בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 6160/97
בפני: כבוד
השופט א' מצא
כבוד
השופט י' טירקל
כבוד
השופט ח' אריאל
המערערת: ר.ג.א. שירותים ונקיון בע"מ
נגד
המשיבים: 1.
עיריית בת-ים
2.
פרח השקד בע"מ
3.
רם צח תברואה בע"מ - משיבה פורמלית
ערעור
על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו
מיום 30.9.97 בה.פ. 1327/97
שניתן
על ידי כבוד השופט י' זפט
תאריך
הישיבה: ג' בתשרי תשנ"ט (23.9.98)
בשם
המערערת: עו"ד שמואל הרציג
בשם
משיבה 1: עו"ד יצחק ברוש
בשם
משיבה 2: עו"ד אורי ברימר
פ
ס ק - ד י ן
השופט א' מצא:
עיריית בת-ים (המשיבה 1) פירסמה מכרז
לביצוע עבודות ניקיון וטיאוט רחובות, בתחומי העיר בת-ים, במשך תקופה של שנה, עם
אופציה להארכת החוזה. הוגשו ארבע הצעות, בהן הצעת המערערת - מי שביצעה את העבודות
נשוא המכרז מכוח זכייתה במכרז קודם - והצעת החברה "פרח השקד" (המשיבה
2), שהיתה הזולה מבין ההצעות. ביום 27.8.97 החליטה ועדת המכרזים לפסול שלוש מבין
ההצעות, ובכללן את הצעתה של פרח השקד. נותרה אפוא הצעת המערערת שהוכרזה כזוכה
במכרז. שתי המשתתפות האחרות, שהצעותיהן נפסלו, קיבלו עליהן את הדין. פרח השקד עתרה
לבית המשפט המחוזי, על דרך המרצת-פתיחה, בתביעה לבטל את החלטתה של ועדת המכרזים
ולהצהיר כי היא הזוכה במכרז וכי על העיריה להתקשר עימה בחוזה. בית המשפט המחוזי
קיבל את תביעתה של פרח השקד; ומכאן הערעור שלפנינו.
2. בהחלטתה לפסול את הצעת פרח השקד קבעה ועדת
המכרזים, כי פרח השקד "לא עומדת בדרישות תנאי המכרז". קביעה זו, שנוסחה
בלשון סתמית וגורפת, התבססה, אל נכון, על חוות-דעתו של מנהל אגף חזות העיר בעיריה,
בה התייחס המנהל לשניים מתנאי המכרז. המדובר בתנאים שפורטו בסעיפים 15(א) ו15-(ב)
לתנאי המכרז הכלליים. בסעיף 15(א) לתנאים נקבע, כי
"על
הקבלן (המציע - א' מ') להיות תאגיד הרשום במדינת ישראל ועל מנהלי התאגיד להיות
בעלי זכות לקבלת תעודת יושר ממשטרת ישראל ולהמציא לעיריה תעודה כזאת בכל עת
שיידרשו לכך".
ואילו בסעיף 15ב) לתנאי המכרז נאמר כי
"על
המציע להיות בעל נסיון קודם של 5 שנים לפחות בביצוע עבודות כגון העבודות נשוא מכרז
זה בהיקף של 75 עובדים לפחות, וכן בהפעלת מכונת טיאוט. העיריה שומרת לעצמה את
הזכות להתחשב בבחירת הזוכה במכרז בנסיונו הקודם של המציע בביצוע עבודות נקיון
ובמיוחד בנסיון בביצוע העבודות הנדרשות במכרז זה. המציע חייב לצרף להצעתו מסמכים
והמלצות בדבר נסיון קודם".
