אסף הוך נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6157/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6157/03 ע"פ 6158/03 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור המערער בע"פ 6157/03: המערער בע"פ 6158/03: אסף הוך אלעד קשאני נ ג ד המשיבה בע"פ 6157/03 ובע"פ 6158/03: מדינת ישראל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת, מיום 25.5.03, בתיק פ' 1177/01, שניתן על ידי כבוד השופטים: א' אמינוף, נ' מוניץ-מנהיים, ז' הווארי תאריך הישיבה: כ"א בתמוז תשס"ה (28.7.2005) בשם המערער בע"פ 6157/03: בשם המערער בע"פ 6158/03: עו"ד אבו נסאר מארון עו"ד ששי גז, עו"ד מירב עמר בשם המשיבה: קצינת מבחן מחוזית ירושלים: עו"ד מיכאל קרשן, עו"ד שלווה לוין גב' יוספה גולן פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. מבוא בית המשפט המחוזי בנצרת מצא את המערערים, אסף הוך ואלעד קשאני (להלן: "אסף" ו-"אלעד"), כמי שהמיתו בכוונה תחילה את קובי לנקרי (להלן: "קובי"), ובעקבות כך הם הורשעו בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: "החוק"). כמו כן הורשעו המערערים בעבירה של שימוש ברכב ללא רשות, לפי סעיף 413ג לחוק, לאחר שנמצא כי הגיעו לזירה ברכב שנגנב מבעליו. בעקבות ההרשעה, גזר בית משפט קמא לאסף מאסר עולם, בעוד שעל אלעד, שהיה קטין בעת ביצוען של העבירות, הושת מאסר למשך 17 שנים. 2. התשתית העובדתית מסכת האירועים שהסתיימה במותו של קובי, החלה בתאריך 2.8.01, שלושה ימים לפני הרצח, כאשר אלעד פנה לקובי וביקשו שיסייע לו לרכוש סם בו התכוון לסחור. קובי הפגיש את אלעד עם סוחר סמים מנצרת שאמור היה למכור לו את מבוקשו, אולם עוד באותו יום גילה אלעד כי הולך שולל, הואיל והחומר שנמכר לו לא היה כלל סם. אלעד, אשר ראה את קובי כמי שנושא באחריות לעסקת "הסמים" הכושלת, דרש ממנו להשיב לו את כספו, ומשנענה בסירוב, פנה לאסף וביקש את עזרתו. בתאריך 4.8.01 הגיע אסף לביתו של קובי ועמו היו שניים: מירן כהן (להלן: "מירן") ויהושע פרץ. במקום התפתח ויכוח שבמהלכו הוכה מירן על ידי קובי ואביו, פרוספר לנקרי (להלן: "פרוספר"). בעקבות אירוע זה, ונוכח חששם מתגובתם של מירן ואסף, נמלטו קובי ואביו למקלט בו החליטו להעביר את שעות הלילה. ואכן, במהלך אותו לילה הגיעו אסף, מירן ואדם נוסף – כפיר דדון (להלן: "כפיר"), לאותו מקלט, אולם קובי ופרוספר סרבו לצאת לקראתם. בשעת בוקר מוקדמת של יום המחרת הגיעו אסף, מירן וכפיר לביתה של משפחת לנקרי, והפעם פגש אותם פרוספר. כל החבורה נסעה משם למקום מבודד ("מגדל המים"), ועל פי הנטען, סטר כפיר באותו מפגש על פניו של פרוספר, אסף דרש ממנו להשיב לאלעד את כספו עד לשעות הצהריים, ואילו מירן דרש פיצוי בסך של 2000 ש"ח על תקיפתו בידי פרוספר. ועוד נטען, כי אסף איים על פרוספר שאם כספו של אלעד לא יוחזר לו "יהיו יתומים ואלמנות" (עמ' 91 לפרוטוקול הדיון). בשעות הצהריים הגיע אלעד לביתה של משפחת לנקרי, שם פגש את קובי, וזה הודיע כי הוא מסרב לשלם סכום כלשהו, והתריס באוזני בן-שיחו: "זה ששיחק אותה אתמול [אסף] שהוא יקח את הכסף" (עמוד 101 לפרוטוקול הדיון). לשמע דברים אלה, אמר אלעד לקובי כי אם העניין לא יוסדר עד לשעה 18:00, הוא ידע כיצד לטפל בכך, ויצא מהבית בטריקת דלת. בסמוך לשעה 18:30 הגיעו אסף ואלעד לביתו של קובי ברכב מסוג סובארו לגאסי, אותו גנב אסף כשבוע וחצי קודם לכן. בדרכם לשם הם פגשו את עד התביעה פרי אוחנה (להלן: "פרי"), שהיה רכוב על אופנוע. אלעד הכריז באוזניו של פרי כי "הולך להיות בלגן", והוא ואסף המשיכו בדרכם. משהגיעו לביתה של משפחת לנקרי, עצר אסף את הרכב תוך חריקת בלמים, ולאחר זאת יצא ממנו והתקדם לעבר קובי ששהה בחצר הבית. במהלך התגרה שפרצה בין השניים, דקר אסף את קובי 5 דקירות, שאחת מהן חדרה לבית החזה ופגעה בלב, וכתוצאה מכך נגרם מותו של קובי. במהלך התגרה, ורגעים ספורים לפני שהתמוטט, הספיק קובי לקרוא לאחיו, ולשמע הצעקות יצאו כל בני הבית, אשר חלקם העידו כי ראו את אסף שולף את הסכין מחזהו של קובי. לאחר כל אלה, נסו אסף ואלעד על נפשם כשבעקבותיהם דולק אחיו של קובי כשהוא אוחז בסכין, אולם הוא לא הצליח להדביקם מאחר והשניים נטלו את אופנועו של פרי, אותו פגשו כאמור זמן קצר לפני כן, ונסעו עמו לדירתו של אלעד. להשלמת התמונה אוסיף, כי בנתיחת גופתו של קובי על ידי פרופ' י' היס מהמכון לרפואה משפטית, נתגלו שלושה פצעי דקירה – בבית החזה, בגב ימין ובכתף שמאל – ובנוסף להם שני פצעי חתך בבית החזה (ראו ת/49). ההליכים בפני בית המשפט המחוזי 3. גרסאותיו של אסף לאירועים את תגובותיהם לכתב האישום הגישו המערערים לבית משפט קמא בכתב, ונפנה תחילה לעניינו של אסף: א) אסף אישר כי במוצאי שבת (4.8.01) הוא הגיע מלווה במירן לביתה של משפחת לנקרי, ודרש להשיב לאלעד את כספו. במהלך אותו מפגש הוכה מירן "בצורה קשה" על ידי קובי ופרוספר, ואסף התערב כדי להפריד בין הניצים. הוא הוסיף ואישר כי בהמשך אותו לילה הוא "נכח באזור המקלט" בו הסתתרו קובי ואביו, ולמחרת חזר ופגש את פרוספר ליד מגדל המים ושם הם שוחחו. באשר למפגש שבמהלכו נדקר המנוח, טען אסף, כי הוא יצא מהרכב בו הגיע כדי לשוחח עם קובי, אולם במהלך הדו-שיח שלף האחרון סכין והחל לתקוף אותו תוך שהוא מגדפו. אסף התגונן מפני התקיפה, וכתוצאה מכך נדקר קובי וגם הוא עצמו נפצע. אסף הוסיף וטען, כי לפתע יצאו אביו של המנוח ואחיו מביתם כשבידיהם סכינים, ועל כן החליט לנוס על נפשו. ב) ברם, זו לא היתה הגרסה היחידה שנשמעה מפיו של אסף. בעת חקירתו במשטרה הוא הכחיש כל קשר לאירועים שבעטיים נעצר, ואף טען כי הוא אינו מכיר את פרוספר, מירן, כפיר ופרי. עוד טען, כי היכרותו עם אלעד הייתה שטחית בלבד ["אלעד קשאני זה ילד אין לי איתו כלום כאילו אני מכיר אותו בפנים לא חבר או משהו" עמוד 13 לת/10], ובדרך דומה תאר את היכרותו עם קובי ["אני לא ביחסים של דיבור אני שלום שלום" עמוד 12 לת/10]. אסף טען עוד, כי ביום הרצח לא שהה כלל בשיכון ד' בטבריה, ולא פגש את קובי. ג) במהלך עדותו בפני בית המשפט חזר בו אסף מהגרסאות שנשמעו מפיו עד אז. הוא טען כי הסיבה לכך שאלעד ביקש להסתייע בו כדי לגבות את החוב מקובי, הייתה "כי הוא ידע שאני חבר טוב של קובי" (עמוד 192 לפרוטוקול הדיון), והוסיף כי לא ידע כלל שמקורו של החוב בעסקת סמים. בחקירה הראשית טען אסף, כי ביום הרצח התקשר אליו אלעד ואמר לו כי קובי מבקש שהוא יגיע לביתה של משפחת לנקרי כדי לקחת את הכסף, וזו הייתה הסיבה להגעתו לשם. באשר לדקירתו של קובי, העיד אסף כך: "התקדמתי לכיוון של קובי, צעקתי לו מה המצב אחי, אחרי איזה שני מטר שיצאתי מהרכב קובי קם מהכיסא התחיל להתקדם מהרכב, דיבר משהו אני לא זוכר מה אמר, הגעתי אליו הביא לי סטירה, הייתי קצת המום מהסתירה ואז הוא הוציא סכין וניסה לדקור אותי בבטן, תפסתי לו את היד