שחרור ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש ואח'

9 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 61599-02-25 לפני: כבוד השופט יוסף אלרון כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ כבוד השופטת רות רונן העותרים: 1. גודת שחרור 2. ביאן שחרור 3. עדילה אלונאן 4. חוסאם שחרור 5. אנואר אלחדר 6. חאלד שחרור 7. בדיעה אבו עליאן 8. אסראא שחרור נגד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש 2. היועץ המשפטי הצבאי לגדה המערבית עתירה למתן צו על תנאי תאריך ישיבה: י"ט אדר תשפ"ה (19.3.2025) בשם העותרים: עו"ד בלאל נעאמנה בשם המשיבים: עו"ד מתניה רוזין פסק-דין השופט יוסף אלרון: לפנינו עתירה נגד צו החרמה והריסה מכוח תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945 (להלן: צו ההריסה, תקנה 119, ו-תקנות ההגנה, בהתאמה) שהוצא על ידי המשיב 1. הצו מושא העתירה הוצא ביום 20.2.2025 ביחס לדירה בקומה ק+1 מתוך מבנה בן ארבע קומות (להלן: הדירה ו-המבנה, בהתאמה). כמתואר בצו ההריסה, בדירה זו התגורר המחבל מחמד ג'ודת קאסם שחרור (להלן: המחבל). צו ההריסה הוצא בשל מעורבות המחבל, יחד עם נוספים, בביצוע פיגוע טרור ביום 2.11.2023 בצומת בית ליד ובמוקד נוסף. בפיגוע זה נרצח חייל צה"ל במילואים – רס"ל אלחנן קליין ז"ל, ונפצעו ארבעה לוחמים נוספים. לאחר שהמחבל נעצר ביום 9.2.2024 הוגש נגדו ביום 11.4.2024 כתב אישום. כתב האישום מייחס למחבל עבירות של גרימת מוות בכוונה בצוותא, לפי סעיף 199ג(א-ב) וסעיף 209(א) לצו בדבר הוראות בטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן: צו בדבר הוראות בטחון); ניסיון גרימת מוות בכוונה בצוותא, לפי סעיפים 198, 199ג(א-ב) ו-209 לצו בדבר הוראות בטחון; וחברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי תקנות 85-84 לתקנות ההגנה. כתב האישום מגולל בהרחבה את מעורבות המחבל בפיגוע הרצחני. פיגוע אשר תיעודו פורסם ברשתות החברתיות ואשר ארגון הטרור "חמאס" נטל אחריות על ביצועו. המחבל אמנם לא נכח בעת ביצוע הפיגוע המשולב בפועל, אולם נטל חלק פעיל ומשמעותי בקידומו לרבות באמצעות גיבוש קבוצת המחבלים שביצעה את הפיגוע. העותרים שלפנינו מתגוררים כולם במבנה שבו ממוקמת הדירה או שהינם בעלי זכויות באחת מהדירות במבנה. העותרים 2-1 הם אביו ואמו של המחבל, העותרת 3 היא דודתו, העותרים 5-4 הם אחיו של המחבל ובת זוגו של האח, העותר 6 שוכר דירה במבנה, העותרת 7 בעלת דירה במבנה והעותרת 8 היא רעייתו של המחבל המתגוררת בדירה. אפתח בטענת השיהוי אשר הועלתה בהתחשב בזמן שחלף מאז מעצרו של המחבל ועד למתן הצו. אכן, בהיבטי המשפט המינהלי רצוי כי השימוש בתקנה 119 ייעשה, ככל שהמשיב 1 סבור כי נכון לעשות שימוש בתקנה, בסמוך למועד הפיגוע. כעולה מעמדת גורמי הביטחון זהו המצב הרצוי גם משיקולי הרתעה. במקרה שלפנינו, בהתחשב באילוצים הרבים שהובילו את פעולות כוחות הביטחון