אירוטל בע"מ נ. סלקום ישראל בע"מ

החלטה בתיק רע"א 6165/15 בבית המשפט העליון רע"א 6165/15 לפני: כבוד השופטת א' חיות המבקשת: אירוטל בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. סלקום ישראל בע"מ 2. פלאפון תקשורת בע"מ 3. פרטנר תקשורת בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל- אביב יפו מיום 28.06.2015 בת.א. 53424-12-10 שניתנה על-ידי כבוד השופטת ת' אברהמי בשם המבקשת: עו"ד ד"ר שלמה כהן; עו"ד אמיתי שפירא; עו"ד ניב מורן בשם המשיבות: עו"ד טל בנד; עו"ד רן פוגל; עו"ד מורן כ"ץ פסק-דין בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת ת' אברהמי) מיום 28.6.2015 בה נדחתה בחלקה בקשת המבקשת להגשת ראיות נוספות בתביעה שהגישה נגד המשיבות. 1. המבקשת, חברה ישראלית פרטית, הייתה בעלים של פטנט שעניינו מערכת טלפונית בתשלום מראש (Prepaid telephone system) (להלן: הפטנט), אשר נרשם בישראל בשנת 1985 ותוקפו פג ביום 10.11.2005. לטענת המבקשת המשיבות - חברות התקשורת סלקום, פלאפון ופרטנר – הפרו את הפטנט ועל-כן היא תבעה אותן בבית המשפט המחוזי בעילה זו וכן בעילות של עשיית עושר ולא במשפט, גזל והפרת חובת חקוקה. בתביעתה עתרה המבקשת לסעדים כספיים בסך של 9,000,000 ש"ח וכן לסעד של מתן חשבונות. המשיבות מצדן דחו בהגנתן את טענות המבקשת וטענו, בין היתר, כי לא הפרו את הפטנט וכי הוא חסר תוקף. יצוין כי בשלב כלשהו הגישה אחת המשיבות הודעה נגד צד שלישי (חברת קומברס) אך זו נמחקה בהמשך. 2. ביום 12.1.2012 קבע בית המשפט המחוזי (השופט ג' גינת) כי הראיות בתביעה יוגשו בכל השאלות השנויות במחלוקת, למעט בנוגע לסעדים הכספיים ולמתן חשבונות, וכי "בעלי הדין יגישו ראיותיהם בחקירה ראשית בתצהיר/ים. התובעת [המבקשת] בתוך 60 יום מהיום והנתבעות [המשיבות] והצד השלישי בתוך 60 יום ממועד קבלת תצהירי התובעת. רשות לצד השלישי להשלים ראיותיו בכל הנוגע להליכי ההודעה לצד שלישי בתוך 30 יום נוספים ...". על קביעה זו חזר בית המשפט בהחלטתו מיום 12.7.2012 בה נתן תוקף להסכמה דיונית שהושגה בין הצדדים והוסיף וקבע כי ראיות הצדדים יכללו גם את חוות דעת המומחים מטעמם. המבקשת הגישה תצהיר אחד מטעם המנהל הכללי שלה, אלי נחייסי (להלן: נחייסי) וציינה ב"מודעה" שהגישה לבית המשפט כי התביעה מתייחסת להפרה של תהליך ועל כן לפי סעיף 50(ב) לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק הפטנטים) היא שומרת על זכותה להוסיף ראיות לעניין ההפרה לאחר שהמשיבות יגישו את ראיותיהן. המשיבות התנגדו לאמור ב"מודעה" ובית המשפט לא הכריע בשאלה. לאחר שהמשיבות הגישו את ראיותיהן ביום 9.10.2013 הגישה המבקשת ביום 23.1.2014 בקשה להגשת ראיות נוספות בה עתרה להגיש חוות דעת של פרופ' יצחק בירק כמומחה מטעמה (להלן: המומחה), העוסקת בעיקר בשאלה האם יש בפטנט משום חידוש אמצאתי, וכן בשאלה האם המערכות שמפעילות המשיבות "נופלות בגדר התביעות שבפטנט". עוד עתרה המבקשת להגשת תצהיר נוסף