ר היס, עמ' 287) מועד המוות התרחש כעשרה ימים קודם לכן. על בסיס זה נקבע כי מות המנוח ארע בסמוך להיעלמו. אין מחלוקת על כך בערעור ואין חולק עוד על כך שהגופה שנמצאה היא גופת המנוח. מיקום הרצח בזירת מציאת הגופה: (ג) בזירה בה נמצאה הגופה נמצאו מותזים כתמי דם של המנוח על קיר, על ענפי עצים, על קרקע, ועל פיסת קרטון שהיתה מונחת במקום. כן נמצא כתם דם על בדל סיגריה המשוייך למערער. על פי עדות איש מז"פ, רפ"ק אילן מלכה (עמ' 47, 347 לפרוטוקול) כתמי הדם המותזים מעידים על כך שדקירת המנוח נעשתה במקום הזירה. המערער אינו חולק על כך. פריטים הקשורים במערער בזירה: (ד) בזירה בסמוך לגופת המנוח נמצאו פריטים הקשורים ישירות למערער: גורמט זהב השייך לו ובדל סגריה מסוג "פרלמנט-ארוך" אשר על פי בדיקות ד.נ.א. נושא עקבות רוק של המערער, כן נמצא בדל סיגריה מאותו סוג עם עקבות רוק של המנוח. (למשקלם המכריע של ממצאי ד.נ.א. כראייה מפלילה ראה ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, שם; ובדומה לכך, לערכן הראייתי של טביעות אצבע בזירת העבירה – ראה ע"פ 517/86 ברוקס נ' מדינת ישראל, פד"י מג(3) 441, 447 ואילך; ע"פ 16/82 מלכה נ' מדינת ישראל, פד"י לו(4) 309, 316 ואילך) בדומה לדין החל לגבי טביעות אצבע, ישנם מצבים בהם ממצאי ד.נ.א. הקושרים נאשם לזירת העבירה עשויים להספיק להרשעתו בהעדר הסבר סביר בפיו להימצאו במקום בעיתוי המשוער של ביצוע העבירה. וכך, הימצאות בדל הסגריה בזירת הרצח, המשוייך באמצעות בדיקות ד.נ.א. למערער, כאשר לידו בדל סגריה דומה המשוייך למנוח, מניח תשתית ראייתית איתנה להרשעת המערער ברצח, אפשר שאף בלא ראיות נסיבתיות נוספות, ובלבד שאין בפיו הסבר המעלה ספק סביר באשר להימצאות הפריט המרשיע שם. כתם דם המנוח על בדל הסיגריה המשוייך למערער (ה) מן הממצאים וחוות הדעת המקצועיות שהוגשו כראיות עולה כי בדל הסיגריה שנמצא בזירה, המיוחס למערער, נמצא כשהוא מוכתם בדם. הדם מיוחס למנוח בהסתברות של 1 ל-302 (ת/113, ת/145 ועדות המומחית ענת גסט עמ' 317(23)). באת כוח המערער התייחסה לענין זה ולפיכך, אף שבית המשפט המחוזי לא התמקד במישרין בנקודה זו בפסק דינו, אין מניעה להתייחס אליה. פרט עובדתי זה מהווה חיזוק נוסף לעירובו של המערער בביצוע העבירה, על דרך קישור בדל הסיגריה עם מועד הרצח. מערכת היחסים בין המנוח למערער: (ו) על פי עדות העדה שוש מימון, חברתו של המנוח (עמ' 209 לפרוטוקול) המנוח חב למערער כספים בגין סמים שהלה סיפק לו, והמערער איים ולחץ עליו על רקע זה. בית המשפט מצא כי עדות זו מהימנה. התנהגות המערער בחקירה: (ז) חקירתו הראשונה של המערער במשטרה (תמליל ת/26) מיום 27.6.99 החלה כשיחה לצורך דליית חומר מודיעיני עוד בטרם הפך המערער חשוד בפרשה (עדות החוקר דוד אמיר עמ' 67, 70 לפרוטוקול). כשהחוקר הבחין שהמערער מעשן אותו סוג סיגריות שנמצאו בזירה, נמשכה חקירתו תחת אזהרה (ת/30 ות/31). יום לאחר מכן ב-28.6.96 סירב המערער לענות לשאלות החוקר בטענה שאינו חש בטוב (הודעה ת/80). גם למחרת סירב לשתף פעולה באותו