באותה תקופה – עת מלחמה, ובכך שהמבקש ממילא נתפס זמן רב לאחר ביצוע הפיגוע, באופן שגם כך הוביל לפער זמנים ניכר בין הפיגוע לבין הוצאת הצו – לא נפל בענייננו שיהוי המצדיק התערבות בשיקול דעתו של המשיב 1. מלבד טענה מקדמית זו, הטענות בעתירה נחלקות, בעיקרן, לשתי קבוצות. קבוצה ראשונה מכילה טענות במישור העקרוני ביחס לשימוש בתקנה 119 בהיבטי פגיעה בזכויות יסוד ויעילות הפעלת התקנה. קבוצה שנייה כוללת טענות המתייחסות לנסיבות הקונקרטיות שלפנינו והפעלת שיקול דעתו של המפקד ביישום תקנה 119 בראי נסיבות אלו. באשר לטענות העקרוניות – טענות דומות ואף זהות נדונו ונדחו זה מכבר על ידי בית משפט זה. אין מקום להידרש לטענות אלו בכל מקרה ומקרה מבראשית (ראו, מני רבים: בג"ץ 7550/23 שנתיר נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 7 (2.11.2023) (להלן: עניין שנתיר); בג"ץ 1653/24 אלמוחתסב נ' מפקד פיקוד העורף, פסקה 5 (20.3.2024)). על אותה הדרך, איני רואה לסטות מעמדת גורמי הביטחון בדבר נחיצות השימוש בתקנה 119. מדובר בסוגיה המערבת מומחיות והיבטי מודיעין עדכניים (ראו, מני רבים: בג"ץ 3401/22 עאצי נ' אלוף פיקוד מרכז, פסקה 12 (8.6.2022) (להלן: עניין עאצי)). בהתאם, מצופה כי הצורך בשימוש בתקנה 119 ייבחן מעת לעת לאור שינויים במצב הביטחוני (בג"ץ 2770/22 חמארשה נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 16 והאסמכתאות שם (19.5.2022)). בעיתוי הנוכחי, ולאור עמדת גורמי הביטחון – מקובל עליי כי קיימת תכלית הרתעתית משמעותית וחיונית בשימוש בתקנה 119. הדברים משליכים באופן ישיר באשר לטענה כי ניתן להסתפק באטימת הדירה לפרק זמן מוגבל. פעולה מוגבלת שכזו אינה מספקת, לעמדת גורמי המקצוע, בהתחשב בתכלית ההרתעתית של השימוש בתקנה 119 (ראו והשוו: בג"ץ 4088/22 אלרפאעי נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית, פסקה 15 לחוות דעתי (7.7.2022)). כך גם ביחס לטענה הכללית בדבר העדר ידיעתם של העותרים באשר לכוונותיו של המחבל – "מודעות דיירי הבית לכוונותיו החבלניות של המחבל, אינה בבחינת תנאי הכרחי לצורך הפעלת סמכותו של המפקד הצבאי לפי תקנה 119 [...]" (בג"ץ 925/22 גראדאת נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית, פסקה 14 (24.2.2022)). כאמור, בענייננו כלל אין מדובר בהריסת המבנה כולו – אלא בהריסת הדירה, שבה התגורר המחבל עם רעייתו בלבד. אתמקד אפוא בבחינת שיקול דעתו של המשיב 1 בנסיבות המקרה דנן. ככלל, על המשיב 1 לעשות שימוש בסמכותו מכוח תקנה 119 באופן זהיר ומצומצם, תוך הקפדה על עקרונות הסבירות והמידתיות (בג"ץ 8786/17 אבו אלרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 20 לחוות דעתי (26.11.2017) (להלן: עניין אבו אלרוב); בג"ץ 6517/23 חרושה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 23 (2.10.2023))‏. מידתיות הצו וסבירותו נבחנות בראי מידת ההרתעה ויעילותה; הפגיעה הצפויה