של נחייסי בו התייחס להצלחה המסחרית של כרטיסי חיוג בתשלום מראש. המבקשת טענה כי על המשיבות, כמי שסיפקו את שירותי הטלפוניה, להוכיח שלא הפרו את הפטנט וכן כי הן נושאות בנטל ההוכחה לפי סעיף 50(ב) לחוק הפטנטים. המבקשת הוסיפה וטענה כי נטל ההוכחה עובר למשיבות שכן מדובר ב"הודאה והדחה" וכי מכל מקום היא זכאית להגיש ראיות הזמה והפרכה לפי תקנות 158(א) ו-524 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי). עוד נטען כי לבית המשפט שיקול דעת להתיר ראיות נוספות וכי בהחלטותיו של בית המשפט מיום 12.1.2012 ומיום 12.7.2012 לא נשללה זכותה להגשת ראיות נוספות. המשיבות התנגדו לבקשה ובדיון שקיים בית המשפט ביום 17.5.2015 הסכימו המשיבות להגשת הראיות בכל הנוגע לשאלת תוקף הפטנט והתנגדו להגשת הראיות בסוגיות האחרות לרבות הפרת הפטנט. 3. בהחלטתו מיום 28.6.2015 קיבל בית המשפט המחוזי את הבקשה בחלקה ונוכח הסכמת המשיבות אישר את הגשת חוות דעת המומחה עד עמוד 24 (סעיף 41) והוסיף והתיר מטעם זה את הגשת תצהירו הנוסף של נחייסי. בית המשפט דחה את מותר הבקשה להוספת ראיות בקובעו כי נטל ההוכחה להפרת פטנט (להבדיל משאלת תוקף הפטנט) מוטל על בעל הפטנט, וכי אין למצוא בכתבי ההגנה בהליך טענות שיצדיקו להעביר את נטל הראיה, לרבות טענות הודאה והדחה. בית המשפט הוסיף, כי מתצהירו של נחייסי ומחומר הראיות בתיק עולה כי "התובעת [המבקשת] פרקה מעצמה במידה רבה את החובה להביא תשתית ראייתית בסיסית תוך שימוש בחומר שהיה אותה עת ברשותה והמתינה לקבלת ראיות הצד שכנגד" והוסיף וקבע כי לתובע בגין הפרת פטנט אין זכות מוקנית להעברת נטל הראיה לכתפי הנתבע ולצירוף ראיות ב"סיבוב" נוסף. אשר להסתמכותה של המבקשת על סעיף 50(ב) לחוק הפטנטים קבע בית המשפט כי סעיף זה עוסק ב"אמצאה שהיא תהליך לייצור מוצר" ואילו המבקשת עצמה מודה כי הפטנט הוא למתן שירות ולא "תהליך לייצור מוצר" ומכל מקום, כך נקבע, התנאים להעברת נטל ההוכחה על פי סעיף 50(ב) לחוק הפטנטים לא הוכחו. בית המשפט הוסיף וציין כי לרשות המבקשת עמדה שנה תמימה להכין תצהירים וחוות דעת מטעמה, לאחר שביקשה וקיבלה ארכות להגשתם, ואף ציינה בבקשות למתן ארכה כי היא מבקשת שהות לעיין במסמכי המשיבות טרם הגשת ראיותיה והכנת חוות דעת המומחה מטעמה. עם זאת, כך הוסיף וקבע בית המשפט, הסתפקה המבקשת בסופו של דבר בתצהיר קצר (שלושה עמודים ומחצה) של נחייסי המתייחס לכל הסוגיות העולות בתביעה ובהן הפרת הפטנט (אליה מתייחס נחייסי בחצי עמוד בלבד בתצהירו). בית המשפט בחן בפירוט את חוות דעת המומחה וציין כי המומחה מתאר בה בהרחבה את המערכת בה השתמשה כל אחת מן המשיבות ואין מדובר בראייה "פשוטה וטכנית" שבית המשפט יאשר את הגשתה וכי בחינה ראשונית מעלה כי יש בה חלקים שניתן היה להציגם כבר מלכתחילה ולא לאחר הגשת ראיות המשיבות. דבר זה מלמד, כך נקבע, כי אין לשלול את עמדת המשיבות לפיה המבקשת הגישה תצהיר לקוני בכוונת מכוון ובמטרה לעיין בראיות המלאות של המשיבות