פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6163/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6163/10 ע"פ 6226/10 ע"פ 6254/10 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערער בע"פ 6163/10 פלוני והמשיב בע"פ 6254/10: המערער בע"פ 6226/10 והמשיב בע"פ 6254/10: פלוני נ ג ד המשיבה בע"פ 6163/10 ובע"פ 6226/0 והמערערת בע"פ 6254/10: מדינת ישראל ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בבאר- שבע מיום 14.7.10 בתפ"ח 109/08 שניתן על ידי כבוד השופטים: ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר, צ' צפת תאריך הישיבה: ה' באד א' תשע"א (9.2.11) בשם המערער בע"פ 6163/10 והמשיב בע"פ 6254/10: עו"ד ת' אורינוב; עו"ד מ' מזאווי מרשי בשם המערער בע"פ 6226/10: עו"ד ע' מסארווה בשם המשיבה בע"פ 6163/10 ובע"פ 6226/10 והמערערת בע"פ 6254/10: עו"ד ג' שפירא פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעוריהם של הנאשמים, קטינים בעת ביצוע העבירות, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים נ' זלוצ'ובר ו-צ' צפת), בשבתו כבית משפט לנוער, בתפ"ח 109/08 וכן ערעור שכנגד שהוגש על ידי המשיבה, המופנים כנגד העונש שהושת בגזר הדין שניתן ביום 14.7.2010, לאחר שהמערערים הודו, במסגרת הסדר טיעון, בביצוע מעשה סדום במתלונן, קטין יליד 1996. בגזר הדין הרשיע בית המשפט המחוזי את המערערים. על המערער בע"פ 6163/10 (להלן: ר.ח.) הושתו 18 חודשי שהות במעון נעול בניכוי ימי מעצרו; שישה חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שר.ח. לא יעבור במשך שנתיים לאחר תום שהותו במעון נעול עבירת מין וכן פיצוי לטובת המתלונן בסך של 20,000 ש"ח. על המערער בע"פ 6226/10 (להלן: נ.א.) הושתו 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו; שישה חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שנ.א. לא יעבור במשך שנתיים מיום שחרורו ממאסר עבירת מין וכן פיצוי לטובת נפגע העבירה בסך של 20,000 ש"ח. העובדות לפי כתב האישום המתוקן 1. ביום 10.7.2008 בשעה 11:00 לערך, המערערים והמתלונן שהו יחד עם אנשים נוספים בבריכה שהותקנה באחד הבתים בשכונת מגוריהם. לאחר שהאנשים הנוספים יצאו מן הבריכה ונותרו בה המערערים, המתלונן וחברו, גירשו המערערים את חברו של המתלונן. לאחר שהמערערים נותרו לבדם עם המתלונן בבריכה, ר.ח. (יליד 1993) תפס בחוזקה את המתלונן יליד 1996 כך שלא יוכל לברוח, נ.א. (יליד 1991) הוריד את תחתוני המתלונן לגמרי והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן בכוח וזאת כאשר ר.ח. מחזיק את המתלונן. לאחר מכן נ.א. תפס בחוזקה את המתלונן ור.ח. החדיר את אבר מינו לפי הטבעת של המתלונן בכוח וזאת כאשר נ.א. מחזיק את המתלונן. המתלונן התנגד כל הזמן למעשיהם של המערערים וניסה בכל כוחו לברוח מהמקום אך המערערים גברו עליו. במעשיהם גרמו המערערים למתלונן פציעה, דימום וכאבים בפי הטבעת כך שנזקק לטיפול רפואי. כמו כן גרמו המערערים למתלונן נזק נפשי קשה ולכן הוא נזקק לעזרה ולטיפול נפשי. במעשיהם ביצעו המערערים מעשה סדום במתלונן ללא הסכמתו החופשית וכאשר טרם מלאו לו 14 שנים תוך גרימת חבלה גופנית ונפשית. משכך, הואשמו המערערים בביצוע מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) בנסיבות המנויות בסעיפים 345(ב)(1) ו-(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי 2. כתב האישום המקורי שהוגש נגד המערערים תוקן במסגרת הסדר טיעון, שלא כלל הסכמה לגבי העונש. לאחר שהמערערים הודו בעובדות כתב האישום המתוקן ביום 29.9.2009, קבע בית המשפט המחוזי כי המערערים ביצעו את העבירה שיוחסה להם. בית המשפט המחוזי הורה לשירות המבחן לנוער לערוך תסקיר בעניינם של המערערים שיתייחס בין השאר לשאלת הרשעתם. 3. תסקיר שירות המבחן בעניינו של ר.ח.: בעת עריכת התסקיר, 10.2.2010, טרם מלאו למערער 17 שנים. מתסקיר שירות המבחן עולה כי המערער ונ.