בזכויות בני ביתו של המחבל; וקיומן של נסיבות ייחודיות העשויות להצדיק במקרה הקונקרטי את צמצומו של הצו או ביטולו. אין מדובר ב"רשימה סגורה" של שיקולים הניצבים לנגד בית המשפט בבואו להפעיל ביקורת שיפוטית על שיקול דעתו של המשיב 1 (בג"ץ 6905/18 נאג'י נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 27 (2.12.2018)). מידתיות צו ההריסה תלויה גם באופן ביצועו. בהתאם, על המשיב 1 לבחון אם ניתן להפעיל את צו ההריסה רק כלפי חלקו של הבית המקיים את דרישת זיקת המגורים; ואם ניתן לבצעו ללא פגיעה בקומות נוספות שאליהן הצו אינו מכוון וללא פגיעה בבניינים הסמוכים (בג"ץ 5290/14 קואסמה נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 22 (11.8.2014); בג"ץ 925/22 גראדאת נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית, פסקה 14 (24.2.2022)). שיקול נוסף שעל המשיב 1 לקחת בחשבון, הוא חומרת המעשים המיוחסים למחבל, ועוצמת הראיות נגדו (עניין אבו אלרוב, בפס' 24 לחוות דעתי). ומן הכלל אל הפרט. בהתייחס לטענות בדבר חומרת מעשיו של המחבל – על חומרת התוצאה של מעשיו – פיגוע רצחני וקטלני, לא ניתן לחלוק. מטעם זה, בא-כוח העותרים מפנה את טענותיו לחלקו הספציפי של המחבל במימוש הפיגוע ובעיקר לעובדה שהלה לא היה בזירת הפיגוע עצמה ולמד כביכול על ביצועו רק בדיעבד. אלא שמן העובדות המתוארות עולה כי המחבל גייס אחרים לצורך ביצוע הפיגוע; נטל חלק בהכנות הלוגיסטיות לביצועו; גייס פעיל לצורך תיעוד מחבלים בעת קריאת צוואתם לקראת הפיגוע; ואף לא הסתיר את שביעות רצונו מ"הצלחת" הפיגוע. אם כן, בעוד שהמחבל הוא לא זה אשר נשא בעצמו את כלי הנשק ולחץ על ההדק, הוא היה מעורב עד צוואר בתכנון האירוע וגיבוש קבוצת המחבלים שהוציאה אותו לפועל. על רקע זה, בהתחשב בעבירות המיוחסות למחבל ובפרט גרימת מוות בכוונה בצוותא, בראיות המינהליות הקיימות ובתכלית ההרתעתית של השימוש בתקנה 119 – איני רואה קושי עקרוני בשימוש בה בעניינו (בג"ץ 1629/16 עאמר נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 23 (20.4.2016)). חומרת המעשים ממילא נשקלת כשיקול בין יתר השיקולים. עם זאת, מובן כי "[...] הריחוק ממוֹקד ביצוע המעשה הרצחני עצמו צריך להעשות בזהירות יתרה, הן במישור התשתית העובדתית, הן במישור המידתיות [...]" (שם; ראו גם: עניין שנתיר, בפס' 10). באשר לזיקת המגורים של המחבל לדירה – מדובר בזיקה מובהקת וישירה. הדירה בבעלות הוריו והוא התגורר בה עם רעייתו מאז נישואיו (ראו: עניין עאצי, בפס' 13). אף אם לא הייתה כוונה להעניק למחבל את הדירה באופן קבוע, אין בעצם היות המגורים בדירה בשכירות כדי לשלול את השימוש בתקנה 119, לא כל שכן כאשר מדובר בשכירות ארוכת טווח ובפרט כאשר מדובר בטענה לשכירות ארוכת טווח מבני משפחה (בג"ץ 5338/23 פלונית נ' מפקד פיקוד העורף, פסקה 15 (3.8.2023)). מכאן לסוגיה אשר היא, לטעמי, המרכזית – אופן ביצוע צו ההריסה. ככלל, הדרך