נימוק למרות שנלקח לרופא שקבע שהמערער "בסדר" (ת/47). ביום 30.6.96 נחקר וסירב לענות לשאלות ולאחר מכן בחר לענות על שאלות מסוימות, ולבסוף שב וסירב לענות לשאלות וביקש שיירשם כי הוא אינו חש בטוב וימסור את מה שיש לו למסור בבית המשפט (ת/125א). ביום 2.7.96 שוב סירב לענות לשאלות (הודעה ת/81). ביום 11.7.96 סירב לענות לשאלות ושתק, ואף לא הסביר את סירובו (ת/82 ותמליל ת/84). ביום 12.7.96 הוקלטה שיחה בין המערער לראש צוות החקירה בה ניסה המערער לשכנעו שהוא חף מפשע (תמליל ת/132א). ביום 17.7.96 נחקר המערער על ידי ראש צוות החקירה וסירב לענות לשאלות בטענה שמה שהיה לו לומר אמר בחקירה הראשונה (ת/133א). ביום 23.7.96, בטרם היו בידי המשטרה תוצאות המעבדה, שוחרר המערער למעצר בית. ביום 7.10.96 שב ונעצר והוצגו בפניו כל הממצאים שנאספו נגדו. הוא סירב לשתף פעולה ונימק זאת בשורה של תירוצים (תמליל ת/40). בבית המשפט נימק את שתיקתו בכך שעומדים לתפור לו תיק; כי ביקש לראות רופא ומנעו זאת ממנו, וכי לא האמין בחוקרים שחקרוהו ולא הרגיש טוב (עמ' 461, 475, 480). שתיקתו של המערער החל משלב מוקדם ביותר בחקירה, כשהסבריו לשתיקתו קלושים, משקפת התנהגות שאינה מתיישבת עם חפות אלא ההיפך מכך: הוא מקרינה חוסר מהימנות והעדר הסברים סבירים, העשויים לעמוד כמשקל שכנגד לגרסה המפלילה שהונחה על ידי התביעה. סירוב נאשם לשתף פעולה בהליכי חקירה שבכוחם לתרום להוכחת חפותו עשוי לשקף התנהגות מפלילה. בהעדר הסבר תמים לסירוב, עשוי חוסר שיתוף פעולה כאמור לחזק את הראיות הקימות נגדו ואף להיות בעל כח ראייתי עצמאי, בבחינת ראייה נסיבתית, לחובת הנאשם: ראה פרשת מדינת ישראל נ' מקדאד, שם, פסקה 13; ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, פד"י לו(2) 85, 94-96; ע"פ 1301/92 מדינת ישראל נ' שוורץ , פד"י נ(5) 749, 760. הראיות הנסיבתיות שפורטו לעיל, בודאי בהצטברותן, יוצרות תמונה ראייתית המצביעה על מעורבות המערער ברצח. מסקנה זו מתבקשת, כפרי ניתוח הגיוני, ממערכת הנסיבות המתוארת, אשר, לכאורה, אינה מתיישבת עם אפשרות סבירה אחרת, אלא אם הסברי הנאשם מעלים ספק סביר באשר לכך. נבחן היבט זה. הסברי המערער למערכת הראיות הנסיבתית היכרות המערער עם המנוח 9. אחד ממישורי ההגנה שהציג המערער, צמד החשדות נגדו התייחס למידת היכרותו ואופי קשריו עם המנוח. בתחילת החקירה, ניסה המערער להרחיק עצמו באופן ברור מהמנוח, וציין כי היתה היכרות שטחית ביניהם, וכי פגש בו באקראי פעם אחרונה כשבועיים לפני היעלמו (תמליל, 26; עמ' 24-27 לפרוטוקול). עם התפתחות החקירה, וכאשר העמיק החשד במערער, הוא חשף בהדרגה קשר אמיץ יותר עם המנוח והודה כי היו קימים יחסי ידידות ביניהם אך הכחיש קשרי עסקים ביניהם וסיפר כי שלושה חודשים קודם לכן הילווה לו המנוח כסף אשר את חלקו החזיר באמצעות מתן הגורמט (ת/30). לאחר שהוזהר, הודה כי פגש במנוח ביום היעלמו פעמיים - לראשונה בצהריים בבית קפה בעיר, ולאחר מכן הגיע בסמוך לביתו, שם נתן לו את הגורמט על חשבון חובו. בתגובותיו של המערער בחקירה