ונפצעתי ביד שמאל, נאבקתי איתו כמה שניות, תוך כדי שאני נופל עליו הוא נופל עלי פעמיים, ניסיתי להוציא לו את הסכין מהיד והצלחתי ודקרתי אותו בבטן וברחתי משם" (עמודים 192-193 לפרוטוקול). כשנשאל כיצד ניתן להסביר את העובדה שעל גופו של קובי נמצאו חמש דקירות ולא אחת, השיב אסף: "אני לא יכול להסביר את זה אבל אני מניח שזה כשנאבקתי בו". באשר למנוסתו מהזירה העיד אסף: "אחרי שדקרתי את קובי אני נסעתי עם אלעד באופנוע של פרי דדון, זה אופנוע שלקחתי לפרי דדון, העפתי לו מכות ולקחתי ממנו את האופנוע, וזה היה בכביש הראשי טיפה יותר למטה … נתתי לו סטירה כאילו ולקחתי ממנו את האופנוע וברחתי יחד עם אלעד על האופנוע" (עמוד 194 ו-216 לפרוטוקול). ד) במהלך החקירה הנגדית, נשאל אסף מה הייתה הסיבה להסתגרותם של קובי ואביו במקלט לאחר המפגש שהתקיים ביניהם לבינו בלילה שקדם לרצח, ועל כך השיב "קובי ופרוספר הסתגרו במקלט במטרה מסוימת הם עשו שם משהו לא בגלל שפחדו מאיתנו" (עמוד 209 לפרוטוקול). גם בהתייחסו לאירועים שהתרחשו במגדל המים, הכחיש אסף כי איים על פרוספר, וטען "אני בשיחה הזאת לא דרשתי את הכסף שקובי היה חייב לאלעד, אני ניסיתי להסביר לפרוספר למה כדי [צ"ל כדאי] לקובי לתת את הכסף" (עמוד 211 לפרוטוקול). כאשר עומת אסף עם הודעותיהם של פרוספר ומירן, אשר טענו כי הוא איים על פרוספר באומרו "יהיו יתומים ואלמנות", השיב אסף כי "היה ביטוי אלמנות אבל זה לא יצא מהפה שלי אלא מהפה של פרוספר", ובהמשך הוסיף "אני התבלבלתי בניסוח של השאלה, פרוספר אמר מה תעשה ואני אמרתי לו אני לא אעשה אלמנות" (עמוד 212 לפרוטוקול). בחקירה הנגדית שינה אסף את גרסתו גם בהתייחסו לאירוע הדקירה. הפעם הוא טען כי קובי לא שלף לעברו את הסכין, אלא התקדם לעברו כשהוא אוחז בסכין ("קובי הלך עם סכין שלופה בידו אבל הפוכה, הוא החזיק בידית כשהלהב היה מופנה כלפי מעלה", עמ' 222 לפרוטוקול); ובהמשך טען: "אני לא ראיתי את קובי שולף סכין הוא בא עם סכין שלופה" (עמוד 228 לפרוטוקול). לשאלה כיצד לא נרתע ממהלכו זה של קובי, ומדוע התקרב אליו ביודעו שיש בידי יריבו סכין, ענה אסף, כי סבר שהסכין אינה מיועדת לו אלא לאלעד, שנשאר לעמוד לצד הרכב. בכך לא תמו התמורות בגרסאותיו של אסף באשר לשליפתה של הסכין, הואיל וכאשר נשאל מדוע בתגובתו לכתב האישום כתב סנגורו כי קובי שלף את הסכין לעברו שעה שהתנהל ביניהם דין ודברים, השיב אסף: "אני לא יודע למה עו"ד נוי רשם את הדברים ככה. עד כמה שזכור לי לא אמרתי לעו"ד נוי את הדברים האלה" (עמוד 229 לפרוטוקול). כאשר הציגה התובעת לאסף את האפשרות שהשינוי בגרסתו בדבר "שליפת" הסכין על ידי קובי בא בעקבות כך שהוא למד מפיהם של עדים אשר העידו לפניו, שבעת הרצח לבש קובי מכנסיים ללא כיסים (עניין השומט את הקרקע מתחת לגרסה בדבר שליפת הסכין), נמנע אסף ממתן תשובה עניינית (ראו עמוד 229 לפרוטוקול). ועוד, בעת שתיאר את המאבק שניהל, כך לטענתו, עם קובי, טען אסף, וגם זאת בניגוד לגרסאותיו הקודמות, כי בינו לבין קובי לא היו חילופי דברים. כאשר התבקש להגיב על שינוי זה בגרסתו, אמר את אלה: "אם את אומרת שבשורה 20, צעקתי לקובי מה המצב אחי, כפי שסיפרתי בחקירה הראשית, איך זה מתיישב עם מה שאמרתי בחקירה הנגדית שאני לא אמרתי לו כלום והוא רק קילל אותי, את המילים מה המצב אחי, אמרתי לעצמי ולא לקובי" (עמוד 231 לפרוטוקול). גם בתיאור שמסר אסף באשר למאבק שניהל עם קובי, התגלו במהלך החקירה הנגדית שינויים. כך למשל, בעוד שבחקירתו הראשית טען אסף כי נאבק בקובי "תוך כדי שאני נופל עליו הוא נופל עלי פעמיים", במהלך החקירה הנגדית העיד: "אני כל הזמן עמדתי על הרגליים למרות שטיפה מעדתי אבל כל הזמן עמדתי על הרגליים וכך זה היה עד סוף האירוע" (עמוד 232 לפרוטוקול). בהמשכה של החקירה הנגדית, נשאל אסף כיצד נגרם פצע הדקירה שנמצא על גבו של קובי, ולעניין זה הציע את ההסבר הבא: "אולי היה מצב שאני ניסיתי להוציא ממנו את הסכין אז מהכוח שלי הוא נפגע, לא שהוא דקר את עצמו". ובהמשך, "במהלך המאבק שלי עם קובי הצלחתי לכופף לו את היד לכיוון הגב והוא נדקר עם הסכין" (עמוד 237 לפרוטוקול). ועוד נשאל אסף, כיצד הצליח להוציא את הסכין מידיו של קובי, בהנחה שקובי אחז בקת הסכין, ועל כך השיב: "אני אחזתי בלהב של הסכין ובאצבעות של קובי וכך הצלחתי להוציא לו את הסכין" (עמוד 228 לפרוטוקול). לבסוף, במהלך החקירה הנגדית טען אסף, כי בעת שהתגושש עם קובי ישבו בחצר הבית בת דודתו ואחיו – דודו לנקרי, אולם, שני אלה לא נחלצו לעזרתו של קובי (ראו עמוד 230 לפרוטוקול). פרט זה שנמסר על ידי אסף, סתר את תגובתו לכתב האישום, בה נאמר, כי אחיו של קובי יצא מהבית, כשבידיו סכין, והחל רודף אחרי אסף. כאשר הפנתה התובעת את תשומת ליבו לסתירה זו, חזר אסף ותלה את האשם בסנגורו ("יכול להיות שעו"ד נוי לא הבין אותי אולי אמרתי לו שאני חושב שהם יצאו שניהם. ככה אני הבנתי על סמך העדויות של דודו והבחורה שקראתי במשטרה" (עמוד 239 לפרוטוקול). 4. גרסאותיו של אלעד לאירועים אלעד הכחיש אף הוא את האישום שיוחס לו. בתשובה בכתב שהגיש סנגורו נטען, שהוא לא פנה כלל לקובי בבקשה שיתווך עבורו בעסקת סמים; בינו לקובי לא היה סכסוך כלשהו; והוא גם לא ידע על קיומו של סכסוך בין המנוח לאסף. אולם כמו בעניינו של אסף, בפיו של אלעד היו גרסאות אחרות, שאת חלקן אביא להלן: א) בעת חקירתו במשטרה נשאל אלעד מה היתה מטרת ביקורו בביתו של קובי ביום הרצח והשיב תשובה מעורפלת, לפיה אלמוני ביקש ממנו להעביר לקובי את בקשתו של אחד העצורים בתחנת המשטרה בצמח שישלח לו סיגריות (ראו ת/22). במהלכה של חקירה זו אלעד אף טען, כי הוא לא ראה כלל את אסף בשבוע שקדם לרציחתו של קובי. ב) במהלך עדותו בפני בית המשפט חזר בו אלעד מגרסה זו, והודה בכך שביום הרצח הגיע, יחד עם אסף, לבית משפחת לנקרי, כדי "לקבל כסף מקובי לנקרי" (עמוד 241 לפרוטוקול), בגין חוב שהלה היה חייב לו. אלעד אישר כי ראה באסף אמצעי לגביית כספו ["אסף אמר לי שהוא מכיר את קובי והוא יכול לסדר לי את הכסף" עמוד 245 לפרוטוקול], וסיפר כי ביום הרצח אסף פנה אליו ואמר לו "שזה בסדר הסתדר ואני אוכל לעלות לקובי ולקבל את הכסף" (שם). לטענתו, משהגיע לבית משפחת לנקרי, אמר לו קובי, וללא כל התגרות "שאסף צריך לבוא לקחת את הכסף", וכן ש"אסף סיכם עם אבא שלי שאף יבוא לקחת את הכסף למה הוא לא שומר על המילה שלו כמו גבר" (עמוד 246). בעקבות כך יצר אלעד קשר עם אסף, והם קבעו להיפגש ולשוב ולפקוד את ביתה של משפחת לנקרי. ג) במהלך חקירתו הנגדית הכחיש אלעד כי חש טינה כלפי קובי על ששילח אותו בידיים ריקות. בהמשך הוצגה בפני אלעד גרסתם של בני משפחת לנקרי ששמעו אותו מדבר בטון מאיים ויוצא מהבית בטריקת דלת. כן נאמר לו כי שניים מחבריו, יואל דנילוב ושלמה אוחנה שהמתינו לו ברכב, מסרו כי כשחזר מהפגישה היה מצב רוחו ירוד והוא אף אמר להם: "אם הם