בחוות-דעתו של מנהל אגף חזות העיר בעיריה, שהוגשה לוועדת
המכרזים, נאמר, כי פרח השקד אינה מקיימת תנאים אלה. ביחס לתנאי האמור בסעיף 15(א)
כתב המנהל, כי "בבדיקת נושא תעודות היושר ממשטרת ישראל, מודיעה המשטרה שאין
באפשרותה לספק תעודת יושר לאחד המנהלים" (שמו של המנהל צוין). לסיפוק הדרישה
לניסיון קודם, על-פי סעיף 15(ב) לתנאי המכרז, צורף להצעתה של פרח השקד מכתב חתום
בידי מנהל אגף איכות הסביבה ותברואה בעיריית נתניה, בו נאמר:
"חברת
פרח השקד מספקת עובדים לעיריית נתניה למעלה מ5- שנים. החברה מבצעת את תפקידה תוך
גילוי יוזמה ואחריות הראויים להערכה. החברה מעסיקה בעיריית נתניה כ80-70- עובדים
מידי יום ע"פ הצרכים. כאשר התבקשה החברה להעסיק מכונת טיאוט לפנים משורת הדין
היא ביצעה זאת ביעילות ובמהירות הראויים לציון. אין לי ספק כי פעילותה של חברת פרח
השקד בנתניה ראויה להיות מודל לחיקוי לקבלנים אחרים בשל הרגישות, החריצות
והאחריות, ובכך היא מהווה נכס לעיריית נתניה".
ואולם בחוות-דעתו של מנהל אגף חזות העיר בעיריה נאמר, כי
בבירורים שערך באגף איכות הסביבה בעיריית נתניה נתקבלו נתונים סותרים בנוגע להיקף
עבודתה של פרח השקד בנתניה. הוברר כי על-פי החוזה שלה עם העיריה היה עליה להעסיק
רק כ30- עובדים, בעוד שבפועל העסיקה, לפי הצורך, "בין 30 לבין 75
פועלים". כן הוברר, כי לפרח השקד אין הסכם "לביצוע עבודות טיאוט באמצעות
מכונת טיאוט ואין בידה מכונת טיאוט".
3. בית המשפט המחוזי קבע, כי פרח השקד עמדה בשני
תנאי המכרז האמורים. משעלה חשש, כי לאחד ממנהליה יהיה קושי לקבל תעודת יושר, נדרשה
פרח השקד להמציא ייפוי-כוח, המסמיך את עיריית בת-ים לפנות למשטרת ישראל ולבקש
תעודות יושר לגבי מי ממנהליה. פרח השקד המציאה לעיריה את ייפוי הכוח שנדרש מידה,
אלא שהעיריה לא פנתה למשטרה בבקשה להמציא לה תעודת יושר כלשהי. בית המשפט קבע, כי
בהמציאה לעיריה את ייפוי הכוח יצאה פרח השקד ידי חובתה, וכי משהעיריה לא פנתה
למשטרה, בדרך שנקבעה לכך בתקנה 5 לתקנות המרשם הפלילי ותקנת השבים,
התשמ"ו1986-, החלטת ועדת המכרזים כי פרח השקד לא עמדה בתנאי האמור לוקה בחוסר
סבירות.
ביחס לסעיף 15(ב), הקובע את היקף הניסיון
הקודם הנדרש מן המציעים, פסק בית המשפט - כטענת המערערת לפניו - כי התנאי שנקבע
בסעיף מהווה "תנאי סף", משמע תנאי מוקדם להשתתפות במכרז. עם זאת קבע, כי
בצרפה להצעתה מכתב המלצה מטעם מנהל אגף חזות העיר בעיריית נתניה עמדה פרח השקד,
לכאורה, גם בתנאי זה. ספקות שהיו לוועדת המכרזים בשאלה, אם פרח השקד אכן הינה בעלת
ניסיון קודם בהיקף הנדרש, ראויים היו להתברר עם גורם מוסמך. אלא שמחוות-דעתו של
מנהל מחלקת חזות העיר בעיריית בת-ים בנושא זה עלה, כי המידע עליו הסתמך נמסר לו,
בשיחת טלפון, על-ידי המזכירה באגף איכות הסביבה בעיריית נתניה; ובית המשפט קבע, כי
מידע שנמסר על-ידי המזכירה לא יכול היה להקים בסיס לפסילת הצעתה של פרח השקד.