בענין טיב קשריו עם המנוח חלה התפתחות בהתאם לתחושותיו ביחס להתפתחות החקירה. התמורות הבולטות בגרסתו בכל הנוגע לקשריו עם המנוח פוגמות בהסברו בעניין זה ומחזקות את ראיות התביעה נגדו. הקשר של המערער עם זירת הרצח 10. טענת ההגנה העיקרית של המערער לצורך הרחקתו מביצוע הרצח מתייחסת לגרסתו בדבר הקשר הקודם שהיה לו עם זירת הארוע, על דרך הגעתו לשם, מדי פעם, לצורך עישון סמים ביחידות. כך הוא מסביר את הימצאות בדל-הסיגריה המשוייך אליו במקום הרצח. הסבר זה לא נתקבל על דעתו של בית המשפט קמא, ובדין כך. ראשית, והחשוב מכל, הימצאות שני בדלי סיגריות מאותו סוג, המשוייכים האחד למערער והשני למנוח (באמצעות ממצאי ד.נ.א.), כאשר על הבדל המשוייך למערער כתם דם המיוחס למנוח, אינו מותיר אפשרות הגיונית אחרת אלא שהשניים נמצאו יחדיו בזירת הרצח קודם לביצוע העבירה, עישנו יחדיו, ולאחר מכן בוצע מעשה ההמתה. האפשרות כי המערער היה במקום קודם לכן, עישן סיגריה והותיר אחריו את שאריותיה, ולאחר מכן, המנוח היה במקום בעיתוי אחר, עישן סיגריה מאותו סוג, נרצח על ידי מאן-דהוא, כאשר כתם מדמו ניתז על בדל-הסיגריה המשוייכת למערער, אשר היתה מוטלת במקום מבעוד זמן, היא אפשרות דמיונית שאינה מתקבלת על הדעת על פי מבחני השכל הישר. שנית, גרסתו של המערער בדבר היכרותו את הזירה היא גירסה כבושה, אשר עלתה לראשונה רק בעת הביקור במקום שנערך על ידי בית המשפט, אף שניתנו למערער הזדמנויות אינספור להעלותה בעת חקירתו במשטרה ולצאת לאיזור ולמסור את מלוא הסבריו לחשדות נגדו. יתר על כן, הוכח במשפט כי המערער נהג לעשן סמים בחברותא – עובדה המקעקעת את גרסתו כי חיפש מקום מסתור לעישון סמים בגפו. משקלם המצטבר של הטעמים האמורים שולל מכל וכל את הסבריו של המערער באשר לקשר הקודם שהיה לו עם זירת הרצח כטעם המרחיקו מחשד לביצוע העבירה. הגורמט 11. צמיד זהב השייך למערער נמצא בזירת הרצח בסמוך לגופה. לטענת המערער אין בכך כדי להצביע על נוכחותו בזירה, שכן הוא מסר למנוח את הצמיד ביום היעלמו ב-10.6.96 על חשבון פרעון החוב שהיה חיב לו ולכן סביר הוא שנמצא ליד הגופה. גרסה זו נדחתה על ידי בית המשפט כלא אמינה, ובדין כך. ראשית, נמצאו בה סתירות רבות בדבריו של המערער עצמו בעיתויים שונים. שנית, חברתו של המערער נאוה דהן, שלדבריה היתה נוכחת בעת העברת הגורמט למנוח, נקבה בעיתוי שונה לארוע זה, בהעידה כי התרחש כחודשיים וחצי או חודשיים לפני היעלמו, (עמ' 528, 533-4). המערער טען, לעומת זאת, כי מסר את הצמיד למנוח ביום היעלמו, ושלא בנוכחות חברתו; ועוד - הוכח כי המנוח היה חסר פרוטה ולכן לא ברור מהיכן יכול היה לתת למערער הלוואה; לעומת זאת, הובאו הוכחות לפיהן דוקא המערער הוא זה שנתן אשראי למנוח, ועובדה זו עשויה אף להוות מניע אפשרי לרצח. אכן הוכח, כי בסמוך להיעלמו ביקש המנוח מהוריו הלוואה של 2,500 ₪ לצורך מימון הפלה לחברתו. בהקשר לכך העידה גם האם כי בנה לא עבד, והתקיים מקצבת נכות ומכסף שהוריו נתנו לו (עמ' 36). חברתו העידה כי התקיים מקצבת ביטוח לאומי ומסיוע מהוריו (עמ' 