רוצים כך אז אני אביא את אסף". אלעד הגיב בביטול לדבריהם של עדים אלה, וטען כי "מה שמספרים החברים האלה שלי זה לא נכון. אני הייתי כעוס אז באותו יום על סכום שהפסדתי במכונת הימורים" (עמוד 265 לפרוטוקול). ד) באשר לאירועים שהתרחשו עם הגעתם לבית משפחת לנקרי, העיד אלעד, כי אסף ביקש ממנו להמתין ליד המכונית בעת שהוא הלך לכיוונו של קובי, וכך עשה. לגרסתו, הוא הבחין כי הטלפון הנייד של אסף נפל על הקרקע, והתכופף כדי להרימו, כשלפתע שמע צעקות וראה את אסף בורח, ובעקבות כך החל אף הוא במנוסה ("ברחתי ברגל בערך 50-60 מטר ותפסתי משם מונית ונסעתי לבית שלי", עמ' 242 לפרוטוקול). אלעד הדגיש עוד, כי לכל אורך האירוע הוא ניצב במרחק מטרים ספורים מהניצים, אולם לא נטל חלק בקטטה ואף לא היה עד לה. אלעד הוסיף ומסר, כי לאחר שהגיע לביתו הגיע לשם גם אסף ועמו היו שלושה - יואל דנילוב, שלמה אוחנה ופרי. לטענתו, רק אז נודע לו מפיהם של הנוכחים דבר מותו של קובי, ואז גם הבין מה הייתה הסיבה למנוסתו של אסף, בעקבותיו הוא נמלט. ה) באשר לגרסה שמסר במשטרה ובה הכחיש כל נגיעה למחלוקת שפרצה בין קובי לאסף, מסר אלעד, כי שיקר משום שביקש להרחיק מעצמו את החשד שהיה מעורב באירוע הדקירה של קובי, אולם גם בהמשך עדותו הוסיף לטעון, והפעם בחצי-פה, כי הגיע לבית משפחת לנקרי גם "כדי לבקש מקובי שישלח סיגריות לניסים" (עמוד 251 לפרוטוקול). יודגש, כי גם בעת שהעיד לא ידע אלעד למסור פרטים אודות הגרסה בדבר אותו ניסים אלבז שלו היו מיועדות הסיגריות, ולבסוף הודה: "המטרה העיקרית שהייתי אצל קובי בצהריים זה היה לקחת את הכסף" (עמוד 253 לפרוטוקול). בהמשך החקירה הנגדית הודה אלעד גם בעסקת הסמים, שממנה נבע חובו של קובי כלפיו ונימק: "מבחינתי מוכר הכדורים היה קובי ולא אדם מנצרת", עמ' 257 לפרוטוקול. אלעד טען עוד, כי לא ידע שהוויכוח שגלש לקטטה, ושהתרחש יום לפני הרצח בין קובי ופרוספר לאסף ומירן, נסב אודות עסקת הסמים וחובו של קובי, והוא אף טען שעל קטטה זו למד רק בדיעבד, מפיו של חברו שלמה אוחנה ("אני לא ידעתי שהיה מכות סביב הכסף אני ידעתי שהיה ויכוח ולא ידעתי על מה הויכוח", עמ' 276 לפרוטוקול). ה) לבסוף, העיד אלעד, כי הוא לא צפה את התרחשותו של אירוע הדקירה, אדרבא, הוא סבר כי אסף עומד לערוך בינו לבין קובי "סולחה". באשר לגרסתו של פרי לפיה הוא ראה את המערערים בדרכם לזירה, ואף שמע מפיו של אלעד כי הולך להיות "בלגן", השיב האחרון: "לא פגשנו את פרי באותו יום. אני לא דיברתי איתו על בלגן ולא אמרתי לו שהולך להיות בלגן. אנו לא פגשנו את פרי. שלמה סיפר לפרי. אני לא אמרתי שהולך להיות בלגן לא לפרי ולא לאף אחד אחר" (עמ' 284). ובהמשך: "אני אמרתי לשלמה שאני לא רוצה שיהיה בלגן ואם יהיה בלגן אני מוותר על הכסף, לא אכפת לי … הביטוי בלגן בא מהפה שלי לשלמה בהקשר זה שאמרתי לו שאני לא רוצה שיהיה בלגן". 5. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בית משפט קמא דחה את גרסתם של המערערים לאירועים, ולמעשה אימץ את חלקה הארי של הגרסה אותה גוללה המשיבה בכתב האישום. נקבע, כי הסכסוך שפרץ בין אלעד וקובי היה על רקע אותה עסקה כושלת של רכישת סם בה תיווך קובי, ומרגע שהוכנס אסף לסוד העניין, הפכו הוא ואלעד ל"שניים הפועלים יחדיו על מנת להחזיר את הכסף שלדעתם חב קובי לאלעד" (ראו הכרעת הדין, בעמ' 386). מכאן ואילך נועדו המפגשים שקיים אסף עם קובי ואביו פרוספר כדי לשכנעם להשיב את הכסף, בין היתר, על ידי איום שאם דרישתו לא תתמלא "יהיו יתומים ואלמנות". את המפגש במהלכו נדקר קובי תאר בית משפט במלים אלו (עמ' 387): "הרכב הגנוב בו נהג אסף נעצר בחריקת בלמים מכוונת, להודיע על הגעתם המאיימת. שניהם יצאו מן הרכב והשאירו את הדלתות פתוחות כאשר בידיו של אסף סכין. שניהם רצו לכיוון הבית של קובי, קובי יצא מן הבית, אסף התנפל על קובי, דקר אותו חמש דקירות, כאשר דקירה אחת בלבו של קובי. אלעד עמד בסמוך מאד לאסף בשעת הדקירות. נשמעות צעקות, ואלעד ואסף ברחו שניהם מן המקום, תוך כדי בריחה, הם נטלו את אופנועו של פרי, וברחו עם האופנוע יחד, זרקו את הסכין בשטח שבדרכם והלכו שניהם לביתו של אלעד". באשר לאפשרות כי גם בידו של אלעד היתה סכין בעת שקובי נדקר, קבע בית המשפט (עמ' 388): "אנו סבורים שאין בידנו מספיק ראיות לקבוע כי בידיו של אלעד אכן היתה סכין ... על אף שאנו סבורים כי בין כליו של אלעד היתה סכין, אולם בשל כך שלא נמצאו חיזוקים של ממש להודעותיו של דודו לנקרי בנקודה זו, אנו סבורים כי גם אם היתה בין כליו סכין, הרי אין בידינו ראיות לקבוע כי אלעד הוציא אותה והשתמש בה כלפי קובי בעת הרצח". בית המשפט דחה את גרסתו של אסף בדבר תקיפתו בידי קובי, וקבע כי בגרסה זו יש "סתירות רבות, אי-בהירות בסדר העובדות, גרסאות סותרות, והסברים בלתי הגיוניים" (עמ' 352). ועוד נקבע, כי גרסתו של אסף "הולכת ונבנית על פי השאלות המוצגות, כדי לסבר את האוזן" (עמ' 359). כן נקבע, כי טענתו של אסף לפיה בעת המאבק שניהל עם קובי הוא אחז בלהב הסכין בה החזיק, אינה מתיישבת עם העובדה כי על ידיו לא נמצאו חתכים בתום האירוע. ועוד נקבע, כי גרסתו של אסף אודות פצע הדקירה שנמצא על גבו של קובי, לפיה הוא הצליח להטות את ידו של קובי לאחור עד שקובי דקר את עצמו, אינה מתיישבת עם שורת ההיגיון, באשר עומקו של פצע הדקירה (6-5 ס"מ) חייב הפעלה של כוח רב, אותו יכול להפעיל רק אדם אחר ולא הנדקר עצמו. גם בגרסאותיו של אלעד מצא בית המשפט המחוזי סתירות רבות, ועל כן קבע כי "עדותו של אלעד איננה מהימנה. אלעד ניסה להציג עצמו כמי שאין לו כל קשר לאירוע הרצח. עוד הוא ניסה לטעון שאין לו כל קשר לתכנון הרצח, וכי הינו צד תמים אשר אינו יודע מה נעשה מימינו ומשמאלו, והוא נגרר למקום רק על פי בקשת אסף, בלא שהיה לו כל תפקיד, וכאילו האירוע נגרם כתוצאה מרצונו לקבל את הכסף בגין עסקת הסם המזויף" (עמוד 374 להכרעת הדין). ובאשר לתשובות שהציע אלעד במהלך עדותו, התרשם בית המשפט המחוזי כי מדובר במי שהחליט להשיב לשאלות שהוצגו לו על פי צרכיו, תוך שהוא חוטא לאמת ומתחמק ממתן תשובות ישירות (עמ' 378). לבסוף נאמר על ידי בית משפט קמא כי "מן הראיות שבאו בפנינו, וכפי שפירטנו מעלה, עולה מפורשות כי בניגוד לגרסה שאלעד מנסה להציג בפנינו, כאילו לא ראה ולא ידע דבר אודות הדקירה, למדנו כי אלעד היה נוכח במקום הדקירה, ידע והשגיח על המתרחש שם. כמו גם ידע את כל אשר עומד להתרחש" (עמ' 371). 