4. המערערת, שהגנה על החלטת ועדת המכרזים ביחס
לאי-עמידתה של פרח השקד בתנאיהם של סעיפים 15(א) ו15-(ב) לתנאי המכרז, העלתה לפני
בית המשפט המחוזי טענה נוספת, לאמור, כי גם הערבות הבנקאית שהומצאה על-ידי פרח
השקד לא עמדה בתנאי המכרז. בסעיף 5 לתנאי המכרז נקבע, בין היתר, כי "על המציע
לצרף להצעתו ערבות בנקאית... שלפי הוראותיה ניתנת לגבייה מיידית בכל עת לפי דרישתו
החד צדדית של ראש העיריה ו/או הגזבר ללא כל צורך לנמק את הדרישה". בערבות
הבנקאית שצורפה להצעתה של פרח השקד, והופנתה לעיריית בת-ים, נאמר, כי התשלום יבוצע
"לא יאוחר מעשרה ימים מתאריך התקבל דרישתכם על ידינו" וגו'; ונוסח זה,
טענה המערערת, אינו מקיים את התנאי להמצאת ערבות בנקאית "שלפי הוראותיה ניתנת
לגבייה מיידית". בית המשפט המחוזי דחה את הטענה. טעמו לכך היה, כי לשון סעיף
5 למכרז אינה חד-משמעית וכי ניתן לפרש את הדרישה הכלולה בסעיף כמתייחסת למועד
תחילתה של הערבות, ולאו דווקא כמתייחסת למועד שבו על הבנק, מעת שנדרש, לשלם את
סכום הערבות.
5. שלושה יסודות עומדים בבסיס הכרעתו של בית
המשפט קמא, והם עמידתה של פרח השקד בתנאי הסעיפים 15(א) ו15-(ב) לתנאי המכרז
הכלליים, וכן בתנאי סעיף 5 לעניין נוסח הערבות הבנקאית. בערעורה שלפנינו משיגה
המערערת על צדקת המסקנות אליהן הגיע בית המשפט ביחס לכל אחד משלושת היסודות
האמורים, שהיוו את רכיבי המחלוקת בין הצדדים. המערערת ופרח השקד חזרו בפנינו, ביחס
לכל אחת מן הסוגיות, על העמדות אותן נקטו לפני בית המשפט קמא. לא כן עיריית בת-ים:
בהליך לפני בית המשפט המחוזי הגנה העיריה, שכם אחד עם המערערת, על החלטתה של ועדת
המכרזים; ומשהוגש הערעור תמכה העיריה בבקשת המערערת לעיכוב ביצועו של פסק הדין. אך
משנדחתה הבקשה לעיכוב ביצוע, וביצוע עבודות הניקיון עבר לידיה של פרח השקד, שינתה
העיריה את טעמה ובטיעוניו לפנינו תמך בא-כוחה בדחיית הערעור.
6. דין הערעור להידחות.
אפתח בקביעתו של בית משפט קמא, כי פרח השקד
עמדה בתנאי סעיף 15(א) לתנאי המכרז. בקביעה זו אין, לדעתי, כל יסוד להתערב. פרח
השקד לא נדרשה להמציא לעיריה תעודת יושר ביחס למי ממנהליה. כל שנדרשה להמציא היה
ייפוי-כוח בו תורשה העיריה לפנות למשטרת ישראל בבקשה לקבלתן של תעודות יושר;
ומשמילאה דרישה זו יצאה ידי חובה.