210). על רקע עובדות אלה, גרסת המערער בדבר קבלת הלוואה מהמנוח בסכום נכבד ומתן הגורמט בהקשר אליה אינה אמינה. המערער טוען כי אילו אכן היה רוצחו של המנוח לא היה מתנדב להודות בשייכותו אל הצמיד והיה מנסה להרחיק כל קשר אליו. אין ממש בטענות אלה. לגורמט היו סימני איפיון יחודיים וניתן היה לזהותו בנקל כשייך למערער (ת/13; ת/77). הוא ייחודי בטיבו ובשתי תוספות שהוספו לו – חמסה וחוט אדום שנמצאו גם הם בזירה. יש להניח כי בשל חששו של המערער כי מישהו עלול לזהות את הגורמט שנותר בזירת הרצח כשייך לו הוא העלה מיוזמתו הסבר לכך, בתקוה כי הדבר יסיר חשד ממנו. אולם, לא היה בהסבר זה כדי להניח את דעת בית המשפט. אכן, הגורמט השייך למערער שנמצא בזירת הרצח מהווה ראייה מפלילה כשלעצמה, ובוודאי כך כאשר היא מצטרפת למכלול ראיות מפלילות נוספות אשר בהצטברותן יוצרות תמונה ראייתית מפלילה שלמה. עימות הראיות הנסיבתיות כנגד הסברי המערער 12. משקלן המצטבר של הראיות הנסיבתיות, ובכלל זה התנהגותו של המערער בחקירה שהיתה בעלת אופי מפליל, כשהן מעומתות כנגד גרסתו והסבריו של המערער, תומכות במסקנת בית המשפט המחוזי כי מעורבותו של המערער ברצח הוכחה מעבר לספק סביר, והיא מהווה מסקנה הגיונית יחידה מצירוף הנסיבות כפי שהוכח. על פי פלט שיחות הטלפון, המערער היה האדם האחרון ששוחח עם המנוח שיחה שבה נקבעה פגישה בין השניים ולאחר מכן המנוח נעלם ולא נראה עוד. לאור חוות הדעת הפתלוגית, ההודעה האנונימית למשטרה, היעלמו של המנוח ואי זמינות הטלפון שלו מצטמצם מועד המוות האפשרי ליום היעלמו ב-10.6.96 אחר הצהרים. בדל-הסיגריה שעישן המנוח, ובדל-הסיגריה שעישן המערער באותו מקום ומציאת כתם דמו של המנוח על בדל הסיגריה של המערער, מעידים על המצאותם המשותפת של השניים בזירת הרצח. הסברו הכבוש והבלתי סביר של המערער לסימני נוכחותו במקום אינו מתקבל על הדעת ואינו יוצר אנתי-תיזה בעלת משקל כנגד גרסת התביעה. לאלה מצטרפת העובדה בדבר מציאת צמיד הגורמט של המערער בזירה שלגביו הציג המערער גרסה שיקרית. לאלה מצטרפת התנהגותו המפלילה של המערער בחקירה, שהתאפיינה, בין היתר, בהתחפרות שבשתיקה ובאי שיתוף פעולה. זאת, מקום שהעדר מעורבות פלילית היה גורר באופן טבעי הצגת גרסה תמימה, מגובשת וברורה. על יסוד כל אלה, צדק בית המשפט המחוזי בהחליטו כי נתקיימה כאן שורה של ראיות נסיבתיות המצביעות, על פי מבחני הגיון ונסיון חיים, על אחריות המערער להמתת המנוח. כנגד ראיות אלה לא הוצגה על ידי המערער גרסה המעמידה אפשרות סבירה אחרת מלבד זו המצביעה על היותו אחראי למעשה הרצח. בנסיבות אלה, המסקנה ההגיונית והחד משמעית היחידה היא כי המערער הוא הרוצח, ולא נותר ספק סביר בדבר אשמתו (ע"פ 6527/94 עזיז נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 732, 735-6). הוכחת יסודות עבירת הרצח – יסוד ה"כונה תחילה" בעבירת הרצח 13. טוענת ההגנה כי גם אם הוכח שהמערער הוא האחראי להמתת המנוח, אין בסיס להרשעתו בעבירת רצח מאחר שלא הוכחו כל יסודות עבירת הרצח, שכן לא הוכח היסוד הנפשי הטמון