שבה יבוצע צו ההריסה מסורה לשיקול דעתו הרחב של המשיב 1 והגורמים המקצועיים מטעמו (בג"ץ 7287/23 גידאן נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית, פסקה 13 (11.10.2023)‏). לפי הנטען בעתירה, הריסת הדירה עלולה להסב נזק למבנה כולו. ברקע טענות אלו, הודגש על ידי המשיבים כי ההריסה תתבצע באמצעי חבלה חמה מדודים ובפיצוצים מבוקרים, בשילוב אמצעים מכאניים. כל זאת, בהתבסס על חוות דעת הנדסית שגיבש צוות מומחים לאחר מיפוי, מדידה וסריקה של המבנה. עוד הודגש לפנינו כי ייעשה ניסיון מקסימלי למנוע נזק לדירות סמוכות במבנה ולחדר המדרגות. בהתאם, הובהר כי לא תהיה פגיעה יזומה ברכיבי השלד מבטון כדוגמת עמודי התמך, קורות, תקרות וקירות נושאים וכי לא תהיה פגיעה יזומה בדפנות חדר המדרגות ובתשתיות המשותפות. בהינתן האמור, משעמדת המשיבים מבוססת על חוות דעת מקצועית ונוכח הבהרות אלו – טענות העותרים בדבר הפגיעה ביתר המבנה אינן מבוססות (ראו והשוו: עניין שנתיר, בפס' 12). כמו כן, וכפי שהובהר בדיון לפנינו – ככל שייגרם נזק בלתי מכוון לנכסים של צדדים שלישיים, בפני הניזוקים עומדת האפשרות לפנות לקבלת פיצוי מתאים. לבסוף, לא ניתן לעצום עיניים מעיתוי הפיגוע – זמן קצר לאחר ה-7.10.2023, כמו גם מהמצב הביטחוני הקשה בעת הזו. למרבה הצער, לגורמי טרור רבים, ובכלל זה גורמים באזור יהודה ושומרון, מוטיבציה עזה לבצע פיגועים. כפי שהוצג לנו השימוש בתקנה 119 הוא הכרחי בניסיון להרתיע מפגעים פוטנציאליים נוספים מלממש את כוונותיהם. אף לא לנו להחליט אם נכון לעשות שימוש בתקנה 119 או לא. הסמכות לעשות שימוש בתקנה 119 נתונה למשיב 1, ואילו הסוגיה המשפטית הניצבת לפנינו היא אם קיימת עילה להתערב בהחלטתו. משנלקחו בחשבון כלל השיקולים הרלבנטיים, ובהם חומרת הפיגוע ומעשיו של המחבל; הצורך בהרתעה; עוצמת הראיות; מאפיינים הנדסיים ספציפיים של הדירה; ומשגם הפגיעה בעותרים לא נעלמה מעיני המשיב 1 – לא הוצגה עילה להתערבות בשיקול דעתו. משכך, לו תישמע דעתי נדחה את העתירה, ללא צו להוצאות. עוד אציע כי בנסיבות העניין יינתן לעותרים פרק זמן בן 7 ימים ממתן פסק דין זה טרם מימוש צו ההריסה. יוסף אלרון שופט השופטת גילה כנפי-שטייניץ: אני מסכימה. גילה כנפי-שטייניץ שופטת השופטת רות רונן: 1. עמדתי ביחס לסוגיה נושא העתירה שלפנינו פורטה בחוות דעתי בבג"ץ 3231/23 דארחואגא נ' אלוף פיקוד המרכז (9.5.2023) (להלן: עניין דארחואגא). כמו באותו עניין, אניח גם בפסק דין זה כי השימוש בתקנה 119 הוא חוקי במישור הסמכות (בכפוף להערותיי באותו עניין – ראו פיסקה 5). לצד זאת, את סמכות ההריסה הקבועה בתקנה 119 יש לפרש ברוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – ובפרט בכפוף לעקרון המידתיות (בג"ץ 7787/22 עאבד נ' המפקד הצבאי לאיו"ש, פסקה 21 (14.12.2022)). המשמעות היא כי לא ניתן להסתפק בחוקיות העקרונית של ההסדר, אלא שיש לבחון האם במקרה הקונקרטי הריסת הבית היא