גם במסקנתו הפרשנית של השופט המלומד, כי
הערבות הבנקאית שצורפה להצעתה של פרח השקד קיימה את תנאי סעיף 5 לתנאי המכרז,
אינני רואה עילה מספקת להתערבותנו. הדרישה שהערבות תהא "ניתנת לגבייה מיידית
בכל עת" עשויה להתפרש - ולוא גם בדוחק - כמתייחסת, לא רק לחובת הבנק לבצע את
התשלום במועד הצגת הדרישה לפניו, אלא גם למועד כניסתה של הערבות לתוקף. הואיל
ובערבות הבנקאית הנדונה לא נקבע מועד, שרק ממנו ואילך ניתן יהיה להציג דרישה
למימוש הערבות, התחייבות הבנק לבצע את התשלום תוך עשרה ימים ממועד הצגת הדרישה
אינה בהכרח סותרת את תנאי המכרז שהערבות תהא ניתנת לגבייה מיידית. אכן אפשר, כי
פרשנות זו היא במעט דחוקה, אך משהעיריה לא צירפה למסמכי המכרז דוגמה של כתב-ערבות,
כמודל מחייב לנוסח הנדרש, אינני סבור כי מוצדק לפסול, בשל נוסחו, כתב ערבות כלשהו,
כל עוד ניתן לפרשו כעומד בתנאי המכרז.
7. יותר רצינית היא השגת המערערת על צדקת קביעתו
של בית המשפט המחוזי בדבר עמידתה של פרח השקד בתנאי סעיף 15(ב) מתנאי המכרז. בצדק,
לדעתי, קבע בית המשפט המחוזי כי התנאי שנקבע ברישה של סעיף זה - לאמור ש"על
המציע להיות בעל נסיון קודם של 5 שנים לפחות בביצוע עבודות כגון העבודות נשוא מכרז
זה בהיקף של 75 עובדים לפחות, וכן בהפעלת מכונת טיאוט" - מהווה תנאי מוקדם
להשתתפות במכרז. בא-כוחה של פרח השקד ניסה לחלוק על קביעה זו. את טיעונו תלה במה
שנאמר בסעיף 15(ב) סיפה, לאמור כי "העיריה שומרת לעצמה את הזכות להתחשב
בבחירת הזוכה במכרז בנסיונו הקודם של המציע בביצוע עבודות נקיון ובמיוחד בנסיון
בביצוע העבודות הנדרשות במכרז זה". מן האמור בסיפה ביקש להסיק, כי האמור
ברישה, בדבר תקופת הניסיון הנדרשת והיקף ההעסקה של עובדים, אינו מהווה תנאי מוקדם
אלא נושא להפעלת שיקול-דעת בבחירת הזוכה. טענה זו אין בידי לקבל. האמור ברישה אכן
מהווה תנאי מוקדם, ואילו האמור בסיפה לא בא לגרוע מתוקפו של התנאי האמור ברישה, אלא
אך להבהיר, כי בשיקולי הבחירה בין מתחרים המקיימים את התנאי המוקדם, שמורה לעיריה
הזכות לייחס משקל גם למשכו ולטיבו של הניסיון שצבר כל אחד מן המציעים המתחרים.
הנטל להראות, כי היא מקיימת תנאי מוקדם זה, רבץ על פרח השקד; והשאלה אשר ניצבה
לפני ועדת המכרזים, וחזרה וניצבה לפני בית המשפט המחוזי, היתה, אם פרח השקד עמדה
בנטל האמור שרבץ עליה. ועדת המכרזים השיבה לשאלה זו בשלילה, ואילו בית המשפט
המחוזי קבע כי בהציגה לפני ועדת המכרזים את מכתבו של מנהל אגף איכות הסביבה
בעיריית נתניה הוכיחה פרח השקד כי לכאורה היא מקיימת את התנאי המוקדם.