6. אחדים מאלה שהיו עדים לפרשה, הוכרזו במהלך עדותם כעדים עוינים, ובהמשך החליט בית המשפט המחוזי להעדיף את האמרות שמסרו במשטרה על פני עדותם בבית המשפט, וזאת לאחר שהתברר כי הם חזרו בהם מפרטים מהותיים שמסרו בהודעותיהם. בית משפט קמא התרשם כי הימנעותם של אותם עדים מלמסור עדות-אמת בבית המשפט, נבעה מפחדם מפני תגובתם של המערערים, וביחס לדודו לנקרי, אחיו של קובי, הוסיף בית המשפט כי האיומים שהופנו כלפיו נאמרו במפורש או במרומז גם במהלך עדותו בבית המשפט (עמוד 319 לפסק הדין). לעניינו של עד זה אוסיף, כי בהודעה שנרשמה מפיו (ת/60) טען כי בדקירתו של קובי נטל חלק פעיל גם אלעד תוך שהוא עושה שימוש בסכין שאחז בידו ("הבחנתי בשני צעירים האחד בשם אסף הוך ... והשני אלעד קשאני ... הבחנתי בשני הבחורים הנ"ל מחזיקים בידם כל אחד סכין". בהמשכה של אותה הודעה מסר העד: "יצאתי החוצה וראיתי שני הבחורים שהזכרתי מחזיקים בסכינים ובורחים ... אני רוצה לציין שלא ראיתי אותם דוקרים את אחי יעקב אך עפ"י תמונת המצב ניתן להבין שהם אלה שדקרו אותו מה גם שהיה ביניהם סכסוך"). אולם, בעדותו חזר דודו מגרסה זו, והוא נימק זאת בכך שבעת חקירתו במשטרה לא היה מרוכז (עמוד 100 לפרוטוקול). דודו טען בשלב זה כי רק אסף החזיק בסכין והוא שדקר את קובי ("אני ראיתי את אסף בורח עם סכין ביד ואלעד בלי כלום, הוא היה שלוש ארבע מטר מהזירה", עמ' 98 לפרוטוקול הדיון). לאור הבדל זה בין שתי הגרסאות שנמסרו על ידו, הוכרז דודו כעד עוין, אולם, לבסוף הוחלט שאין להעדיף את גרסתו הראשונה, המפלילה את אלעד, על פני הגרסה שניתנה במהלך עדותו, משום שלטענה כי אלעד השתתף פיסית בדקירתו של קובי לא נמצאו תימוכין בעדויותיהם של יתר המעורבים בפרשה. 7. גם עד התביעה מירן כהן הוכרז כעד עוין, והיה זה בעקבות סרובו להעיד. מירן לא הסתיר את חששו כי יבולע לו: "אני לא זוכר כלום, אני לא מוכן להעיד מההזמנה לבית המשפט אני לא נרדם ולא כלום ... אני חצי בן אדם מהבלגאן הזה. אני מפחד עכשיו שבית המשפט יאסור אותי זה לא שאני לא רוצה להעיד זה בגלל שאני מפחד – אני מפחד להסתובב עכשיו בטבריה" (עמ' 56 לפרוטוקול הדיון). בעקבות זאת התקבלה האמרה שמסר מירן בחקירתו כראיה במשפט (ת/40), ובה נאמר כי במפגש שהתקיים ליד מגדל המים איים אסף על פרוספר באומרו "יהיו פה אלמנות" (עמוד 7 לת/40). בכך חיזק מירן את גרסתו של פרוספר שהעיד אף הוא אודות איום זה (ראו עדותו של פרוספר בעמ' 91 לפרוטוקול הדיון). ועוד מסר מירן בחקירתו, כי אסף עצמו סיפר לו על עסקת הסמים שבעטייה נתבקשה עזרתו בגביית הכסף מקובי, ובכך היה כדי לסתור את גרסתו של אסף, לפיה לא ידע כלל אודות עסקת הסמים כמקורו של החוב לאלעד. 8. עד נוסף שהוכרז כעד עוין היה פרי אוחנה, אשר שינה את גרסאותיו מספר פעמים. לעדותו של עד זה נודעת חשיבות, באשר הוא היה היחיד שצפה באירועים שהסתיימו בדקירתו של קובי, מתחילתם ועד סופם. לעדותו נודעת חשיבות גם מאחר שהוא פגש את אלעד ואסף בדרכם לביתו של קובי, בעוד שיתר עדי הראייה, ששהו בבית משפחת לנקרי בעת הדקירה ויצאו לשמע זעקותיו של קובי, הבחינו רק בסופו של האירוע, כאשר קובי התמוטט והמערערים נמלטו מהזירה. גרסתו הראשונה של פרי, אותה מסר בעת חקירתו במשטרה, הייתה כי בהגיעם לבית משפחת לנקרי, יצאו אסף ואלעד מהרכב, ואת המשך האירועים תאר כך: "אסף הוך החזיק סכין ביד והוריד את קובי לנקרי לרצפה וזה ממש בכניסה לבית ... שמעתי שקובי צועק לאח שלו דוד תביא סכין ואז דודו נכנס לבית והוציא סכין מטבח ... בכל זמן התקיפה אלעד קשני עמד במרחק של שני מטר מאסף וקובי ולא התערב ולא דיבר מילה" (עמ' 1 של ההודעה ת/67). על גרסה זו חזר פרי גם בהודעה נוספת שנרשמה מפיו, בציינו כי "כשאסף הגיע למול ביתו של יעקב ויעקב התקרב לכיוון אסף ואז אסף תפס אותו בשערות כופף אותו לכיוון מטה ודקר אותו באזור החזה ואז יעקב נפל על הפרקיים (צ"ל ברכיים) ואסף המשיך לדקור עוד מספר דקירות" (עמוד 1 של ההודעה ת/68). גם בחמש הודעות נוספות (ת/69, ת/70, ת/71, ת/72 ו-ת/73) לא חזר בו פרי מגרסתו בדבר דקירתו של קובי בידי אסף. רק לאחר מספר פעמים בהן נחקר, שינה פרי מגרסתו המקורית, וטען כי קובי שלף לעברו של אסף סכין ["קובי הוציא סכין אסף דקר אותו וזה מה שהיה" (עמ' 7 של ההודעה ת/74). בהמשכה של חקירה זו, סיפר פרי כי גם אסף שלף סכין מכיסו ועמה דקר את קובי. על גרסה דומה חזר פרי בהודעה ת/75, אולם כאשר נשאל מהיכן שלף קובי את הסכין, התקשה פרי להשיב על כך (עמ' 10 של ההודעה ת/75). בהודעה זו הוסיף פרי ומסר, כי אסף ואלעד נמלטו מזירת הרצח על גבי האופנוע השייך לו. בעדותו בפני בית המשפט פיתח פרי את גרסתו, וטען כי למעשה היה זה קובי שתקף את אסף, כאשר "קודם כל הפתיע את אסף בכפה, אחר כך הוא הוציא סכין והוא תקף את אסף בסכין" (עמ' 147 לפרוטוקול הדיון). ועוד טען פרי בעדותו כי "כשקובי יצא מהבית ראיתי שהיה בידו סכין", ומייד לאחר מכן סתר את עצמו וטען כי קובי שלף את הסכין לעברו של אסף, בציינו כי "אחרי שקובי נתן סתירה לאסף, אסף הוריד את הפנים וקובי ישר הוציא סכין" (עמ' 169 לפרוטוקול הדיון). בהמשך עדותו חלה תפנית מפתיעה נוספת בגרסתו של פרי, כאשר לפתע טען כי אסף לא נשא כלל עימו סכין, אלא דקר את קובי בסכין אותה שלף האחרון, לאחר שהצליח לסובב את ידו של יריבו לאחור, לעבר גופו (עמ' 170 לפרוטוקול). את הסיבות שהובילו אותו לשנות את גרסתו, הסביר פרי בשלל נימוקים. תחילה טען, כי שיקר במהלך חקירתו במשטרה מאחר והובטח לו על ידי חוקריו, שהפללתו של אסף תביא לשחרורו מהמעצר בו היה נתון; אחר כך טען, כי החליט לספר את האמת משום שמצפונו יסר אותו; ולבסוף טען, כי הפליל את אסף משום שחשש שחשיפת האמת תעורר עליו את חמתם של בני משפחת לנקרי (עמ' 162-158 לפרוטוקול הדיון). כשנשאל כיצד ידע לתאר בחקירתו באופן כה מפורט גרסה שבעדותו טען כי הנה שקרית, השיב פרי: "אני לא המצאתי את זה מהראש אבל אלה היו שמועות". בית משפט קמא דחה את גרסאותיו המאוחרות של פרי, וקבע כי אין בהן היגיון פנימי, ואף אין להן חיזוק באף אחת מהעדויות האחרות שנשמעו בפניו. ועוד נקבע, כי קובי לבש בעת הרצח תחתוני "בוקסר" נטולי כיסים, וגם משום כך יש לדחות את גרסתו המאוחרת של פרי לפיה שלף קובי סכין מכיסיו. נקבע, כי "עדותו של פרי בבית המשפט, לא רק שהיא סותרת בנקודות מהותיות את אשר מסר בכל הודעותיו במשטרה, אלא שהיא אף סותרת ונסתרת מעצמה". בית המשפט הוסיף, כי "במהלך עדותו בבית המשפט, התרשמנו כי פרי מנסה להתחמק מלחזור על האמת אותה סיפר בהודעתו במשטרה, ובונה תיאוריה חדשה שאיננה עומדת במבחן החקירה הנגדית" (עמ' 342 להכרעת הדין), ובהמשך: "לאחר ניתוח ארוך וממצה של עדות פרי בבית המשפט, ברור לכל כי פרי מסלף את האמת ומסדר אותה לפי צרכיו. לפיכך יש להעדיף את הודעותיו במשטרה" (עמ' 348 להכרעת הדין). אם הארכתי בתיאור גרסאותיו השונות של פרי, ובהבאת הנימוקים להעדפת גרסתו המקורית על פני גרסאותיו המאוחרות, היה זה בשל חשיבותה הרבה של עדות זו כציר המרכזי עליו נשענת הרשעתו של אסף. לכך אוסיף, כי לדבריו של עד זה נודעה חשיבות גם מאחר והם סותרים את טענתו של אלעד לפיה הוא לא צפה כי המפגש בין המערערים לקובי עתיד לשאת אופי אלים. כאמור, מסר פרי בחקירתו כי שעה שפגש את אסף ואלעד בעת שאלה היו בדרכם למשפחת לנקרי, אמר לו אלעד כי "הולך להיות בלגן" (עמ' 9 של ההודעה ת/74). ועוד מסר פרי, כי אמרתו זו של אלעד, בדבר "בלגן" שעומד להתרחש בבית משפחת לנקרי, היא שהובילה אותו לנסוע בעקבות אסף ואלעד עד להגעתם לזירה, ולצפות בדקירתו של קובי (עמוד 3 של ההודעה ת/75). 