מידתית, בהינתן אמות מידה שונות שנקבעו בפסיקה (בג"ץ 4597/14 עואודה נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית, פסקאות 18-17 (1.7.2014); בג"ץ 5290/14 קואסמה נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 22 (11.8.2014)). כפי שציינתי בעניין דארחואגא, התועלת ההרתעתית הגלומה בהריסת הבית עשויה להתבטא בשני מישורים – "המישור האחד: הרתעה של המפגע הפוטנציאלי העתידי מפני ביצוע מעשה הטרור; והמישור השני: הרתעה של בני משפחה של מפגעים פוטנציאליים עתידיים" (שם, בפסקה 15). מאחר שהאפקט ההרתעתי פועל בשני מישורים נפרדים, יש לבחון בנפרד את מידתיות ההרתעה ביחס לכל אחד מהם, ולקבל את ההחלטה בהתאם לשניהם. להלן אתייחס אפוא לשאלת המידתיות של השימוש בתקנה בנסיבות המקרה דנן, תוך בחינת השיקולים שיש להביאם בחשבון והאיזון ביניהם. 2. המצב הביטחוני ומספר מעשי הטרור – אין ספק כי התקופה הנוכחית – תקופה בה מתחוללת מלחמה עזה בחזיתות רבות – היא תקופה מתוחה מאוד, המחייבת נקיטת אמצעים חריפים למניעתם של מעשי טרור. חומרת המעשה – כל מעשה טרור הוא חמור ונפשע; וודאי שמעשה טרור כמו המעשה בו היה המפגע מעורב – שבו נרצח חייל מילואים ונפצעו ארבעה לוחמים נוספים. יחד עם זאת, ייתכנו הבדלים בחומרה כנגזרת של מידת המעורבות של המעורבים במעשה הטרור. כפי שציין גם חברי, הפסיקה התייחסה למעגלים השונים של ביצוע מעשה הטרור, וקבעה כי "הריחוק ממוֹקד ביצוע המעשה הרצחני עצמו צריך להיעשות בזהירות יתרה, הן במישור התשתית העובדתית, הן במישור המידתיות" (בג"ץ 1629/16 עאמר נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 23 (20.4.2016)). כלומר, חלקו היחסי של המפגע בפיגוע הוא שיקול שיש מקום להביאו בחשבון יחד עם כלל השיקולים האחרים. ככל שמדובר בחלק מרוחק יותר – כך ייטה בית המשפט ליתן משקל מצומצם יותר לתועלת ההרתעתית העתידית הצפויה מההריסה כלפי מפגעים פוטנציאליים עתידיים אחרים, באופן שיש בו כדי להשפיע על מאזני המידתיות. במקרה דנן, המפגע אינו מי שביצע את הרצח; הוא לא נכח כלל במקום בעת ביצועו של הפיגוע; לא ידע על מועד הביצוע הקונקרטי; וסירב לקחת חלק במעשה עצמו. המעורבות המיוחסת לו היא לפני המעשה ולאחריו. מבלי להקל ראש במעורבות כזו כלל ועיקר, ומבלי להפחית מהחומרה הרבה הכרוכה בה – נראה כי היא שונה ממעורבותם של מי שביצעו את הרצח במו ידיהם. 3. בבחינת המידתיות של מישור ההרתעה השני – הנוגע להרתעת בני משפחתו של המפגע הגרים עמו בביתו – יש להביא בחשבון מספר שיקולים נוספים. שקילת אמצעים מידתיים יותר מהריסה של בית המשפחה כולו – בנקודה זו מקובלת עלי מסקנת חברי, הנובעת מחוות הדעת שנערכה מטעם המשיב. עולה ממנה כי ההריסה תבוצע תוך מטרה שלא לגרום נזק לחלקים אחרים של הבניין; וכי אם ייגרם נזק כזה או אחר לחלקים אחרים – הדרך פתוחה לפני מי שניזוק לתבוע פיצוי בגין הנזק הזה. משכך, ובהעדר חוות דעת נוגדת מטעם העותרים, אין מקום