במכתבו אשר צורף להצעתה של פרח השקד (שנוסחו
המלא הובא בפיסקה 2 לעיל) העיד מנהל אגף איכות הסביבה בעיריית נתניה, כי
"חברת פרח השקד מספקת עובדים לעיריית נתניה למעלה מ5- שנים", כי
"החברה מעסיקה בעיריית נתניה כ80-70- עובדים מידי יום ע"פ הצרכים",
וכן ש"כאשר התבקשה החברה להעסיק מכונת טיאוט לפנים משורת הדין היא ביצעה זאת
ביעילות ובמהירות הראויים לציון". בא-כוח המערערת טען, כי על-פניו אין האמור
במכתב זה מקיים את דרישות התנאי המוקדם. לדבריו, העסקת "כ80-70- עובדים מידי
יום ע"פ הצרכים" אינה מקיימת את התנאי המוקדם לביצוע עבודות "בהיקף
של 75 עובדים לפחות", והפעלת מכונת טיאוט, כאשר התבקשה לכך ו"לפנים
משורת הדין" אינה מעידה על חמש שנות ניסיון בהפעלת מכונת טיאוט. על כן, טען
בא-כוח המערערת, צדקה ועדת המכרזים בקובעה כי "פרח השקד לא עומדת בדרישות
תנאי המכרז", ובקביעה זו לא היה בית המשפט המחוזי רשאי להתערב.
8. דעתי היא שבית המשפט המחוזי רשאי היה לקבוע כי
האמור במכתבו של מנהל אגף איכות הסביבה בעיריית נתניה מהווה ראיה לכאורה לעמידתה
של פרח השקד בתנאו של סעיף 15(ב) לתנאי המכרז. ההכרה בהיותו תנאי מוקדם אכן חייבה
לפרש את סעיף 15(ב) פירוש דווקני, שהלוא מטרת קביעתם של תנאים מוקדמים היא למנוע
חוסר ודאות באשר לתנאיהם של המציעים-בכוח ולשמור על שורת השוויון בתנאי התחרות
ביניהם (ראו, מכלל רבים אחרים, את האמור בבג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה
המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1) 505, בעמ' 512 ו524-; בבג"ץ 462/79 שרביב
בע"מ נ' ראש עיריית נהריה, פ"ד לד(1) 467, בעמ' 471; ובע"א
6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד
מח(3) 749, בעמ' 780-779; וכן את האמור בספרו של ש' הרציג, דיני מכרזים
(כרך ב', התשנ"ד), עמ' 95 ואילך). ברם, גם על-פי אמת-מידה פרשנית דווקנית, אינני
סבור, כי התנאי לקיום ניסיון בן חמש שנים בביצוע עבודות "בהיקף של 75 עובדים
לפחות" חייב, או ראוי, להתפרש כמחייב את העסקתם של 75 עובדים לפחות בכל אחד
ואחד מימי העבודה במהלכן של חמש שנים רצופות. הדעת נותנת, כי בביצוע עבודות ניקיון
וטיאוט, הן הצרכים והן כוח העבודה הנדרש לסיפוקם נתונים לתנודות. על רקע זה יש
לקבל, כי גם מי שבתקופה בת חמש שנים ביצע עבודות בהיקף של 75 עובדים בממוצע
- בשונות קטנה בין נתוני החישוב - מקיים לכאורה את התנאי בדבר העסקתם של 75 עובדים
לפחות. ונראה לי, כי הנוסח המעיד על העסקת "כ80-70- מידי יום ע"פ
הצרכים" מבסס לכאורה את ההנחה כי המדובר בהעסקה של 75 עובדים לפחות. הוא הדין
ביחס למה שנאמר במכתב שהוצג על-ידי פרח השקד להוכחת ניסיונה בהפעלת מכונת טיאוט.