א. תכננו והצליחו לשכנע את חברו של המתלונן לעזוב את הבריכה. בעת ביצוע העבירה המתלונן החל לבכות וצעק שכואב לו תוך שביקש מהמערער ונ.א. שיעזבו אותו. המתלונן החל לדמם אך המערער לא הצליח לשלוט בדחפיו והמשיך במעשיו עד שהגיע לסיפוקו המיני. המערער הוסיף כי בחר בקורבן צעיר ונגיש שכן שמע בשכונה שהמתלונן מנוצל על ידי נערים אחרים וכן מכיוון שרצה להתנסות באקט מיני. עוד עולה מתסקיר שירות המבחן כי המערער נחשף לנושא המין כבר בגיל 13 וכי התייחסותו למין מאופיינת בדפוסי חשיבה אגרסיביים. המערער קיבל אחריות למעשה העבירה באופן חלקי שכן הטיל חלק מהאחריות על נ.א., אך התייחס למתלונן באופן אמביוולנטי, מחד מגלה אמפטיה לפגיעה בו אך מאידך מאשימו. עוד עולה מתסקיר שירות המבחן כי המערער בא מרקע משפחתי מורכב וההורים מתקשים להציב לו גבולות ולפקח עליו. ההורים משדרים כלפיו "יחס דוחה" ובשל כך המערער חש חוסר ביטחון במשפחתו ודימוי עצמי נמוך. המערער מתקשה להבדיל בין דמיון לבין מציאות ומתקשה לשלוט בדחפיו. המערער פונה לדפוסי חשיבה אגרסיביים ומתקשה לקבל אחריות מלאה על מעשיו. עם מעצרו בגין העבירה שבנדון שהה המערער במעצר בית ושמר על התנאים המגבילים. בהמשך, בחודש מרס 2009 השתלב המערער ב"מעון טוטאלי" (בו הוא שוהה אף כיום). שירות המבחן לנוער מצא כי השתלבותו של המערער במעון הינה טובה והשהות במסגרת מטיבה עימו ונותנת מענה לצרכיו. כן עולה מהתסקיר כי המערער משתף פעולה ומגלה נכונות לקבלת סיוע. 4. בסיפת התסקיר נמנים גורמי סיכון לצד גורמי הסיכוי. שירות המבחן מציין כי בין גורמי הסיכון יש לשים לב לאי קבלת אחריות מלאה על ידי המערער והשלכת חלק מהאחריות על נפגע העבירה; ניצול קטין זמין ונגיש; העבירה התרחשה בפומבי במקום ציבורי דבר המעיד על חוסר שליטה בדחפים והיעדר גבולות; העבירה מאופיינת בתכנון מראש; למערער הרגשת דחייה מצד הוריו; כשל לימודי מתמשך; רישום פלילי נוסף; טעויות חשיבה המעידות על קטין הנוטה להשתמש באלימות נוקשה במטרה להשיג את צרכיו; הוריו ובפרט אמו משליכה אחריות על נפגע העבירה. לצד גורמי הסיכון מונה שירות המבחן גם גורמי סיכוי: שיתוף פעולה עם גורמי הטיפול; הוריו של המערער מביעים נכונות לעזור ולשתף פעולה; המערער גילה יכולת ראשונית לאמפטיה כלפי הקורבן; הודאת המערער בעבירה; המערער תיאר את מעשיו באופן כנה ללא מינימליזציה; נכונות של המערער לקבלת טיפול; קיומן של שאיפות חיוביות לעתיד ורצון להשתקם. לבסוף ולאור הנתונים שלעיל, מתרשם שירות המבחן כי המערער נמצא בסיכון וזקוק להרתעה אשר תהווה עבורו גבול ברור וכן לטיפול במסגרת המעון בו הוא שוהה. שירות המבחן ממליץ להרשיע את הקטין ולהטיל עליו מאסר על תנאי וכן צו למעון ל-18 חודשי שהות כמו גם פיצוי נפגע העבירה שישולם לאחר סיום השהות במעון עם חזרתו של המערער לעבודה. 5. בתסקיר משלים מיום 12.7.2010 משיב שירות המבחן לבקשתו של בית המשפט לבדוק אפשרות שיבוצו של המערער במעון נעול. שירות המבחן מוסר כי התייעץ עם מפקחת ההשמה ולדבריה אין מקום במעון נעול מתאים וקיימת רשימת המתנה. מפקחת ההשמה המליצה על המשך שהייתו של המערער במסגרת המעון בו הוא שוהה מאז הליכי המעצר שננקטו כנגדו. שירות המבחן סבור כי יש להמשיך את ההליך הטיפולי במעון בו שוהה המערער גם מאחר שהעברתו למעון נעול תקטע את ההליך הטיפולי שבו החל. יוער עוד כי בית המשפט איפשר למדריך של המערער במעון בו הוא שוהה לומר מספר מילים. לדברי המדריך, המערער מתקדם היטב, משתף פעולה וכן ישנו שיתוף פעולה מצד משפחתו. עוד ציין המדריך כי המעון נותן אמון במערער ומתיר לו לצאת לחופשות וכי המערער שב מהחופשה בזמנים הקצובים לו. לבסוף ציין המדריך כי תיפקודו של המערער בבית הספר, במסגרת המקצועית וגם בקבוצה החברתית טוב. 6. תסקיר שירות המבחן בעניינו של נ.א.: בעת עריכת התסקיר, 2.12.2009, היה המערער בן 18 ו-11 חודשים. המערער נאחז בגרסתו לפיה "הילד הסכים לקיום יחסי המין עמו, ללא התנגדות" והכחיש שימוש בכוח. לאחר ביצוע העבירה הוא חש תחושה של "שווה" ושל שליטה. אף נ.