להניח כי שיטת ההריסה שנבחרה היא כזו שתגרום לנזקים נוספים מעבר להריסת דירת המפגע. כפי שיובהר להלן, לטעמי מדובר בשיקול בעל משקל מכריע בנסיבות המקרה. זיקת המגורים של המפגע לדירה – במקרה דנן, מדובר בדירה בה גר המפגע יחד עם בת הזוג שלו. לעניין זה יש לטעמי משקל רב, לאור העובדה שכפי שהובהר לעיל, אין בכוונת המשיב לפגוע בדירות אחרות בבניין בהן המפגע לא התגורר. הפגיעה המתוכננת היא אפוא בדירת המפגע ובה בלבד. העובדה שמדובר בדירה שכורה היא בעלת משמעות מעטה במקרה דנן, שכן המפגע שכר את הדירה מהוריו והשכירות היא ארוכת טווח. שילובם של שני האלמנטים האחרונים (הזיקה הישירה של המפגע לדירה והאמצעי המידתי שבו נקט המשיב) משליך על נושא נוסף שיש להביאו בחשבון במסגרת מכלול השיקולים הרלוונטיים – עמדת בני משפחת המפגע כלפי המעשה. כפי שהבהרתי בחוות דעתי בעניין דארחואגא, כאשר בוחנים את התועלת שבהרתעת בני המשפחה – לעמדת בני המשפחה כלפי המעשה יש משקל כאשר מדובר בהריסת דירה שהמפגע גר בה כ"דייר משני" (כגון כאשר המפגע הוא בן רווק המתגורר בחדר בבית הוריו יחד עם בני משפחה אחרים – ראו פירוט והבהרה בפיסקה 16 בעניין דארחואגא). במקרה דנן, מדובר כאמור בדירתו של המפגע עצמו שהוא הדייר העיקרי בה ושהוא גר בה עם בת הזוג שלו. כאמור, שיטת ההריסה צפויה לפגוע בדירת המפגע בלבד. לכן, גם בהנחה (שנראה שאינה שנויה במחלוקת) שאין אינדיקציה על אודות שיתופם של העותרים – בני משפחה אחרים שגרים בדירות אחרות בבניין – בתכניותיו של המפגע, אין לעובדה זו רלוונטיות רבה. זאת מאחר שהכוונה היא כי הדירות של יתר בני המשפחה לא ייפגעו. 4. השיהוי בהוצאת הצו מהווה אף הוא שיקול שיש להביאו בחשבון, שכן לאפקט ההרתעתי יש משקל רב יותר ככל שההריסה קרובה יותר לביצוע הפיגוע. בהקשר זה יש להביא בחשבון את ההסברים שניתנו על ידי המשיב לעיכוב שחל בביצוע הצו; את חובתו של המשיב להפעיל את סמכותו על יסוד אדנים ראייתיים מוצקים, שגיבושם לעתים אורך זמן; ואת ההשפעה שיש לשיהוי על כוחו ההרתעתי של מעשה ההריסה (בג"ץ 752/20 עטאונה נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 6 לחוות דעתה של השופטת ע' ברון (25.5.2020); בג"ץ 6517/23 חרושה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 29 (2.10.2023)). במקרה דנן אין בכוחו של השיהוי לבדו – לאור מכלול הנסיבות שפורטו בתשובת המשיב, כדי לשנות את התוצאה המשפטית. 5. האיזון בין מכלול השיקולים שלעיל מביא אותי – לא בלי התלבטות – למסקנה לפיה אין מקום במקרה דנן להתערב בשיקול דעתו של המשיב. זאת לאור העובדה שמדובר בהריסת ביתו של מי שלקח חלק בפיגוע, וכאשר ההריסה המתוכננת היא של דירת המגורים שלו בלבד. לכן אני מצרפת את עמדתי לזו של חברי. רות רונן שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט יוסף אלרון. ניתן היום, כ"ד אדר תשפ"ה (24 מרץ 2025). יוסף אלרון שופט גילה כנפי-שטייניץ שופטת רות רונן שופטת