האמור בסעיף 15(ב) לתנאי המכרז אינו ראוי להתפרש (ולפירוש כזה אין בנוסח הסעיף כל
אחיזה) כחיוב להוכיח ניסיון בהפעלת מכונת טיאוט מידי יום ביומו במשך חמש שנים
רצופות. כל שנדרש הוא, שניסיונו של המציע בביצוע עבודות ניקיון יכלול ניסיון
בהפעלת מכונת טיאוט. וגם לכך יש במכתב שהציגה פרח השקד לפני ועדת המכרזים משום
ראיה לכאורה. באמירה כי הפעלת מכונת הטיאוט נעשתה "לפנים משורת הדין"
אין משום ראיה לסתור. כל שאמירה זו נועדה להבהיר הוא, שעל-פי תנאי החוזה בינה לבין
עיריית נתניה לא היתה פרח השקד חייבת להפעיל מכונת טיאוט. עם זאת, כאשר התבקשה
לכך, הפעילה מכונה כזאת ועשתה כן, כעולה מן המכתב, בהצלחה רבה.
9. השופט המלומד קבע, כי בפני ועדת המכרזים לא
הובאה ראיה שבכוחה לסתור את הראיה-לכאורה שהוצגה על-ידי פרח השקד. כל שהובא בפני
הוועדה היה דיווחו של מנהל אגף חזות העיר בעיריה, כי בירורו באגף איכות הסביבה
בעיריית נתניה העלה כי היקף העסקתה של פרח השקד בעבודות ניקיון בנתניה הינו יותר
מצומצם ממה שתואר במכתבו של מנהל האגף אשר צורף להצעתה של פרח השקד. אלא שבירורו
של המנהל בעיריית נתניה לא כלל דבר מעבר לשיחה עם מזכירה באגף איכות הסביבה. בדין,
לדעתי, קבע השופט המלומד, כי "הסתמכות על שיחה עם מזכירה אלמונית
בעיריה", כשבפני הוועדה מצוי מכתב חתום על-ידי מנהל אגף איכות הסביבה בעיריה,
"לא יכולה להיחשב בסיס לפסילת הצעת (פרח השקד)". ובדין, לדעתי, הוסיף
השופט וקבע, כי אם למנהל אגף חזות העיר אמנם היו ספקות ביחס לנכונות תוכן המכתב
שהציגה פרח השקד, ראוי היה לו לברר את העובדות עם מנהל האגף אשר חתם על המכתב, או
גם לדרוש מפרח השקד להציג ראיות נוספות לעניין היקף ניסיונה. משאף אחד מאלה לא
נעשה, קבע השופט, כי הראיה לכאורה שהוצגה על-ידי פרח השקד לא נסתרה, וכי פסילת
הצעתה, ככל שזו התבססה על אי-קיום תנאו המוקדם של סעיף 15(ב), אינה יכולה לעמוד.
בקביעה זו, לדעתי, אין עילה להתערבותנו.
בדיון לפני בית המשפט המחוזי הציגה המערערת
מכתב מאת היועצת המשפטית של עיריית נתניה. במכתב, שנערך לאחר החלטתה של ועדת
המכרזים והופנה אל בא-כוח המערערת, הוצגו נתונים אודות היקף העסקתה של פרח השקד
בנתניה, השונים לחלוטין מאלה שנכללו במכתבו של מנהל אגף איכות הסביבה בעיריה ואשר
הוצג לפני ועדת המכרזים. אין תימה שבית המשפט המחוזי ראה להתעלם ממכתב זה,
שבא-כוחה של פרח השקד טען, ובצדק, כי אינו מהווה ראיה קבילה וכי אם ביקשה המערערת
להציג ראיה מפי היועצת המשפטית בעיריית נתניה היה עליה לעשות כן בתצהיר, שאת האמור
בו ניתן גם להעמיד במבחן החקירה הנגדית. בא-כוח המערערת טען לפנינו, כי לנוכח
האמור במכתבה של היועצת המשפטית היה על בית המשפט המחוזי להורות על החזרת ההליך
לוועדת המכרזים לדיון חוזר. אך גם טענה זו אין בידי לקבל.
10. הייתי דוחה את הערעור ומחייב את המערערת לשלם
לפרח השקד (המשיבה 2) שכר-טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח. אינני רואה מקום
לפסוק הוצאות לטובת עיריית בת-ים (המשיבה 1), והעיריה תישא אפוא בהוצאותיה.