א. מסר כי בחר במתלונן משום שבשכונה היה מוכר כמי שמנוצל על ידי נערים אחרים. כאשר עומת עם עובדות כתב האישום המתוקן ועם הודאתו בפני בית המשפט השיב כי הוא הודה היות ש"נמאס לו" וכיוון שהוא רוצה "לסיים עם התיק". המערער הביע חרטה על ביצוע העבירה בשל הנזק שגרם לעצמו ולמשפחתו. באשר למתלונן, מסר המערער כי הוא לא חושב שגרם לו נזק כי לדבריו המתלונן הסכים לאקט המיני והיה מוכר בשכונה כמי "שנותן לקיים עמו יחסי מין בהסכמה". עם זאת, מסר המערער כי הוא מרחם על המתלונן ומגלה כלפיו אמפטיה. המערער הביע נכונות ומוטיבציה לקבלת טיפול. בנוסף לכך עולה מתסקיר שירות המבחן כי המערער נחשף למערכת יחסים משפחתית קשה לאור האלימות שנקט אביו כלפי אמו ולאחר מכן לאור גירושיהם של הוריו. במסגרת הליכי מעצרו בשל העבירה שבנדון שוחרר המערער לחלופת מעצר בהוסטל. בגלל שהות ממושכת וארוכה בהוסטל וכן בגלל מיצוי התכנית במסגרתו ואי קבלת אישורי חופשות, נמסר כי המערער החל בגילויי חוסר רגיעה שבעטיה התעמת עם נער ונפתח לו תיק במשטרה באשמת תקיפה. בעקבות זאת הועבר המערער לחלופת מעצר בבית סבו. 7. בסיפת התסקיר עמד שירות המבחן על גורמי הסיכון והסיכוי בעניינו של המערער. בין גורמי הסיכון מנה שירות המבחן את הגורמים הבאים: תחושות מודחקות של המערער שאינן פתורות; גירושי הוריו של המערער; קשר בלתי רציף עם אמו; טעויות חשיבה; הערכה עצמית נמוכה; ביצוע עבירה נוספת בהוסטל; נטילת אחריות חלקית לביצוע העבירה; קושי בגילוי אמפטיה ברמה הרגשית כלפי הקורבן; צמצמום חלקו בעובדות כתב האישום; רקע משפחתי מורכב שיצר תחושת חוסר אונים וכעס; בחירה בקורבן חלש והתעלמות מהתנגדות נפגע העבירה. יחד עם זאת, עמד שירות המבחן גם על גורמי הסיכוי המצביעים על פוטנציאל לשיקום: הודאה בביצוע העבירה; הבעת חרטה; אב תומך ומגויס אשר מביע נכונות להשתתף בתהליך טיפולי; מוטיבציה לעבודה; פוטנציאל ויכולת להכשרה מקצועית; תגובה חיובית לחיזוקים; יכולת ורבאלית טובה; פתיחות ונכונות לשתף בתחושותיו; המערער מכיר בצורך בטיפול ומביע מוכנות להשתתף בתהליך טיפולי ארוך טווח; תיפקוד חיובי בבית הספר טרם מעצרו; עמידה בתנאי חלופת המעצר. לבסוף, המליץ שירות המבחן להרשיע את המערער; להעמידו בצו מבחן לתקופה של 18 חודשים; לחייב את המערער בפיצוי המתלונן; לחייב את המערער בשעות התנדבות לתועלת הציבור; קביעת התחייבות בערובה וחיובו של המערער בתשלום קנס. 8. תסקיר נפגע עבירה: מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי הוריו של המתלונן תיארו נער שטרם הפגיעה נהג לעזור להם, היה תלמיד טוב וממושמע, היו לו חברים ולא הסתבך. ואולם, בתקופה שלאחר חשיפת המקרה השתנה המתלונן באופן דראסטי, הוא סירב לצאת מהבית ונמנע מללכת דרך השכונה בה גרו משפחות המערערים שכן הפחד היה טבוע בו בצורה עמוקה ומשתקת. ציוניו של המתלונן בבית הספר ירדו, שנתו נדדה, תאבונו ירד והוא סבל מכאבים בישבן עד כדי בכי. לאחר ההתרחשות שבנדון נעשה המתלונן עצבני, תוקפן ומבודד. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי מהתסקיר עולה שחל שיפור בחלק מהשלכות הפגיעה אם כי המתלונן מתעצבן בקלות ונסוג מבחינה רגשית כאשר מדברים איתו על המקרה. התנהגותו של המתלונן בבית הספר בעיתית, הוא משתמש באלימות ואינו מקשיב למוריו. עוד עולה כי בעקבות האירוע שבנדון הפחד של המתלונן מאנשים, מצבים, מחשבות וזיכרונות היה כה רב עד אשר הוא נמנע מפעילויות חברתיות ומגע עם אנשים. עוד צויין כי המתלונן יזקק בעתיד לטיפול שיאפשר לו להתמודד עם זהותו המינית בשל הפגיעה בו. בנוסף לכך צויין כי עצם השתייכותו של המתלונן למגזר עליו הוא נמנה מקשה על התמודדותו עם הפגיעה. הטיעונים לעונש 9. על אף המלצות שירות המבחן עמדה המשיבה על ההכרח שבהשתת מאסר לריצוי בפועל על שני המערערים לאור נסיבותיו הקשות של המקרה – ביצוע עבירת מין חמורה במיוחד בקטין בן 11 וחצי. המשיבה הדגישה כי המערערים תכננו מעשיהם, המתינו כי אנשים אחרים יעזבו את הבריכה והשתמשו בכוח על מנת לבצע את זממם בנפגע העבירה, צעיר מהם ועל כן נוח וזמין. המשיבה הדגישה כי מדובר במעשה ברוטאלי אלים ומעורר סלידה. המשיבה עמדה על הנזקים שנגרמו לנפגע העבירה ועל כך שמתסקיר שירות המבחן עולה כי למרות שנפגע העבירה בכה והתחנן על נפשו הרי שר.