ולהציג את התייחסותה לאחר מכן, בניגוד להחלטת בית המשפט ולסדר הדין. בהתייחסו לטענת המבקשת כי לא היה בידיה "מידע ברור" על אופן פעולת מערכות המשיבות עד למועד קבלת ראיותיהן וכי במסגרת הליכי הגילוי הוצגו בפניה מסמכים ומידע גולמיים ובלתי ממוקדים, קבע בית המשפט כי טענה זו מעוררת קושי שכן המבקשת לא עתרה בעניין זה לבית המשפט בזמן אמת והמצהיר מטעמה אף הצהיר ללא סייג כי מערכותיהן של המשיבות "הפרו את הפטנט על ידי ביצוע התהליך המתואר בפטנט ככתבו וכלשונו". עוד קבע בית המשפט כי המבקשת לא תמכה את בקשתה בתצהיר אף שהעלתה בה טענות עובדתיות - מקצועיות והדבר מקשה על בחינת טענותיה ומשליך על תום ליבה. כמו כן קבע בית המשפט כי היענות לבקשת המבקשת עלולה להסיג לאחור את ההליך שהחל להתנהל בשנת 2010 ועוסק באירועים שהתרחשו לכאורה לפני כעשור, אך טרם החל בו שלב ההוכחות. לבסוף קבע בית המשפט כי המבקשת אשר נמנעה מלהציג מסכת ראייתית ברורה מטעמה הותירה את המשיבות "לגשש באפילה" בשלב הבאת ראיותיהן, אך עתה היא מבקשת לזכות ביתרון ולהגיש את ראיותיה בשלב מאוחר. הפער הגדול בין הראיות הדלות שהוצגו על-ידה בתחילת ההליך ובין הראיות שהיא מבקשת להגיש עתה "יוצר תחושה", כך נקבע, של ניסיון מצד המבקשת להפוך את נטל הראיה דה-פקטו, בניגוד להוראת בית המשפט וללא קבלת היתר לכך מראש ובנסיבות אלו היענות לבקשה להגשת ראיות יעביר מסר לא רצוי לפיו בעל דין יכול לכפות את רצונו על ההליך בשם "חקר האמת" ותוך ספיגת הוצאות בלבד. מטעמים אלו כולם דחה בית המשפט את הבקשה בחלקה וחייב את המבקשת לשלם למשיבות הוצאות בסך 28,000 ש"ח. 4. מכאן הבקשה שלפניי בה שבה המבקשת וטוענת כי הוכיחה לכאורה שהפטנט הופר ועל כן נטל ההוכחה עבר למשיבות וכי רק לאחר שאלו הגישו את ראיותיהן היה באפשרותה להתייחס לטענותיהן בהקשר זה. המבקשת טוענת כי לא היה עליה לתמוך את בקשתה בתצהיר שכן הטענות שהעלתה הן משפטיות וכי שגה בית המשפט בקובעו כי סעיף 50(ב) לחוק הפטנטים אינו חל בענייננו שכן הפטנט מגן על מוצר לא מוחשי. עוד טוענת המבקשת כי יש להעביר את נטל ההוכחה למשיבות שכן הן הודו כי סיפקו שירות Prepaid ללקוחותיהן ומדובר על כן ב "הודאה והדחה". המבקשת מוסיפה וטוענת כי מכל מקום יש לאפשר לה להגיש את חוות הדעת כראייה מפריכה. לחלופין טוענת המבקשת כי בית המשפט רשאי להתיר בכל שלב הגשת ראיה שהיא חיונית לחקר האמת, ובמקרה דנן מדובר בראיה מהותית למחלוקת בין הצדדים המכריעה את ההליך ועל כן יש לקבלה, וכי שגה בית המשפט בהעדיפו שיקולי פרוצדורה על פני "חקר האמת". 