ש
ו פ ט
השופט ח' אריאל:
1. צר לי שאיני יכול להסכים לתוצאה אליה הגיע
חברי הנכבד השופט א' מצא.
2. בסעיף 8 לפסק-דינו הביא חברי הנכבד חלק
מהאסמכתאות על פיהן יש לתת לתנאיי המכרז פירוש דווקני ואין צורך להוסיף אסמכתאות
נוספות כאלה. ההלכה בנושא זה ברורה ובשונה מהלכות אחרות, כמעט שאין בה מחלוקת.
משאין מקפידים על פירוש דווקני כזה ומגמישים תנאי או תנאים לטובת צד אחד המתמודד
במכרז, מקשיחים את העורף כלפי המשתתפים האחרים שעמדו בתנאי המכרז, ככתבם וכלשונם,
או כלפי אלה שלא הגישו הצעה, משהתייחסו במידה ראויה לתנאי המכרז.
ההיצמדות הדווקנית לתנאי המכרז, כמו שהם,
על-ידי אחד המשתתפים או כמה מהם אפשר שהיא מקשה עליהם להציע הצעה זולה ונוחה יותר,
בעוד שמי שאינו עומד ממש, בדווקנות, בתנאי המכרז, סביר שקל לו יותר להציע הצעה
טובה וזולה יותר שמשפרת את סיכויו לזכות במכרז.
אשר על כן אין לוותר על תנאי המכרז, כפי שהם,
או להגמישם, אלא יש לשקוד על כך כי כל משתתף יעמוד בתנאי המכרז כולם, כפי שהם,
והדברים ברורים. זה הדין שצריך לחול גם על "פרח השקד" ("...מה אתה
רואה ירמיהו, ואומר מקל שקד אני רואה ויאמר ה' היטיבת לראות כי שוקד אני על דברי
לעשותו" ירמיהו, א'11).
3. בסעיף 15(ב) לתנאי המכרז - נקבע כתנאי מוקדם:
ש"על
המציע להיות בעל נסיון קודם של 5 שנים לפחות בביצוע עבודות כגון העבודות
נשוא מכרז זה בהיקף של 75 עובדים לפחות, וכן בהפעלת מכונת טיאוט..."
(ההדגשות - לא במקור).
ברי שלפני ועדת המכרזים לא היה חומר מספיק אשר
יאשר תנאי זה, לגבי "פרח השקד", אלא, ההיפך הוא הנכון.
אינני סבור כדברי חברי, בסעיף 7 לפסק-דינו, כי
ממכתבו של מנהל אגף איכות הסביבה בעירית נתניה ניתן להסיק כאילו עמדה חברת
"פרח השקד" (המשיבה השניה) בתנאי המוקדם של המכרז, הן על פי הפירוש
הדווקני והן על פי הפירוש התכליתי כמובע באסמכתאות שצוטטו על-ידי חברי בסעיף 8
וכפי שאוזכרו על-ידי בסעיף 2 לעיל, לצורך קיום התחרות הוגנת.
הגמשת הדרישה החשובה הנ"ל לטובת
"פרח השקד", יש בה כדי לפגוע במשתתפים האחרים לרבות הפוטנציאליים ובדין
קבעה ועדת המכרזים כי "פרח השקד" לא עמד בתנאי זה.
ברי גם שהסיפא לסעיף 15(ב) בתנאי המכרז
שאיפשרה להתחשב בנסיון הקודם של המציע, לא באה לבטל את התנאי המוקדם ברישא לסעיף
15(ב). התנאי המוקדם לא קויים ועל-כן לא ניתן היה לאשר את "פרח השקד",
כזוכה במכרז.