9. לעניין טענתו של אלעד לפיה לא חש טינה לאחר שקובי סירב להשיב לו את כספו, מצא בית משפט קמא כי טענה זו אינה ראויה לאמון, באשר מטרתה היתה להרחיק את אלעד מהסכסוך שהסתיים במותו של קובי. אותה מסקנה של בית משפט קמא נסמכה על מספר עדויות, ובהן עדות אמו של קובי, דינה לנקרי, אשר מסרה כי בעת שאלעד הגיע לביתם, היא שמעה אותו אומר: "אם זה לא יסודר עד השעה 18:00 בערב אנחנו נטפל בעניין", והוסיפה ש"אלעד הלך וטרק את הדלת" (עמ' 40 לפרוטוקול הדיון). חיזוק נוסף לעדותה של דינה לנקרי נמצא בעדותו של פרוספר, אשר מסר כי לפני שאלעד עזב את ביתם הוא "היה עצבני יצא מהבית בהתפרצות ואמר אתם תשלמו על זה. אתם תחזירו את הכסף בכח" (עמ' 88 לפרוטוקול). גם דודו לנקרי, ששהה בבית בעת הפגישה בין אלעד לקובי, אישר כי זו הייתה רוח דבריו של אלעד. על דבריהם של עדים אלה אמר בית המשפט, כי גם אם "נוסח האיום אינו זהה בין הדברים שמסרו דינה, פרוספר ודודו, הרי שרוח האיום ברורה עד מאוד" (עמוד 316 להכרעת הדין). זאת ועוד, דברים אלה, המעידים על הלך רוחו של אלעד שעות ספורות לפני דקירתו של קובי, קיבלו חיזוק נוסף גם בעדויותיהם של שניים מחבריו - שלמה אוחנה ויואל דנילוב, שכאמור, הגיעו עימו לבית משפחת לנקרי, והמתינו לו במכונית עד לסיום פגישתו עם קובי. בהקשר זה יצוין, כי יואל דנילוב סירב למסור את עדותו בפני בית המשפט, ולכן הוכרז כעד עוין. אולם, בהודעה שנרשמה מפיו בעת חקירתו (ת/62), הוא מסר כי "אלעד קשאני חזר אלינו לאוטו ואמר לנו שהוא לא קיבל את הכסף שלו מקובי לנקרי ואלעד קשאני היה כעוס כזה על כך שקובי לנקרי לא שילם את הכסף" (עמ' 3 של ההודעה). גרסה ברוח דומה נמסרה גם על ידי שלמה אוחנה (עמ' 3 של ההודעה ת/48). 10. לנוכח כל האמור, קבע בית משפט קמא, כי באסף התקיימו כל יסודותיה של עבירת הרצח, ודחה את טענתו לפיה מעשיו היוו "הגנה עצמית". נקבע, כי אסף, שהחזיק בסכין, התקרב לקובי שלא היה מזויין, ודקר אותו 5 דקירות. מאחר שאת אחת הדקירות כיוון אסף לעבר חזהו של קובי, ומכוח החזקה לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו, קבע בית המשפט, כי אסף גמר אומר להביא למותו של קורבנו. ועוד נקבע, כי "אסף לא טען שהתכוון מראש רק לפצוע את קובי, וכן לא טען כי בא על מנת להפחידו או בדומה לזה. הואיל וגרסתו נדחתה ונקבע כי הגיע למקום יחד עם אלעד בחריקת בלמים תוך שהוא מצויד בסכין שלופה, ללא כל התרעה, וללא כל שיחה, התנפל על קובי ישירות, מלמדת על כוונה ברורה לגרום לתוצאה" (עמוד 392 להכרעת הדין). באשר לאלעד - בעקבות קבלת טענתו לפיה לא נשא סכין על גופו, ושהוא לא דקר את קובי ואף לא בא עימו במגע – התמקד הדיון בשאלה אם ניתן לראות בו מבצע-בצוותא של עבירת הרצח. על שאלה זו השיבה הערכאה הראשונה בחיוב, לאחר שמצאה כי "אלעד מאשר ומודה שהיה ביחד עם אסף וכי הם באו לבית לנקרי משום שקובי סירב לתת את הכסף, וכי בהקשר זה וממניע זה, אסף דקר את קובי כשהם מתכננים זאת מראש" (עמוד 397 להכרעת הדין). ועוד נקבע, כי "אלעד הריהו גם ממתכנני הרצח, גם דאג לביצועו, וגם הסיבה ובעל האינטרס היחידי. אלעד הוא אשר איים על קובי בצהרי יום הרצח כי אם לא ידאג לשלם לו את כספו עד השעה 18:00 יטפל בעניין, אלעד לא רק איים, אלא אף ביצע. אלעד הפעיל לשם כך את אסף, ויחד תוך החלטה משותפת, הגיעו בשעה היעודה לביתו של קובי כדי 'לעשות בלגן', כפי שאמר אלעד לפרי ממש בדרכו לביתו של קובי ... אלעד נכח במקום כדי לוודא ולממש את האיום ... בעוד אסף דוקר, אלעד עמד לידו ואבטח את האירוע" (שם, בעמ' 400). לבסוף, אסף ואלעד הורשעו גם בעבירה של שימוש ברכב ללא רשות בעליו, לאחר שנמצא כי הרכב בו הגיעו לזירה נגנב על ידי אסף, ועובדה זו היתה ידועה גם לאלעד. 11. הטענות בערעור בא כוחו של אסף, עו"ד אבו נסאר, טען בפנינו כי יסוד ה"כוונה תחילה" לא הוכח בעניין שולחו, וכי מעשיו, אשר הסתיימו במותו של קובי, היו תוצאה של התגוננותו של אסף מפני תקיפתו בסכין על ידי יריבו. ועוד נטען, כי לאסף לא היה מניע לגרום למותו של קובי, באשר לא היה צד לעסקת הסמים, וכל שביקש היה לסייע לאלה שהיו שותפים לה. כן נטען, כי אסף לא ידע שבעקבות ניסיונו להביא ליישוב הסכסוך בין קובי לאלעד, פיתחו קובי ואביו יחס עוין כלפיו שלשיאו הגיע ביום האירוע, כאשר הוזמן להגיע לביתם ושם המתינו לו כשהם אוחזים בסכינים. על פי גרסתו של אסף, הוא לא חשש להגיע לביתה של משפחת לנקרי, מאחר וסבר לתומו כי הוזמן לשם כדי לקבל את הכסף שהובטח לאלעד. אסף שב וטען, כי לא הוא האיש שהביא את הסכין בה נדקר קובי לזירה, ולמעשה מדובר בסכין אותה נשא קובי על גופו בעת שיצא מביתו, ולעניין זה הוא מפנה לעדותה של אימו של קובי, שהעידה, לגרסתו, כי בעת שיצא בנה מהבית הוא אחז בידו דבר מה. בא כוחו של אסף סבור, כי חרף דקירתו הקטלנית של קובי בחזהו, לא נכון לבסס את הרשעת שולחו על החזקה לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו, הואיל ומיקומה של הדקירה בחזה היה תוצאה מקרית של ההתגוששות בין קובי לאסף, כאשר כל אחד מהם נע ופעל מתוך כוונה להגן על עצמו. זאת ועוד, לטענתו, לו רצה אסף להביא למותו של קובי, לא היה בוחר לעשות זאת לאור היום ובביתו של הקורבן בו שהו אותה שעה בני משפחה נוספים. ועוד נטען, כי אם התכוון אסף להמית את קובי, הוא היה ממשיך ודוקר אותו עד להתמוטטותו, אולם מחומר הראיות עולה כי קובי התמוטט רק לאחר שאסף החל במנוסה. באשר לעדותו של פרי, סבור הסנגור, כי בית משפט קמא שגה כאשר דחה את גרסתו המאוחרת, אותה השמיע במהלך עדותו. נטען, כי דווקא הגרסה המפלילה שמסר פרי בחקירה, היא זו שאינה מתיישבת עם יתר הראיות שהונחו בפני בית המשפט. בהקשר זה הדגיש עו"ד אבו נסאר, כי פרי הסתיר את העובדה שהגיע לזירת האירוע רכוב על אופנוע, וכן הסתיר את העובדה כי באופנוע זה נמלטו אסף ואלעד לאחר האירוע, ועל כן נכון היה להתייחס בזהירות רבה לדבריו של פרי. 12. באשר לערעורו של אלעד - בא כוחו, עו"ד ששי גז, סבור כי לאור הממצאים לפיהם אלעד לא אחז בסכין, לא דקר את קובי, ואף עמד במרחק מטרים ספורים מקובי ואסף, נשמט הבסיס מתחת להרשעתו. נטען, כי אלעד לא ראה כלל את הסכין בה אחז אסף בעת שהתקרב לקובי, ומשכך אף לא צפה את התוצאה הקטלנית בה הסתיים האירוע, וממילא שלא התכוון לגרום לתוצאה זו. אלעד שב והכחיש כי אמר לפרי בעת שהוא ואסף היו בדרכם לבית משפחת לנקרי, כי "הולך להיות בלגן". אלעד ציין, כי אפילו תדחה גרסתו זו, אין הדבר מעיד על כך שצפה את מותו של קובי, או כי היה שותף לתכנון כלשהו לגרום לתוצאה הקטלנית. ועוד, לטענת אלעד