5. המשיבות מצידן סומכות ידיהן על החלטתו המפורטת של בית המשפט המחוזי ומוסיפות כי לא העלו טענות של "הודאה והדחה" שכן לא הודו בכל העובדות שבכתב התביעה ואין להתיר למבקשת להגיש ראיות מפריכות שכן כלל המידע שנדרש לה לצורך הגשת ראיותיה היה ברשותה טרם שהן הגישו את ראיותיהן. המשיבות מוסיפות כי התנהלותה הפסולה של המבקשת הסבה להן נזק שכן הן נאלצו ל"גשש באפילה" עת שקדו על הכנת ראיותיהן מבלי לדעת כיצד המבקשת עצמה מפרשת את הפטנט ומהן טענות ההפרה המדויקות שעליהן יש להשיב וכי המבקשת ערכה את ראיותיה ו"תפרה" את גרסתה באופן מכוון רק לאחר שנחשפה לראיותיהן והפרה בכך את האיזון העדין שיש לקיים בין הצדדים להליך המשפטי. למען שלמות התמונה יצוין כי המבקשת הגישה ביום 1.12.2015 בקשת רשות להגיב לתשובת המשיבות אליה צורפה התשובה וכן עשרה נספחים. בתשובה נטען כי גם אם טעתה בהתנהלותה עשתה כן בתום לב ומן הדין לאפשר לה להגיש את חוות דעת המומחה מטעמה. המשיבות מצידן עתרו למחוק על הסף את התשובה. 6. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה ואף בלא צורך להידרש לתשובה שביקשה המבקשת להגיש, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי ולדון בבקשה דנן כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. כמו כן החלטתי לקבל את הערעור. המבקשת מסתמכת בבקשתה, בין היתר, על סעיף 50(ב) לחוק הפטנטים. ספק בעיניי אם הסעיף הנ"ל חל על הפטנט נושא הדיון בענייננו. אך גם אם אניח לטובת המבקשת כי הוא חל אין בכך כדי להועיל לה. כפי שנפסק, המבקש לעשות שימוש בהוראות סעיף 50(ב) לחוק הפטנטים צריך להראות כי קיימת סבירות גבוהה לכך שהמוצר הזהה נוצר לפי התהליך המוגן וכי אין באפשרותו לברר במאמצים סבירים באיזה תהליך השתמש המפר. "רק בהתקיים שני התנאים הללו יעבור נטל ההוכחה אל המשיבים להראות כי לא הפרו את הפטנט" (ע"א 9248/03 Merck. Co. Inc. נ' אונפיארם בע"מ, פסקה 18 (30.4.2007)). כפי שקבע בית המשפט המחוזי, בצדק, המבקשת לא הוכיחה שתנאים אלו מתקיימים בעניינו. על כן אין מקום להסתמכותה על סעיף 50(ב) לחוק הפטנטים בשלב זה של הדיון. עוד יש לדחות את טענת המבקשת שעניין לנו במצב של "הודאה והדחה" או כי מדובר בראיות מפריכות (רע"א 1498/09 ‏אוחיון נ' גולדפינגר, פיסקה 6 (10.3.2009)). גם בהקשר זה מקובלים עליי טעמיו של בית המשפט המחוזי בהחלטתו ואין להתערב בהם. נותר, אפוא, לבחון האם למרות קביעות אלה היה מקום להתיר למבקשת להגיש את הראיות הנוספות. 7. על פי ההלכה הפסוקה על בעל הדין להביא את ראיותיו ב"חבילה אחת (תקנה 158(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי), אך לבית המשפט נתונה הסמכות לחרוג מכלל זה ולהתיר לבעל דין הגשת ראיות נוספות כאשר מדובר בראיה משמעותית הנושאת משקל של ממש לגילוי האמת וחשיפתה. בהקשר זה על בית המשפט להביא בחשבון, בין היתר, את אופי הראיה הנוספת; את השלב בו נמצא המשפט במובן זה שככל שהשלב מוקדם יותר תטה הכף אל עבר אישור הבקשה; האם בעל הדין יכול היה להביא את הראיות בשלב מוקדם יותר ומה הסיבה שלא עשה כן; ואת הנזק הדיוני שייגרם לצד המתנגד להגשת הראיה אל מול הנזק אשר עלול להיגרם למבקש אם תדחה בקשתו להגשתה (ע"א 579/90 רוזין נ' בן-נון, פ"ד מו(3) 738, 742-741 (1998); רע"א 2948/15 חוסין נ' רשות הפיתוח, פסקה 14 (1.7.2015) והאסמכתאות שם; רע"א 4579/15 כהן נ' אורון, פיסקה 