ניסים אזיזוב נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6162/21 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שטיין המערער: ניסים אזיזוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע בת"פ 019005-11-20 שניתן ביום 08.08.2021 על ידי כבוד השופט י' עדן תאריך הישיבה: כ"ז באדר א התשפ"ב (28.02.2022) בשם המערער: עו"ד יחיא דהאמשה בשם המשיבה: עו"ד אופיר ביתן בשם שירות המבחן: עו"ס ברכה וייס פסק-דין השופט י' עמית: 1. המערער הורשע על פי הודאתו בכתב אישום מתוקן בהקמת מעבדת סמים בבית ששכר לשם כך, שם גידל כ-255 שתילים של סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל של 70 ק"ג. בגין כך הורשע המערער בעבירות של ייצור, הכנה והפקה, עבירה לפי סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים); החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים, ונטילת חשמל, מים או גז, עבירה לפי סעיף 400 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. 2. הרישום הפלילי של המערער כולל עבירות ישנות של שימוש עצמי בסמים, ושתי עבירות נוספות מהשנים 2000 ו-2004. בית המשפט קמא השית על המערער מאסר בפועל לתקופה של 28 חודשים, בניכוי כחודשיים בהם שהה במעצר; מאסר על תנאי לתקופה של 9 חודשים למשך תקופה של שלוש שנים אם מיום שחרורו יעבור עבירת סמים מסוג פשע; וקנס בסך 5,000 ₪. 3. הערעור שלפנינו נסב על רכיב המאסר בפועל. 4. נקדים ונאמר כי במצב הדברים הרגיל, העונש שהושת על המערער לא היה מצדיק התערבות של ערכאת הערעור, ובית משפט זה עמד לא אחת על כך ש"העבירה של ייצור והפקת סם מסוכן בכמות כה משמעותית, היא עבירה חמורה" (ע"פ 2596/18 זנזורי נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (12.8.2018)). 5. אלא שבמקרה דנן, חברו נסיבות חריגות במיוחד בגינן סברנו כי יש להתערב באופן משמעותי בעונש שהושת על המערער. לפנינו מקרה חריג ביותר של אב יחידני המגדל בכוחות עצמו את שלושת ילדיו הקטינים. המערער שהה במעצר בפיקוח אלקטרוני תקופה של 18 חודשים, ושירות המבחן, שליווה את המערער לאורך זמן, המליץ להטיל עליו צו מבחן ועונש עבודות שירות. מהתסקירים שהוגשו על ידי שירות המבחן, ניתן ללמוד על סיפור חייו של המערער, שעד לפני כעשר שנים היה מכור לסמים ונגמל ביוזמתו, שלא במסגרת הליך משפטי. שירות המבחן הצביע על התהליך שעבר המערער במסע השיקום, לצד הטלטלה שעוברת המשפחה תחת החשש להשלכות המאסר על שלושת ילדיו, שאותם הוא מגדל לבדו מזה עשר שנים. כפי שנמסר לנו, המערער נמצא בקשר טיפולי עם גורמי הרווחה ברשות המקומית במקום מגוריו, וכאשר שהה במעצר, ילדיו שהו ב"קלט קהילתי" אצל אחותו, בגדר מענה מיידי לסיטואציה שנוצרה. בתקופה הארוכה בה שהה המערער עם ילדיו במעצר בית, ניכרה השפעה חיובית ומשמעותית על תפקודם של הילדים, וניכר שיפור במצבו של כל אחד מהילדים בתחומים השונים – לימודית, חברתית ורגשית. גם המערער בדבריו לפנינו ציין כי "10 שנים אני נלחם בשביל הילדים האלה וקשה לי לעזוב אותם. עכשיו כשאכנס לסורגים יקחו אותם לאומנה ולכל הדברים האלה". 6. במצב דברים חריג זה, מצאנו כי שיקולי ההרתעה והגמול, נדחים מפני שיקולים אחרים. לצד הליכי השיקום המשמעותיים שעבר המערער, הדגש הוא בעיקר על החשש, שאותו העלה גם שירות המבחן בתסקיריו, כי ענישה של מאסר בפועל תגרום לפגיעה משמעותית בילדיו של המערער. גם אם ראוי היה שהמערער ירצה עונשו מאחורי סורג ובריח, הרי שאם לא למענו, אזי למען ילדיו שאותם הוא מגדל בכוחות עצמו, יש מקום זו הפעם לסטות באופן משמעותי מרף הענישה הנוהג לגבי הקמה ותפעול של מעבדות קנבוס. 7. אשר על כן, אנו מורים כי חלף עונש המאסר בפועל של 26 חודשים, המערער ירצה 9 חודשי מאסר, אשר בכפוף לחוות דעת הממונה על עבודות השירות, ירוצו בעבודות שירות. כן יוטל על המערער צו מבחן לתקופה של שנה, כאשר מובהר למערער המשמעות של הפרת צו המבחן. יתר רכיבי גזר הדין יישארו על כנם. 8. עם קבלת חוות דעתו של הממונה על עבודות השירות, יינתן פסק דין משלים. ניתן היום, ו' באדר ב התשפ"ב (‏9.3.2022). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21061620_E10.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il