ח. לא יכול היה לשלוט בדחפיו ולכן המשיך במעשיו עד הגיעו לפורקן מיני. עוד ציינה המשיבה כי אמנם מדובר בנאשמים קטינים אך לא בקטינים צעירים במיוחד שכן ר.ח. היה בן 15 בעת ביצוע העבירה וכיום (במועד הטיעונים לעונש) הוא בן 17 וחודש ונ.א. היה בעת ביצוע העבירה בן 17 וחצי – על סף הבגירות – וכיום הוא בן 19 וחצי (במועד הטיעונים לעונש). המשיבה הפנתה לפסיקה שיש בה, לטעמה, ללמד על רף הענישה הראוי במקרים כגון דא. עוד טענה המשיבה כי המלצות שירות המבחן אינן פרופורציונאליות למעשים. המשיבה הפנתה לתסקירי שירות המבחן לפיהם המערערים לא לוקחים אחריות מלאה למעשיהם וכי ר.ח. חולק את האחריות עם נ.א. ואמנם מביע אמפתיה כלפי נפגע העבירה אך מייחס גם לו אשמה. לגבי נ.א. ציינה המשיבה כי מתסקיר שירות המבחן עולה כי מאז ביצוע העבירה הוא הסתבך בעבירה נוספת שגם לגביה הוא לא נטל אחריות מלאה. 10. בא כוחו של ר.ח. הדגיש את מדיניות הענישה ביחס לקטינים כפי שהותוותה בפסק דינו של בית משפט זה בע"פ 49/09 פלונים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.3.2009) (להלן: עניין פלונים) ובפסקי דין נוספים, ולפיה יש להקנות משקל מכריע לשיקולי השיקום בעניינם של קטינים ולא לסטות מהמלצות שירות המבחן כשיש אופק שיקומי אלא מטעמים כבדי משקל. בא כוחו של המערער עמד על הצורך של המערער לקבל הכרה ולהשתייך לקבוצת נערים כגורם שהביא אותו לבצע את העבירה. עוד עמד בא כוחו של המערער על התקדמותו הטובה של המערער במעון בו הוא שוהה ועל קיומו של אופק שיקומי בעניינו. כן הדגיש בא כוחו של המערער כי המערער הודה בביצוע העבירה והביע חרטה. עוד ביקש בא כוחו של המערער להביא בחשבון את שלושת חודשי המעצר של המערער ותקופה נוספת של חמישה חודשים במהלכם שהה במעצר בית מלא. בא כוחו של המערער עתר לאימוץ המלצות שירות המבחן תוך שהצביע על כך כי אין מדובר בעונש פשוט כלל ועיקר. 11. בא כוחו של נ.א. אף הוא הדגיש את מדיניות הענישה ביחס לקטינים ואת חשיבותם של שיקולי השיקום בכגון דא. בא כוחו של המערער הפנה לתסקיר שירות המבחן שם צויין כי המערער הביע חרטה וחש אמפטיה כלפי נפגע העבירה. עוד הפנה בא כוחו של המערער לכך שהמערער היה עצור במשך שלושה חודשים ובהמשך שהה בהוסטל תשעה חודשים נוספים שם השתתף בתהליך טיפולי והתקדם. לטענתו, ביצוע העבירה היה על רקע גירושי הוריו של המערער ומערכת היחסים הבעייתית בין ההורים. מעבר לכך ציין בא כוח המערער כי מאז ביצוע העבירה חלפו כשנתיים והמערער למד את הלקח, הפנים את השלכות מעשיו ותהליך השיקום בעניינו הצליח. בא כוחו של המערער טען כי לא מדובר במעשה מתוכנן כנטען על ידי המשיבה אלא עסקינן במעשה ספונטאני. עוד הצביע בא כוחו של המערער על כך שהמערער לא הפר את תנאי חלופת המעצר ובכך יש להצביע על תפיסתו כלפי שלטון החוק. גזר הדין 12. בית המשפט המחוזי הדגיש כי הוא ער למדיניות הענישה כלפי קטינים כפי שהותוותה בעניין פלונים. ואולם, בית המשפט המחוזי הדגיש כי לצד שיקולי השיקום יש ליתן משקל לפגיעה הקשה שנגרמה לנפגע העבירה. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי תחושת הביטחון של נפגע העבירה תהיה טובה יותר כאשר המערערים יורחקו וירצו מאסר של ממש. עוד הדגיש בית המשפט המחוזי כי בעת ביצוע העבירה המערערים לא היו קטינים-צעירים כפי שהטעימה המשיבה. בית המשפט המחוזי עמד על כך שבמסגרת המאסר ישנן תוכניות טיפוליות ושיקומיות וגם בדרך זו ניתן להגשים את שיקולי השיקום. בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי שקלול נכון של נתוני המקרה מחייב סטייה מהמלצות שירות המבחן לנוער והשתת ענישה מוחשית, כאשר האמור בתסקירים והתהליך שכל אחד מהמערערים עבר חייבים להביא להקלה ממשית בעונש שיושת עליהם וגם להמלצה לשלטונות שב"ס להמשיך בהליכי השיקום. בית המשפט המחוזי הטעים כי יש לזקוף לזכות המערערים את גילם בעת ביצוע העבירה ואת גילם בעת גזירת דינם, היעדר הרשעות קודמות, הודאה בעובדות וחיסכון בזמן שיפוטי, כמו גם את מצבם הסוציו-אקונומי והתהליך שכל אחד מהם עבר. לאור מכלול השיקולים לעיל הושתו על המערערים העונשים שברישא כאשר יודגש כי על אף המלצת שירות המבחן ר.