8 (5.8.2015) והאסמכתאות שם; יוסף אלרון "קבלת ראיות שלא על פי סדר הדין" המשפט יב 15, 17 (2007)). הראיה אותה עותרת המבקשת להגיש היא, כאמור, חוות דעת מומחה הדנה בשאלת הפרת הפטנט על-ידי המשיבות ובמובן זה מדובר באחת הראיות המהותיות אם לא בראיה המהותית ביותר אשר באמצעותה בכוונת המבקשת להוכיח את תביעתה, ובלשונה של המבקשת - "לא ניתן לנהל משפט על הפרת פטנט ללא ראיות מהותיות המתייחסות להפרה" (פסקה 37 לבקשת רשות הערעור). הגשת חוות הדעת היא חיונית, אפוא, לחשיפת האמת ולהכרעה בהליך דנן. אשר לשלב בו מצוי ההליך, עולה מן הטיעונים כי שלב ההוכחות טרם החל ואף לא נקבעו מועדים לשמיעתן. שני הנתונים הללו מטים בעיניי את הכף אל עבר מתן ההיתר המבוקש. לעניין השלב שבו מצוי ההליך ציין בית המשפט כי מדובר בתביעה שהוגשה בשנת 2010 והגיעה העת לקדמה. אמירה זו בודאי נכונה וראויה היא אך בהקשר זה חשוב לזכור כי חלק מן הזמן שחלף עד כה בלא שההליך הוכרע נעוץ בטעמי בית המשפט ובהם, בין היתר, חילופי המותב בעקבות פרישתו של השופט גינת. כך אירע שהבקשה להגשת ראיות נוספות שהוגשה על ידי המבקשת בינואר 2014 נדונה והוכרעה רק במחצית שנת 2015 ולעת הזו, כאמור, טרם נקבעו כלל מועדים לשמיעת הוכחות. מורת הרוח שביטאו המשיבות וכן בית המשפט קמא נוכח התנהלותה של המבקשת היא מובנת ומוצדקת. התנהלות זו אכן ראויה לביקורת שלה זכתה בהחלטה נושא הבקשה, אך דומני כי התוצאה לפיה תיחסם בשל כך דרכה של המבקשת-התובעת מלהגיש את אותו החלק של חוות-דעת המומחה (שחלק ממנה אושר להגשה בהסכמה למרות האיחור בהגשתה), היא תוצאה קיצונית מדי בהינתן העובדה כי מדובר בליבת הראיות מטעם המבקשת וכן בהינתן השלב המקדמי שבו מצוי ההליך. את הפגיעה הדיונית העלולה להיגרם למשיבות בעקבות היענות לבקשה החורגת מסדרי הדין, ניתן לפתור במקרה דנן במתן היתר למשיבות להגיש מטעמן ראיות נוספות בתגובה, וכן יש ליתן ביטוי לאופן הבלתי ראוי שבו התנהלה המבקשת בפסיקת הוצאות משמעותיות, בלא קשר לתוצאות ההליך העיקרי. 8. סיכומם של דברים – הכלל הוא כי על בעל דין להגיש את מכלול ראיותיו בחדא מחתא ולפעול בהתאם לסדר הדין ולהחלטות בית המשפט, אך יתכנו מקרים חריגים שיצדיקו סטיה מאותו הכלל. במקרה דנן ובהינתן מכלול השיקולים שפורטו לעיל, התוצאה שאליה הגעתי נראית לי נכונה ומאוזנת יותר. 9. הערעור מתקבל, אפוא, והמבקשת רשאית להגיש את חוות דעתו המלאה של פרופסור בירק. למשיבות הזכות להגיש ראיות נוספות מטעמן בתשובה לחוות הדעת וזאת בתוך 60 ימים מהיום. בשל מחדליה הדיוניים ובשל אופן התנהלותה, תישא המבקשת בהוצאות המשיבות בסך כולל של 75,000 ש"ח ללא קשר לתוצאות. חיוב זה יבוא חלף החיוב בהוצאות שנפסקו בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. ניתן היום, ‏א' בטבת התשע"ו (‏13.12.2015). ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15061650_V03.doc אה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il