שגה בית משפט קמא בקביעתו כי החוב של קובי כלפיו הווה את הרקע לביצועה של העבירה. על פי גרסתו, בעקבות התערבותו של אסף בסכסוך, עניין החוב נדחק לשוליים, ואת הדקירה יש להבין על רקע מאבקי הכוח בין אסף לקובי בעקבות התגרותו של האחרון שחזר בו מההסכמה שהושגה בין אסף לאביו בפגישה שהתקיימה ליד מגדל המים. ועוד טען אלעד, כי לא ניתן להפעיל בעניינו את החזקה לפיה אדם התכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו, הואיל והתנהגותו לכל אורך האירוע הייתה סבילה. זאת ועוד, לטענת הסנגור, לא ניתן לייחס ביצוע בצוותא למי שבהתנהגותו אין כל "אקט ביצועי", והוא אף לא ידע שאסף נשא עמו סכין אותה הוא שלף רק כשצעד לעבר קורבנו. באשר למפגש שהתקיים ליד מגדל המים, שב אלעד וטען, כי הוא לא היה מודע לאירועים שהתרחשו שם ולאיומים שהושמעו באוזניו של פרוספר, וגם בכך יש כדי ללמד, להשקפתו, כי הוא לא צפה את מותו של קובי. ועוד נטען, כי הוא לא איים על קובי אף בעת שזה סירב להשיב לו את כספו. טענה נוספת שהייתה בפי סנגורו של אלעד הייתה כי שולחו הורשע בעבירה אחרת מזו שיוחסה לו בכתב האישום, מבלי שהתקיימו התנאים הקבועים לכך בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. נטען, כי בכתב האישום יוחסה לאלעד השתתפות פעילה בדקירתו של קובי, ועל יסוד עובדות אלו נאמר כי מעמדו הוא כמעמדו של "מבצע עיקרי", בעוד שבפועל הוחלט להרשיעו כ"מבצע בצוותא". על פי השקפת בא-כוחו של אלעד, עניין זה פגע בהגנת שולחו. בא-כוחו של אלעד מלין גם על כך שלהב סכין נוסף שנמצא - כך לטענתו - מחוץ לזירת האירוע, בצידו האחורי של בית משפחת לנקרי, לא נבדק. על פי השקפה זו, בדיקתו של אותו להב הייתה עשויה לתמוך בגרסתו של אסף לפיה קובי היה זה ששלף לעברו סכין, וכי פעולותיו היו בבחינת הגנה עצמית. באשר למיקומו של להב זה, טען הסנגור, כי יתכן שהוא הושלך מחוץ לזירת האירוע על ידי אחד מבני משפחת לנקרי. לבסוף, נטען כי בית משפט קמא שגה כאשר הרשיע את שולחו בעבירה של שימוש ברכב ללא רשות בעליו, הואיל והקביעה לפיה ידע אלעד על גניבתו של הרכב, אין לה אחיזה בחומר הראיות. אדרבא, אלעד מסר בחקירתו כי עובר לאירוע ראה את אסף כשהוא נוסע ברכב הגנוב, ואף ראה כי הרכב חונה ליד ביתו, ועל כן גם סבר כי מדובר ברכב שאסף מחזיק כדין. לחלופי חילופין, טען סנגורו של אלעד כנגד העונש שהושת על שולחו. נטען, כי בגזר הדין לא ניתן משקל ראוי לגילו הצעיר של אלעד (היה בן 17.5 בעת האירוע), לעברו הנקי, לאופיו ולאורח חייו הנורמטיבי. כן נטען, כי ראוי היה לקחת בחשבון את התנהלותו הפסיבית של אלעד בזמן האירוע, וכן את העובדה שמעורבותו באירוע נבעה רק מכך שהוא נקלע לתרחיש מצער אותו לא תכנן ולא יזם. 13. טענותיה של המשיבה בשני הערעורים המשיבה סבורה כי השגותיו של אסף הן השגות כנגד ממצאים שבעובדה, ובאלה לא הוכחה עילה להתערב. כך, באשר לטענתו של אסף לפיה קובי החזיק בידיו סכין בה תקף אותו, והטענה לפיה הוא לא חש טינה כלפי קובי כאשר הגיע לביתו כדי לקבל את הכסף עבור אלעד. המשיבה הוסיפה וטענה כי העדפת גרסתו של פרי אותה מסר בעת חקירתו במשטרה על פני עדותו בבית המשפט, היתה החלטה נכונה ואין מקום לשנות ממנה. באשר לערעורו של אלעד, סבורה המשיבה, כי גרסתו של מערער זה לפיה בעת שקובי נדקר הוא נותר עומד לצד הרכב, היא גרסה שאינה עולה בקנה אחד עם ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא ועם העדויות שנפרסו בפניו, ולפיהם עמד אלעד בעת האירוע סמוך לאסף. באשר להגדרתו של אלעד כמבצע-בצוותא של הרצח, טענה המשיבה, כי קביעה זו משתלבת היטב עם האיומים שהשמיע אסף באוזניו של פרוספר, עם אמרתו של אלעד לפרי דקות ספורות לפני הרצח ("עומד להיות בלגן"), ועם העובדה שלאחר הרצח תאר אלעד בפני חבריו את אשר ארע, מבלי להביע תמיהה על התוצאה הקטלנית בה הסתיים מפגשם, שלו ושל אסף, עם קובי. על רקע כל אלה סבורה המשיבה, כי נוכחותו של אלעד בזירת הרצח לא הייתה מקרית, וסיווגו כמבצע בצוותא – בדין יסודו. להשקפת המשיבה יש לדחות אף את טענתו של אלעד לפיה התבססה הרשעתו על עובדות שכלל לא יוחסו לו בכתב האישום. נטען, כי סנגורו היה ער לאפשרות ששולחו יורשע כמבצע בצוותא, והוא גם כלכל את צעדיו לנוכח אפשרות זו, ועל כן לא נפגעה הגנתו. באשר להרשעתו של אסף בעבירה של שימוש ברכב ללא רשות בעליו, סבורה המשיבה כי גם עבירה זו הוכחה כדבעי, בין היתר, משום שהוכח קיומו של תכנון מוקדם אשר התבטא בכך שהם הגיעו ברכב מילוט אותו נטשו בזירה. 14. ערעורו של אסף בע"פ 6157/03 – דיון בבסיס ערעורו של אסף עומדת הטענה כי הוא הגיב על תקיפתו בידי קובי שאחז אותה שעה בסכין. טענה זו לא זכתה לאמון בערכאה הראשונה, וכידוע, ההלכה הנוהגת היא שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים שבעובדה, הואיל ומקורם של אלה בהתרשמותה הישירה והבלתי אמצעית של הערכאה הדיונית ממהימנותם של העדים המופיעים בפניה (ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 918, 924, ע"פ 10009/03 פלוני נ' מדינת ישראל, לא פורסם; ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4), 632, 646-643). מהלכה זו לא נמצאה לנו הצדקה לסטות במקרה הנוכחי, אדרבא, סבורני כי הראיות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי לא אפשרו הסקתה של מסקנה שונה: א) אסף טען במהלך עדותו כי כאשר התקרב לקובי, קם זה האחרון מהכיסא ו"התחיל להתקדם מהרכב, דיבר משהו אני לא זוכר מה אמר, הגעתי אליו הביא לי סתירה, הייתי קצת המום מהסתירה ואז הוא הוציא סכין וניסה לדקור אותי בבטן, תפסתי לו את היד ונפצעתי ביד שמאל" (עמ' 192-193 לפרוטוקול הדיון), דא עקא, על גופו של אסף לא נמצאו סימני פציעה או חתך בתום האירוע. ב) כאמור, הגרסה לפיה שלף קובי סכין, נטענה על ידי אסף הן בעת שהגיב באמצעות בא-כוחו לכתב האישום, והן במהלך עדותו. ברם, גרסה זו הופרכה משנמצא כי קובי לבש עובר לדקירתו "תחתוני בוקסר" ללא כיסים (עדות דינה לנקרי בעמ' 40 ובעמ' 43). משהתבררה עובדה זו לאסף, הוא התנער מגרסתו המקורית, והעיד כי "לפי מה שאמרתי הוא לא שלף סכין אלא בא עם סכין שלופה" (עמ' 229 לפרוטוקול). אסף הגדיל לעשות כאשר טען כי הדברים שנכתבו על ידי סנגורו בתגובה לכתב האישום, ובהם מופיעה הטענה בדבר שליפת הסכין, אינם משקפים את אשר מסר לו. ולא למותר להדגיש, כי הטענה בדבר ניסוחו השגוי של הסנגור עלתה רק משהתברר לאסף כי הגרסה בדבר "שליפת הסכין" על ידי קובי, שוב אינה עומדת במבחן הביקורת. ג) כאמור, גרסת אסף היתה שהוא דקר את קובי פעם אחת בלבד, ובאזור הבטן. אולם על גופו של הקורבן נתגלו 3 דקירות (שאחת מהן היתה בחזה) ושני פצעי חתך. משהוצג נתון זה בפני אסף הוא טען, כי אפשר שהדקירות הנוספות נגרמו במהלך המאבק ביניהם על האחיזה בסכין. אולם, בהסבר זה לא היה כדי לפתור את תעלומת הדקירה בגב, והסברו של