ח. נשלח למעון נעול ולא למעון בו שהה ושוהה אף כיום ואילו נ.א. נשלח לריצוי מאסר מאחורי סורג ובריח. כנגד גזר דינו של בית המשפט המחוזי מכוון הערעור שלפנינו. תמצית נימוקי הערעורים 13. בא כוחו של ר.ח., עו"ד ת' אורינוב, עמד על התקדמותו של המערער בהליך השיקומי במעון בו הוא שוהה מזה כשנה וחצי, מאז הליכי המעצר שננקטו כנגדו, והדגיש כי המערער מצוי בעיצומו של הליך שיקומי והעברתו למעון נעול תקטע את התהליך השיקומי וקשרי האמון עם הצוות המטפל ותפגע בסיכויי שיקומו. לטענת בא כוחו של ר.ח. שגה בית המשפט המחוזי משדחה את המלצות שירות המבחן לנוער וקבע כי המערער ישהה במעון נעול ולא במעון בו הוא שהה מאז הליכי המעצר שננקטו נגדו. לטענת בא כוחו של המערער בית המשפט פעל בניגוד למדיניות הענישה כפי שהותוותה בעניין פלונים לפיה בית המשפט יסטה מהמלצת שירות המבחן בעניינם של קטינים רק בהתקיימם של נימוקים כבדי משקל. עוד טוען בא כוח המערער כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל הולם לנסיבותיו האישיות כפי שעלו מהתסקיר ונטענו בבית המשפט המחוזי, לרבות היעדר עבר פלילי. בא כוח המערער טוען כי יש להביא בחשבון גם את החרטה שהביע המערער על הנזק שגרם למתלונן. לטענת בא כוחו של המערער עצם הרשעתו של המערער ושהותו במעצר בית משך חמישה חודשים ולאחר מכן שנה וחצי במעון בו הוא שוהה מאז הליכי המעצר שננקטו נגדו מהווים עבורו גורם הרתעתי ממשי ומשכך היה על בית המשפט לקבל את המלצת שירות המבחן ולא לגזור על המערער שהות במעון נעול. בא כוח המערער טען כי אם יתאפשר למערער להמשיך ולשהות במעון בו הוא נמצא ולא במעון נעול הרי שהמערער נותן הסכמתו להארכת שהותו במעון עד גיל 20, דבר שהוא אפשרי מבחינת אפיוני המעון ודפוסי פעילותו. 14. לטענת בא כוחו של נ.א., עו"ד א' מסארווה, בית המשפט המחוזי לא נתן משקל הולם לשיקולי השיקום המהווים שיקול מכריע בעניינם של קטינים, ובעניינו של המערער ביתר שאת נוכח היעדר עבר פלילי. עוד מוסיף בא כוחו של נ.א. וטוען כי שגה בית המשפט המחוזי משהתעלם בעניינו של המערער מהמלצותיו של שירות המבחן לנוער על רקע נסיבותיו האישיות של המערער, מבלי לבחון כלל את האפשרות לשלב את המערער בתוכנית שיקומית. בהמשך לכך טוען בא כוחו של המערער כי שליחתו למאסר כיום תקטע את ההליך הטיפולי ותפגע בסיכויי שיקומו. מעבר לכך טוען המערער כי נקודת המוצא של בית המשפט המחוזי בעניינו הייתה כי יקלט בכלא "אופק" לקטינים ושם ימשך תהליך השיקום בעניינו, אולם לטענתו בשל גילו של המערער בשלב זה הרי שהוא יישלח לכלא בו שוהים אסירים בגירים ללא תוכנית שיקומית שהולמת את גילו ונסיבותיו. 15. בא כוחו של המערער טוען כי בית המשפט המחוזי שגה מששקל במסגרת גזר הדין קיומו של תיק חקירה פתוח כנגד המערער. עוד טוען בא כוח המערער כי מדובר באירוע חריג ביותר בחייו של המערער. כן טוען בא כוח המערער כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל הולם להירתמותו של המערער להליך הטיפולי ולשיתוף הפעולה עם שירות המבחן כמו גם להודאתו שחסכה בזמן שיפוטי כמו גם את עדותו של המתלונן. לטענת בא כוח המערער שהייתו של המערער בהוסטל במשך תקופה של תשעה חודשים אף היא עולה כדי ענישה שהיה צריך להביאה בחשבון במסגרת גזר הדין. מוסיף בא כוח המערער וטוען כי חלוף הזמן מאז ביצוע העבירה, כשנתיים וחצי, אף הוא מהווה נתון חשוב בחייו של קטין, כאשר במהלכם הפגין המערער שיתוף פעולה והתגייסות להליך השיקומי. עוד עומד בא כוח המערער על החרטה שהביע המערער. בנוסף לכך טוען בא כוח המערער כי בהשיתו פיצוי לטובת המתלונן בית המשפט המחוזי לא נתן משקל הולם למצבה הכלכלי הקשה של משפחת המערער והיה עליו להורות על דחיית מועד תשלום הפיצוי עד לחזרתו של המערער למעגל העבודה ולאפשר לשלמו בתשלומים. 