בדרישת קיומה של כוונה תחילה בנאשם להביא למות הקרבן. דין טענות אלה של המערער להידחות. סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין קובע כי הגורם בכוונה תחילה למות אדם יואשם ברצח ודינו מאסר-עולם. המושג "כוונה תחילה" כהגדרתו בסעיף 301(א) לחוק מיוחס למי שהחליט להמית אדם "והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו". על התביעה להוכיח במסגרת עבירת הרצח בכוונה תחילה קיומה של החלטה להמית, הכנה, והעדר קינטור. לא נתקיים אחד מהם, ממילא לא נתגבש יסוד "הכונה תחילה" הנדרש לצורך עבירת הרצח, והאישום עשוי להיות מוחלף מרצח לעבירת הריגה. יסוד ההחלטה להמית וההכנה 14. ההחלטה להמית מחיבת קיום כונה במישור השכלי – חזות או ציפייה של התוצאה הקטלנית, ובמישור הרגשי – רצון או שאיפה להשיג את התוצאה הקטלנית. מנסיבות מעשה ההמתה ניתן ללמוד על כוונת העושה. זוהי החזקה שבהגיון שאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשהו, ואם לא נסתרה החזקה, ולו על דרך הטלת ספק סביר בדבר תחולתה, די בכך כדי להוכיח את כוונת הנאשם להמית את קורבנו (ע"פ 299/81 טטרואשווילי נ' מדינת ישראל, פד"י לו(1) 141, 149). מעשה ההכנה הוא האקט הפיסי שנועד להוציא אל הפועל את ה"כונה תחילה". לעיתים, אקט ההחלטה להמית וההכנה שלובים זה בזה במעשה ההמתה עצמו, עד שכמעט אין פסק זמן ביניהם, ולעיתים אין הם ניתנים להפרדה (ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פד"י נה(3), 459, 470). בענייננו, על קיום החלטה להמית והכנה להמתה ביחס למערער ניתן ללמוד מנסיבות הרצח ואופי הפגיעות בגופו של המנוח. מהות הפגיעות בגוף המנוח מעידות על כך כי היה בידי הממית מכשיר בעל להב חד שבו דקר את קרבנו מספר פעמים. מסקנה זו נסמכת על חוות דעת פתלוגית לפיה המנוח הומת על ידי דקירה במכשיר בעל להב חד שגרם לפצע חתך-שבר בעצם החזה ול-4 פצעי דקירה בבטן ובמותן של הקרבן (ת/111; עמ' 273 לפרוטוקול). המתה בדרך זו מעידה על קיום החלטה להמית ורצון להשיג את תוצאת המוות בקרבן. מספר הדקירות, מיקומן ותוצאות המעשים מצביעים על נטילה של סכין או מכשיר חד אחר ושימוש בו, כשקדמה לכך פעולת הכנה לצורך המתה. פעולת ההכנה כמעשה פיסי מוכחת, ככלל, על ידי הפעולות המהוות את מעשה הקטילה (ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פד"י מא(3) 617, 631). נסיבות הרצח ואופי הפגיעות בגופו של הקרבן, מצביעים על כי נתקיימו במערער החלטה להמית והכנה למעשה ההמתה של המנוח. העדר קינטור 15. על התביעה להוכיח יסוד של העדר קנטור לצורך גיבוש יסוד הכונה תחילה בעבירת הרצח. עליה להוכיח כי ההמתה נעשתה בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות בהן יכול הממית לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו. יש להוכיח כי מעשה ההמתה לא היה פרי אובדן שליטה עצמית עקב התגרות הקרבן בנאשם. ההלכה הפסוקה פירשה את העדר הקינטור כמרכיב בהגדרת העבירה, הכולל שני יסודות במצטבר: יסוד סוביקטיבי ויסוד אוביקטיבי. היסוד הסוביקטיבי בוחן את התנהגות