אסף ("במהלך המאבק שלי עם קובי הצלחתי לכופף לו את היד לכיוון הגב והוא נדקר עם הסכין", עמ' 237 לפרוטוקול), רחוק מלסבר את האוזן, בעיקר משום העומק הרב של הדקירה. ד) גם הטענה לפיה הוכח כי בעת שיצא מהבית אחז קובי "דבר מה" בידו, אינה מבוססת. לעניין זה העידה אחותו של קובי, נטלי לנקרי, כי זמן מה לפני שאחיה נדקר, היא שמעה אותו שואל את אביהם "אם יש לו 20 ש"ח לסיגריות" (עמ' 48 לפרוטוקול). כשנחקר פרוספר בעניין זה השיב: "הוא ביקש ממני 20 שקל לקנות סיגריות לא היה לי 20 שקל נתתי לו 50 שקל ואמרתי לו שיקנה סיגריות הוא לא רצה לקבל את ה-50 ואמר לי אני אסתדר ויצא החוצה". הנה כי כן, איש לא טען כי קובי אחז בידיו חפץ כלשהו בעת שיצא מהבית. כל אשר נמסר בהקשר זה, היה כי לפני צאתו של קובי ביקש מפרוספר כסף, ואם בכך לא היה די כדי להבין שהטענה בדבר נשיאת הסכין היא פרי אלתור מאוחר של אסף, באה עדותה של דינה לנקרי, אמו של קובי, והבהירה: "אם את אומרת שיש טענה שאומרת שקובי יצא עם סכין, אני אומרת לך שזה לא נכון אני הייתי במטבח והוא יצא מהשירותים ואני ראיתי" (עמ' 41 לפרוטוקול). ה) אם בכל אלה לא היה די כדי להגיע לכלל מסקנה כי היה זה אסף אשר תקף את קובי ולא להיפך, מקבלת מסקנה זו חיזוק מהאיומים שהשמיע אסף באוזניו של פרוספר, יום אחד בלבד לפני הרצח, היינו, שאם לא ישולם החוב לאלעד, "יהיו יתומים ואלמנות". אולם זו לא היתה ההתבטאות היחידה של אסף שהיה בה כדי ללמד על הלך נפשו במהלך תקיפתו של קובי. הוכח, כי בעת שהגיע לביתו של אלעד לאחר דקירתו של קובי, הוא אמר לפרי "תגיד לדודו [אחיו של קובי] אני דוקר אותו לקחתי לאמא שלו בן אחד אני ייקח לה עוד בן" (עמוד 11 לת/75). אמירה מפלילה נוספת, ובאותה רוח, השמיע אסף באוזניהם של שוטרים, לאמור: "מי שעיצבן אותי כבר לא חי" (ראו עמ' 197). ו) באשר לעדותו של פרי - ההחלטה להעדיף את גרסתו המקורית על פני זו שמסר בעדותו בית המשפט, מבוססת על התרשמותו הישירה של בית משפט קמא מעד זה, ומהסתירות שנתגלו בגרסאותיו. לאחר דיון ארוך וממצה בהתפתחויות המפתיעות בגרסאותיו, קבע בית המשפט כי "ברור לכל כי פרי מסלף את האמת ומסדר אותה לפי צרכיו" (עמ' 348 להכרעת הדין). גם בממצא זה לא מצאתי כי הוכחה עילה להתערבותנו. מבית משפט קמא לא נעלמה העובדה כי בגרסתו הראשונה של פרי אודות האירוע, נכללו פרטים שבדיעבד התבררו ככוזבים, וביניהם הטענה לפיה הגיע לבית משפחת לנקרי ברגל, תוך שהוא מסתיר את העובדה שהמערערים הסתלקו מהזירה רכובים על האופנוע שלו. עם זאת, מסקנתו של בית המשפט היתה שלמעט אותם פרטים שהזכרתי, אין סיבה לדחות את חלקיה האחרים של גרסת פרי במשטרה, ולעניין זה דחה את השקפת בא כוחו של אסף, שטען כי אין מקום לפיצול הגרסה. כידוע, בית המשפט אינו מחויב לבחור בין שתי חלופות, היינו, דחייתה של הגרסה האחת וקבלתה של הגרסה האחרת במלואה, והוא רשאי לפצל את גרסתו של עד תוך שהוא מאמץ רק חלק ממנה. וכך לדוגמה נקבע, כי "גם כאשר בית המשפט סבור, כי עד פלוני הסתיר דברים ואף דברים רבים – אין בכך כדי לשלול את האפשרות לדלות מדבריו קטעים, היכולים לשמש חומר ראיות אמין. ניתן לערוך סינון בדברי העדות כדי לנסות לבור את הבר מן המוץ ולהבדיל בין האמת לשקר" (ע"פ 526/90 בלזר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4), 133, 185). מנגד, נקבע כי "פיצול עדות אסור שייעשה באופן שרירותי ... ונדרש יסוד סביר לאבחנה בין חלקי העדות" (ע"פ 5875/93 עביט נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5), 801, 812; ע"פ 71/76 מרילי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2), 813, 819). בחינתו של המקרה שבפנינו מלמדת, כי לפיצול גרסתו של פרי נמצא הסבר משכנע, לאמור, המשותף לכל השקרים שנתגלו בגרסתו המקורית, הוא שכולם נועדו לחלץ אותו מהחשד שדבק בו כמי שסייע לעבריינים העיקריים לאחר מעשה, חשד שבעטיו הוא אף נעצר ונחקר תחת אזהרה. על רקע זה, ניתן להבין מדוע מסר פרטים כוזבים ביחס לשימוש שעשו המערערים באופנוע שלו, אולם בכך אין כדי להטיל צל על יתר חלקיהן של הודעותיו. ז) גם אם היתה מתקבלת טענתו של אסף לפיה קובי הקדים ותקף אותו כשהוא אוחז בסכין, ספק בעיני אם היה בה כדי לאפשר לו לחסות בצילה של ההגנה הקבועה בסעיף 34י' לחוק העונשין. אותה הגנה כוללת בין יסודותיה גם אלמנט של סבירות, שעניינו כמות הכוח שהופעלה על ידי מי שטוען כי הותקף. במקום אחר, בהתייחסי למשמעותה של דרישת הסבירות, אמרתי כי במסגרתה "יש לשקול את חומרת הסכנה שיוצר התוקף, מול מידת הכוח שהפעיל המותקף. רק משהוכח כי התקיים מתאם סביר בדרכי הפעולה של השניים, יזכה המותקף להגנת החוק. מדרישה זו נגזרת חובתו של המותקף להפסיק את השימוש בכח לאחר שנטרל את יריבו והסכנה חלפה. זהו גם קו הגבול שבין שימוש בכוח כהגנה, לבין שימוש בכוח ממניעי נקמה" (כי ע"פ 20/04 אבי קליינר נ' מדינת ישראל, טרם פורסם). אם הייתה נכונה גרסתו של אסף, לפיה דקירתו של קובי התבצעה על רקע ניסיונו להשתחרר מאחיזת יריבו ולהתגונן מפניו, כי אז לא נותר אלא לתהות מה מקום היה לדקירה השנייה, השלישית, ולפציעות הנוספות שנתגלו על גופו של המנוח. ועוד נאמר בעניינה של הסבירות, כי "בגדר הסבירות נכללת גם נחיצות המעשה, כלומר, מעשה החורג מן המידה הדרושה להגנה על החיים איננו עומד בדרישת הסבירות, שכן, הוא מאבד את אופיו ההגנתי המקנה לו פטור מאחריות פלילית, והופך אותו לתקיפה שמטרתה להעניש את התוקף" (ע"פ 485/90 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5), 221, 228). ולעניינו של המקרה שבפנינו – כזכור, מסר אסף כי בעת הדקירה היה קובי במצב של כריעה על ברכיו. כשהבין כי גרסה זו מעוררת תמיהה, באשר לא ברור כיצד קובי אחז בו (באסף) בעודו כורע, שינה אסף את גרסתו וטען כי למעשה קובי עמד מולו "עיניים מול עיניים בטן מול בטן" (עמוד 234 לפרוטוקול). ואם בסתירה זו לא היה די כדי להבהיר כי דקירתו של קובי לא נבעה ממניעי הגנה, הוסיף אסף ואמר את הדברים הבאים: "זה נכון מה שאת אומרת שאני דקרתי את קובי לא רק כדי להשתחרר מהתפיסה שלו אלא גם כדי שהוא לא יוכל להגיע אלי עוד פעם, רציתי להרתיע אותו במשהו אני התכוונתי לפצוע אותו לפחות" (עמוד 236 לפרוטוקול). נדמה כי אין כמו תשובה זו כדי להבהיר עד כמה משוללת יסוד היא טענת "ההגנה העצמית" של אסף. ח) באשר לטענה כי אסף לא התכוון לגרום למותו של קובי, וכי לא היה מקום להפעיל בעניינו את החזקה שאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו, להשקפתי, גם דינה להידחות. אכן, כוונותיו ומחשבותיו של אדם נסתרות הן מהעין, ועל כן הוכחתם בבית המשפט היא מלאכה קשה ומורכבת. כדי להתמודד עם קשיים אלה פיתחה הפסיקה חזקות שונות, אשר נועדו לשמש כלי עזר להוכחת צפונות ליבם של נאשמים. חזקות אלו הן חזקות שבעובדה, הנסמכות על השכל הישר וניסיון החיים, ועל כן ניתנות