16. לטענת המשיבה, שהגישה ערעור שכנגד – באמצעות באת כוחה, עו"ד ג' שפירא – העונש שהושת על המערערים איננו הולם את חומרתם הרבה של מעשיהם ואינו משקף את רמת הענישה הראויה בגין ביצוע מעשים כגון דא. עוד טוענת המשיבה כי העונש שנגזר על המערערים אינו מספק מענה נאות במישורי הגמול וההוקעה ואין בו כדי להוות גורם מרתיע כלפי המערערים וכלפי עברייני מין פוטנציאליים אחרים. המשיבה מדגישה כי המערערים בחרו להם קורבן בן אחת עשרה וחצי שנים עליו התנפלו בצוותא. על מנת שיעלה בידם לבצע את זממם, המערערים גירשו את חברו של המתלונן ונותרו עימו לבדם. המשיבה מטעימה כי המערערים השתמשו בכוח כדי לבצע את מעשיהם וביצעו במתלונן את זממם האחד אחרי השני. המשיבה עומדת על הצלקות הקשות שהותירו המערערים במתלונן, הפיזיות והנפשיות, ועל כך שהעונש שהושת על המערערים אינו נותן משקל הולם לנזקים הללו. המשיבה מדגישה את מסוכנותם של המערערים כפי שעולה מנסיבות ביצוע העבירה ומתסקירי שירות המבחן לנוער. המשיבה מדגישה כי קטינות אינה מהווה חסינות מפני ענישה הולמת וכי האיזון שביצע בית המשפט המחוזי בנסיבות העניין אינו ראוי. דיון והכרעה 17. לאחר שעיינו בכתבי הערעור ושמענו את השלמת הטיעון בעל פה מטעם הצדדים וכן את עמדת שירות המבחן, באמצעות נציגתו, הגברת שלומית מרדר, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הערעורים למעט קבלתו החלקית של הערעור מטעם ר.ח., זאת מהטעמים שיפורטו להלן. 18. דין ערעורה של המשיבה להידחות. הלכה מושרשת בפסיקתו של בית משפט זה היא כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בגזר דינה של הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים בהם נפלה בגזר דינה של הערכאה הדיונית טעות מהותית אשר בולטת על פניה או שעה שהעונש שנגזר על ידה חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009); ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009); ע"פ 7439/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009)]. מבחנים אלו אינם מתקיימים בנסיבות העניין. 19. אכן, העונשים שהושתו על המערערים בגין ביצוע מעשה סדום בקטין נראים לכאורה כבלתי הולמים את חומרת העבירה ואת נסיבות ביצועה. ואולם, בנסיבות העניין לא ניתן לומר כי בית המשפט המחוזי סטה באופן קיצוני ממדיניות הענישה הראויה שכן עסקינן בנאשמים קטינים. כידוע, מדיניות הענישה ביחס לנאשמים-קטינים שונה באופן משמעותי מזו הנהוגה כלפי נאשמים-בגירים. אכן, קטינוּת אין משמעותה חסינות כפי שציינה המשיבה, אולם ככלות הכל שיקולי הענישה והאיזון ביניהם כאשר עסקינן בקטינים שונים בתכלית מאלו היפים בענישת בגירים. על מדיניות הענישה כלפי קטינים עמד בית משפט זה בין היתר בפסק דינו בעניין פלונים. בפסק דין זה דנתי בעקרונות היסוד בענישת קטינים, ועל נקודת המוצא לפיה יש לעשות כל מאמץ – גם שעה שמדובר בקטין שביצע עבירות מין חמורות – להעדיף את שיקומו של הקטין על פני כליאתו, שכן בעניינם של קטינים משקלם של שיקולי השיקום גובר על משקלם של שיקולי הגמול וההרתעה [כמו כן ראו והשוו: ע"פ 3068/10 פלונית נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.11.2010), סעיף 48 לחוות דעתי]. 20. זאת ועוד, בנסיבות העניין מדובר בנאשמים שהודו במיוחס להם ובכך חסכו זמן שיפוטי וחשוב מכך את הצורך בהעדתו של המתלונן בבית המשפט והטראומה הנלווית לכך. יתר על כן, כפי שעולה מתסקירי שירות המבחן, נסיבות חייהם של המערערים מורכבות והם באים מרקע משפחתי וסוציו-אקונומי קשה. כידוע, בבוא בית המשפט לגזור דינו של נאשם עליו להביא בחשבון גם את נסיבותיו האישיות של הנאשם וליתן להם משקל בהתאם לעקרון הענישה האינדיבידואלית המקובל בשיטתנו המשפטית [ראו למשל: ע"פ 3820/09 מדינת ישראל נ' אוחיון (לא פורסם, 6.9.2009), סעיף 20 לחוות דעתי]. כמו כן לא ניתן להתעלם מהעובדה שכל אחד מהמערערים שהה במעצר ובחלופת מעצר בתנאים מגבילים במשך פרק זמן בלתי מבוטל וכאשר עסקינן בקטינים, יש בשני אלה כדי להוות, במקרים רבים, גורם מרתיע עבורם. לא זאת אף זאת, מתסקירי שירות המבחן עולה כי המערערים נרתמו להליך השיקומי בעניינם ושיתפו פעולה עם הגורמים הטיפוליים ולכך יש חשיבות בלתי מבוטלת, במיוחד כאשר מדובר בהליך הפלילי בעניינם של קטינים שאחת מתכליותיו המרכזיות היא שיקום. משכך, סבורני כי בנסיבות העניין יפה עשה בית המשפט המחוזי משלא החמיר בעונשם של המערערים והגיע לאיזון המשקלל כראוי את השיקולים הנוגדים. 