די בכך כדי לקבל את הערעור ולבטל את פסק-דינו
של בית משפט קמא, אשר ביטל את קביעתה של ועדת המכרזים. לדעתי, יש גם להצטער על כך
שעירית בת-ים (המשיבה הראשונה), חזרה בה מעמדתה הקודמת ובדיון המשפטי עברה לצידה
של "פרח השקד".
4. מעבר לצורך, אציין שגם בעניין הערבות הבנקאית,
אין דעתי נוחה מהפרוש הגמיש שניתן לדרישת ערבות זו, אף כי רק בשל כך לא הייתי סבור
שיש לקבל את הערעור, אך היא מספיקה כתוספת לנימוק הקודם.
הדרישה היתה שהערבות תהא "ניתנת לגביה
מיידית בכל עת לפי דרישתו החד-צדדית של ראש העיריה ו/או הגזבר ללא כל צורך לנמק את
הדרישה".
בערבות שהומצאה על-ידי "פרח השקד"
נאמר כי התשלום יבוצע "לא יאוחר מעשרה ימים מתאריך התקבל
דרישתכם..." (ההדגשות - לא במקור).
צריך הרבה יותר מפרשנות מרחיבה ומגמישה כדי
לקבוע כי מה שאמור בערבות הבנקאית שהומצאה על-ידי "פרח השקד" - זהה
לדרישת תנאי המכרז.
5. בהתחשב ש"פרח השקד", כבר עובדת,
בביצוע עבודות המכרז, כמה חדשים, לא הייתי נוקט בדרך הקיצונית גם של ביטול פסק-דין
קמא וגם בקביעה כי "פרח השקד", אינה זכאית ובמקומה באה המערערת, אלא
הייתי בוחר בסעד החלופי המבוקש על-ידי המערערת, היינו קבלת הערעור ובטול פסק הדין
של בית משפט קמא והחזרת הדיון לועדת המכרזים לדיון מחודש.
כן הייתי מציע לחייב כל אחת מהמשיבות בתשלום
של 10,000.- ש"ח הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד למערערת.
ש ו פ ט
השופט י' טירקל:
חברי הנכבד, השופט א' מצא, סבור שיש לדחות את
ערעורה של המערערת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ולקיים את דברו
כי המשיבה מס' 2 (להלן - "פרח השקד") היא הזוכה במכרז שפרסמה המשיבה מס'
1. חברי הנכבד, השופט ח' אריאל, חולק עליו ומציע כי פסק הדין יבוטל וכי הדיון יוחזר
לועדת המכרזים של המשיבה מס' 1. במחלוקת זאת דעתי כדעתו של השופט מצא.
אכן, ניתן לפרש את סעיף 15(ב) לתנאי המכרז
(להלן - "הסעיף") פירוש מילולי דווקני, לפיו על המציע להיות בעל נסיון
קודם בביצוע עבודות כגון אלה הנדונות "בהיקף של 75 עובדים לפחות", בכל
יום ויום של תקופת חמש השנים הנדרשת, כפי שמציע השופט אריאל. אולם, בחינתו של
הסעיף לאור תכליתו - שהיא "סינון" מציעים שרכשו נסיון מספיק - תומכת,
לדעתי, במסקנתו של השופט מצא; לאמור, כי מציע שביצע במשך התקופה עבודות בהיקף של
75 עובדים בממוצע יצא ידי חובת הסעיף. קיום מצוות הסעיף על דרך הפירוש
המילולי הדווקני היא, בוודאי, בגדר קיום של המצוה "למהדרין", אולם גם
ממוצע די בו כדי להגשים את התכלית האמורה וכדי להכשיר מציע לבוא בשערי המכרז.
לפיכך אני מסכים כי הערעור ידחה וכי המערערת
תישא בהוצאותיה של פרח השקד כמוצע.
ש
ו פ ט
הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו
של השופט א' מצא.
ניתן היום, כ"ה בתשרי תשנ"ט
(15.10.98).
ש ו פ ט ש ו פ ט
ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
97061600.F12