הנאשם הספציפי - האם קדמה למעשה ההמתה התגרות והאם הקינטור השפיע עליו בפועל וגרם לו לאובדן שליטה עצמית, כך שלא יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו; היסוד האובייקטיבי מעמיד למבחן את השאלה האם אדם מן הישוב עשוי היה, בהיותו נתון במצבו של הנאשם, לאבד שליטה עצמית ולנהוג בדרך בה נהג (ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פד"י כד(1) 561, 579; ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פד"י מב(3) 383, 390; ע"פ 357/95 ויצמן נ' מדינת ישראל, פד"י נא(4) 577, 587; פרשת אליאבייב, שם, עמ' 471 ). הנטל להוכיח את יסוד העדר הקינטור מוטל על התביעה, אולם בהיות ענין זה מצוי בידיעתו המיוחדת של הנאשם, אם אין הוא מציג ראייה לקיומו האפשרי של קינטור, ובאין אחיזה בראיות לאפשרות קיומו של קינטור, יוצאת התביעה ידי חובתה בהבאת ראיות לגרימת המות (ע"פ 153/85 כהן נ' מדינת ישראל, פד"י מא(4) 51, 56: "אמנם מוטל נטל ההוכחה בנושא זה, כמו לגבי יתר האלמנטים של עבירת הרצח, על התביעה, וכל ספק בנדון יתפרש, בסופו של דבר, לטובת הנאשם, אולם מטבע הדברים, קיומו של קינטור הוא בידיעתו הספציפית של הנאשם, ועל כן מחובתה של ההגנה לפחות להציג ראיה כלשהי העשויה להצביע בכיוון קיומו האפשרי של קינטור מבחינה סוביקטיבית ואוביקטיבית כאחד. אם מועלית ראיה כזו, אזי מחובת התביעה לסתרה ולהפריכה, וכאמור, נטל ההוכחה רובץ אז עליה. אולם כאשר אין לפני בית המשפט כל ראיה בכיוון זה, שיוכל להסתמך עליה, ורק מוכח בוודאות שהנאשם אכן גרם למותו של הקרבן , אזי יצאה התביעה ידי חובתה גם בנקודה זו". ראה גם פרשת חרמון שם, עמ' 632, ופרשת עמוס נחום (קנדי), שם, פסקה 17 לפסק הדין. בענייננו, לא עלה מחומר הראיות כל קצה חוט של אפשרות כי להמתת המנוח קדמה התגרות מצידו כלפי המערער. מצד שני, עולה מן הנסיבות כי הנאשם השתמש בזירת הארוע בחפץ בעל להב חד, אשר עימו ביצע את הרצח, ועובדה זו מעידה על החלטה להמית ועל הכנה שלכאורה אינם מתיישבים עם מעשה המתה אגב קינטור. בנסיבות אלה, יצאה התביעה ידי חובתה בהוכחת ביצוע מעשה ההמתה על ידי המערער שנילוו אליו החלטה להמית והכנה, ויסוד העדר הקינטור משתלב בהוכחת יסוד "הכוונה תחילה" בהעדר כל טענה מצד המערער בדבר קיומו של קנטור והעדר כל רמז בראיות מתוכן ניתן ללמוד על כך. 16. סיכומו של דבר: הרשעת המערער ברצח בכונה תחילה של המנוח מעוגנת היטב בקביעות בית המשפט המחוזי, המתבססות על ראיות נסיבתיות, כפי שפורטו ונותחו בפסק הדין. אין מקום להתערב בהרשעה ולשנותה. משכך, יש לאשר גם את גזר הדין שהוטל על המערער – מאסר עולם – הנגזר מהרשעתו. אציע, איפוא לחברי להרכב לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט ת השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' טירקל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, ד' באלול תשס"ג (1.9.03). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 99061670_R03.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il