21. יחד עם זאת, גם את ערעוריהם של ר.ח. ו-נ.א. איני יכול לקבל מן הטעמים שלהלן. כפי שהדגיש חברי השופט ס' ג'ובראן בע"פ 3068/10 הנ"ל: "קטינותו של פלוני ושיקומו הם אכן מרכיבים משמעותיים אשר יש לתת להם משקל רב ואף בכורה בתוך כלל השיקולים בעת גזירת עונשו של קטין. ברם, כפי שהבהרנו בפרשת פלונים – אין מדובר במרכיב אחד ואין בלתו אשר בהתקיימו נחתם מיידית גזר דינו של נאשם קטין, אלא בנקודת מוצא שונה. נקודת מוצא שבסופו של יום יש לאזנה ולשקללה מול שאר המרכיבים, שיתכן ובהתקיים החריג שקבענו לצד הכלל, יסיטו את נקודת האיזון דווקא לעבר מאסרו של קטין, והחמרה בעונשו". כבר הבהרתי בעבר שבעניינם של קטינים, אינטרס השיקום למרות שהינו בעל משקל מיוחד ונכבד, אינו עומד לבדו אלא קיימים שיקולי ענישה נוספים שגם להם יש ליתן משקל במלאכת האיזון המורכבת של גזירת הדין [ראו למשל: ע"פ 4533/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.10.2009), סעיף 23]. עצם העובדה שבית המשפט השית על נאשם קטין עונש מאחורי סורג ובריח עדיין אינה מצביעה על כך שלא בחן את אפשרות שיקומו שכן אין קטינותו של נאשם מהווה גורם יחיד ובלעדי בבוא בית המשפט לגזור את עונשו. מכל מקום, בית משפט זה לא שלל את האפשרות כי קטין ישלח למאסר כאשר נסיבות המקרה מחייבות זאת [ראו למשל: ע"פ 8277/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.2.2011), סעיף 42 לחוות דעתי והאסמכתאות הנזכרות שם]. 22. בנסיבות העניין סבורני כי לא דבק רבב בגזר דינו של בית המשפט המחוזי וכי לא ניתן היה להסתפק בעונש שאינו כולל מאסר בפועל או שהות במעון. הטעם המרכזי לכך הוא המסוכנות של המערערים העולה מנסיבות ביצוע העבירה, כפי שאף עמדה על כך המשיבה בטיעוניה וכפי שעולה מהנתונים המפורטים בתסקירי שירות המבחן. המערערים תיכננו את מעשיהם ולכן אף דאגו לסלק את חברו של המתלונן מהבריכה. לא בכדי בחרו המערערים במתלונן כמטרה להגשמת מאווייהם האפלים, שכן מדובר במתלונן צעיר מהם באופן משמעותי ובתור שכזה פגיע. המערערים המתינו למועד בו יוכלו ללכוד את המתלונן כשהוא לבדו ואז התנפלו עליו משל היה טרף קל בידיהם. לשם ביצוע מעשיהם נקטו המערערים בכוח על מנת להתגבר על התנגדותו של המתלונן ולשבור את רוחו. המערערים הפגינו אטימות נפש לזעקותיו של המתלונן ולהפצרותיו שיחדלו ממעשיהם וגם לאחר שהחל לדמם הם לא חדלו ממעשיהם הנפשעים אלא המשיכו והעמיקו אחיזתם בו תוך דחיקתו והשפלתו כשהם מתעלמים מכאבו ובכיו והכל לשם הגשמת הפנטזיות המיניות הנלוזות שלהם. יש לזכור כי המעשים בוצעו לאור היום ובקרבת אנשים באופן המעיד, אף לדעת שירות המבחן, על חוסר יכולת לשלוט בדחפים מיניים. 23. סבורני כי מאפיינים אלו בביצוע העבירה מצביעים על התנהגות מינית ברוטאלית ואגרסיבית ועל אטימות מוחלטת כלפי הזולת. בהינתן רקע משפחתי בעייתי וחוסר מסוגלות הורית להציב למערערים גבולות הרי שמסוכנותם הולכת ומתעצמת. נסיבות אלה מצביעות על מסוכנות הנובעת מהמערערים לנפגעי עבירה פוטנציאליים, ובמיוחד לחלשים בקהילה, ומשום כך יש להרחיק את המערערים מהחברה ולדאוג לכך שישהו תקופה משמעותית מאחורי סורג ובריח. אמנם המערערים הביעו חרטה על מעשיהם אך לא ניתן להתעלם מהתמונה הכוללת העולה מהתסקירים לפיה מדובר בחרטה חלקית בלבד תוך שאינם נוטלים אחריות מלאה למעשיהם. מתסקיר שירות המבחן לנוער בעניינו של נ.א. עולה כי ההודאה ניתנה כדי "לסיים עם התיק". אכן, בעניין פלונים עמדתי על כך שגם כאשר עסקינן בעבירות מין חמורות יש לבחון את האפשרות לשקם את הנאשם-הקטין. ואולם, איני סבור כי ניתן לסכן את הזולת בשם אינטרס השיקום של הקטין. במקום בו נשקפת מסוכנות לסביבה ספק אם ניתן להעדיף את שיקומו של הנאשם במסגרת הקהילה על פני שיקומו במסגרת בית הכלא או במסגרת מעון. במקרים כגון דא מן הראוי שהשיקום יעשה בבית הכלא או במעונות. לא נעלמה מעייני טענת הסנגורים כי המערערים התגייסו להליך השיקומי בעניינם. באשר להליך הטיפולי בעניינו של ר.ח. אדרש להלן. באשר להליך הטיפולי בעניינו של נ.א. נטען כי המערער התגייס להליך השיקומי במהלך שהותו בהוסטל. ואולם, נדמה כי כעבור פרק זמן מסוים שב המערער לסורו והפגין התנהגות אלימה ובשל כך הופסקה שהותו בהוסטל והוא הועבר למעצר בית. בנסיבות אלה מסופקני אם ניתן לטעון להשתלבותו המלאה והמוצלחת של נ.א. בתהליך השיקומי. 24. ודוק, בעניינו של ר.ח. סבורני כי יש להתערב בגזר דינו של בית המשפט המחוזי באופן חלקי בלבד, וזאת מטעמים הנעוצים בשיקולים מערכתיים ובעמדת שירות המבחן. הגברת מרדר הסבירה במהלך הדיון לפנינו כי במגזר אליו משתייכים המערערים קיים מעון נעול אחד בלבד ומעון אחר שהוא "מעון טוטאלי". הגברת מרדר הסבירה כי "המעון הטוטאלי" דומה במהותו למעון נעול ובתוכו יש גם אגף סגור. עוד הסבירה הגברת מרדר כי בשל מצוקת המקום במעונות המתאימים למגזר אליו משתייכים המערערים נעשה תיעדוף בין מקרים חמורים למקרים חמורים פחות ולכן מפקחת ההשמה המליצה על שיבוצו של המערער במעון בו הוא מצוי מאז הליכי המעצר. עוד הוסיפה הגברת מרדר כי רצוי שלא להפסיק את הקשר של המערער עם גורמי הטיפול עמם הוא יצר קשר. כן ציינה הגברת מרדר כי בהינתן הסכמתו של המערער ניתן להאריך את שהותו במעון עד גיל 20 [ראו לעניין זה: סעיפים 34-33 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971]. הגברת מרדר הוסיפה כי במעון בו שוהה המערער יוצאים הקטינים לחופשה אחת לשלושה שבועות, בליווי, על פי שיקול דעתם של הגורמים המקצועיים. 25. לא בלי היסוס הגעתי לכלל מסקנה כי מוטב להותיר את המערער במעון בו הוא שוהה מאז ננקטו נגדו הליכי המעצר, זאת הן מההיבט של קידום הליך שיקומו, אך יותר מכך בשל המגבלות האובייקטיביות הנוגעות למצוקת מקומות במעון נעול המתאים לנאשמים-קטינים הנמנים על המגזר אליו משתייכים המערערים. איני סבור כי מדובר בהתערבות שיש בה משום הקלה ממשית בעונשו של המערער שכן מדבריה של הגברת מרדר עולה כי למרות שהמעון שבנדון אינו מוגדר כמעון נעול הלכה למעשה הוא מתנהל כמעון נעול. המשיבה תמציא עותק מפסק דין זה למעון בו שוהה המערער על מנת להביא לידיעת הגורמים המקצועיים את החששות הנובעים מהמסוכנות לכאורה הנשקפת ממנו, אותה יש להביא בחשבון בכל הנוגע להתרת יציאתו של המערער לחופשות. 26. באשר לפיצוי שהושת על המערערים, לא נעלם מעייני הקושי הכלכלי הנטען של משפחות המערערים, אולם סבורני כי לא ניתן להתעלם מצרכיו המיוחדים של המתלונן ומשכך איני סבור כי יהא זה ראוי להמתין לתשלום הפיצוי עד למועד בו ישתלבו המערערים במעגל העבודה. סבורני כי הדרך הראויה להתמודד עם הקושי הכלכלי הנטען הוא לפנות למרכז לגביית קנסות אגרות והוצאות, להציג לפניו את מלוא הנתונים הצריכים לעניין ולנסות להגיע להסדר בדבר פריסת תשלומים. 27. אשר על כן, לו תשמע עמדתי ידחו הערעורים שלפנינו, למעט קבלתו החלקית של הערעור שהגיש ר.ח. בכפוף לאמור בסעיף 25 לעיל. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: הנני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי השופט י' דנציגר בשל נסיבות המקרה (במישור הכללי ראו והשוו: ע"פ 5388/09 מדינת ישראל נ' פלוני, מתאריך 9.11.09 וע"פ 5048/09 פלוני נ' מדינת ישראל מתאריך 14.2.10). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ח' באדר ב' תשע"א (14.3.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10061630_W03.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il