הן לסתירה. משמעותן של אותן חזקות היא שהוכחתה של תשתית עובדתית מסוימת, יוצרת הנחת-מוצא באשר ליסוד הנפשי בו פעל העושה בעת ביצוע העבירה. הוכחתה של הנחת הבסיס מעבירה אפוא את הנטל לסתור אותה לשכמו של הנאשם, וזאת יעשה אם יוכיח כי בשל נסיבות מיוחדות המאפיינות אותו, או שאפפו אותו בעת הביצוע, הוא פעל בהעדרה של מודעות. גם החזקה לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו היא חזקה כזו. עמד על כך השופט (כתוארו אז) ברק בע"פ 163/89 עבדול נאסר מחמד סעדי נ' מדינת ישראל (לא פורסם): "ההחלטה להרוג משמעה, במצטבר, הן צפייה של התוצאה הקטלנית והן רצון בהתגשמותה ... שני רכיביה של ההחלטה להרוג הם רכיבים סובייקטיביים - הראשון "שכלי" והשני "רגשי" (ע"פ 672/81, עזיז נ. מדינת ישראל, פ"ד לח(3)292, 298), ולפיכך, בהעדר הודאה מצד הנאשם, יש צורך בדרך כלל להוכיח את דבר קיומם מתוך הנסיבות האובייקטיביות ... ודוק: אין המדובר בחזקה מהותית-משפטית, או ב"תחליף כוונה" ... המדובר בחזקה עובדתית-ראייתית, הידועה כ"הנחת הכוונה", לפיה ניתן להניח כי אדם התכוון לתוצאות הנובעות באופן טבעי ובהסתברות גבוהה ממעשיו. זוהי הנחה עובדתית המתבססת על ניסיון החיים ... וככזו היא ניתנת לסתירה על-ידי ראיות אחרות, ולעתים גם על-ידי הסבריו של הנאשם עצמו באשר למהות כוונותיו ... יתרה מזאת, כל ספק סביר באשר למסקנה אותה יש להסיק מהתנהגות הנאשם תפעל לטובת הנאשם, ותמוטט את 'הנחת הכוונה' ... מכוח הנחה זו נקבע בעבר כי הנחתת מכות גרזן על ראש הקרבן, או דקירתו במקומות רגישים, יש בהם, בהעדר ראייה לסתור, משום ראייה לקיומה של כוונה או החלטה להרוג אצל הנאשם - שהוא התכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו" (וראו גם ע"פ 563/79 האדי נ. מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 612 ,608; ע"פ 299/81 משה טטרואשוילי נ' מדנית ישראל, פ"ד לו(1), 141, 149; ע"פ 418/77 בני ברדריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3), 3, 10). באשר למקרה שבפנינו - משהוכח כי אסף כיוון את הלהב בו אחז לעבר קובי ודקרו מספר פעמים, בין היתר בחזהו, קמה מניה וביה ההנחה לפיה הוא ביקש להביא לתוצאה הטבעית הצומחת ממעשה כזה - לגרום למותו של הקורבן (ע"פ 402/87, 411 מדינת ישראל נ' גינדי, פ"ד מב(3), 383; ע"פ 511/91 אשקר נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2), 45; ע"פ 357/95 וייצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4), 577). ניסיונותיו של אסף לסתור חזקה זו לא צלחו. סנגורו סבור כי לו ביקש שולחו להמית את קובי, היה ממשיך לדקור אותו עד שיתמוטט. להשקפתו, העובדה שקובי התמוטט רק מספר שניות לאחר שאסף כבר החל במנוסתו, מעידה על כך שלא התכוון להמיתו. אין בידי לקבל טענה זו. מהתשתית העובדתית שנפרסה בפני בית המשפט קמא עולה, כי מנוסתו של אסף באה על רקע היחלצותו של דודו לנקרי לעזרת אחיו. ובאשר לעובדה כי דקירתו של קובי התרחשה ברחובה של עיר ולאור היום, גם בכך לא היה כדי לקעקע את המסקנה בדבר כוונתו של אסף, באשר נראה כי הוא מורגל בהתנהגות בריונית שמקורה, ככל הנראה, ברצונו להשליט את מרותו ובחוסר נכונותו להשלים עם סירובו של הזולת. לנוכח כל האמור, לא מצאתי כי נפל פגם כלשהו בהרשעתו של אסף, ומכאן דעתי כי יש לדחות את ערעורו. 15. ערעורו של אלעד בע"פ 6158/03 – דיון בטרם אדון בערעורו של אלעד לגופו, אסיר מעל דרכי את הטענה לפיח חטאו החוקרים במחדל, כשלא בחנו אם על סכין נוספת שנמצאה לא הרחק מהזירה (מאחורי ביתה של משפחת לנקרי), ניתן היה לאתר טביעות אצבע. על פי השקפה זו, בדיקת מעבדה היתה עשויה לגלות על הסכין את טביעות אצבעותיו של קובי, ובדרך זו היתה מוכחת טענתו של אסף (שיש לה, מטבע הדברים, השלכה גם לעניינו של אלעד), כי קובי תקף אותו כשהוא אוחז בסכין, ועל כן הוא נאלץ להתגונן. דא עקא, טענה זו אינה עומדת במבחן הביקורת הואיל וגם מגרסתו של אסף עצמו עולה כי בזירה היתה סכין אחת בלבד, זו שהביא, לטענתו, קובי מביתו, ובה נדקר המנוח, ומכאן שלסכין הנוספת שנמצאה אין נגיעה כלשהי למקרה הנדון בערעור זה. 16. טענה אחרת שהיתה בפי סנגורו של אלעד, התבססה על מה שהוגדר כחלקו הפסיבי של שולחו בעימות שהסתיים במותו של קובי. להשקפת בא-כוח המערער, בנסיבות אלו לא ניתן לייחס לאלעד ביצוע בצוותא של הרצח. חוששני, כי גם דינה של טענה זו להידחות, הואיל וביצוע פיסי של יסוד מיסודות העבירה וכך גם נוכחות בזירת העבירה, אינם תנאים הכרחיים לביצוע בצוותא (ע"פ 3596/93 מחמוד אבו סרור נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 481, 491; ע"פ 2796/96 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 403; ע"פ 3390/98 חנניה רוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(5), 871, 877). מעורבותו של נאשם בתכנונו של הפשע, היוזמה לביצועו, גיוסם של יתר המבצעים, הגעתו לזירת יחד עם המבצע העיקרי, או קידומו של הביצוע בכל דרך אחרת, עשויים לטמון בחובם תרומה כה רבה לביצוע, עד כי יהיה די בהם לשם סיווגו של הנאשם כמבצע-בצוותא של העבירה. מבצע-בצוותא הוא אפוא מי שניתן להגדירו כנמנה על ה"המעגל הפנימי" של מבצעי העבירה, וכזה הוא מי שמשמש כרוח החיה לקידום ביצוע העבירה אף אם הוא אינו נוכח בעת הביצוע, וגם אם הוא לא חוטא בהתנהגות האופיינית לה, ובלשון הפסיקה: "המבצעים בצוותא משמשים גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית. כולם עבריינים ראשיים. האחריות של כל אחד מהם היא ישירה. כל אחד מהם נוטל חלק בביצוע העיקרי של העבירה. תרומתו של כל אחד מהמבצעים בצוותא היא 'פנימית'. כל אחד מהם הוא חלק מהמשימה העבריינית עצמה" (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 250). ובמקום אחר - "המאפיין את המבצע בצוותא שהוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית – מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשייה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע העבירה. הוא חלק מהתכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית האסורה. הוא פועל יחד עם המבצעים האחרים, כך שכל אחד מהם שולט – יחד עם האחרים – על הפעילות כולה. מעמדו ביחס להחלטה לביצוע העבירה הוא של איש 'פנים'. תרומתו היא 'פנימית'. חלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת" (ע"פ 2796/95 הנ"ל, 403). אולם, סיווגו של נאשם כמבצע בצוותא של עבירה, אינו מסתיים בממצאים לפיהם בתרומתו הפיסית יש כדי להפוך אותו לחלק מהמעגל הפנימי של העבירה. בנוסף לכך יש לבחון אם בעניינו התקיימה הכוונה לבצע בצוותא את העבירה במישור החפצי. ודוק: בהקשר זה לא די בכוונה לבצע עבירה כלשהי, והתביעה נדרשת להוכיח כי הנאשמים פעלו במטרה לבצע, בצוותא חדא, את העבירה המסוימת המיוחסת לכל אחד מהם. כאמור, בעניינו של אסף אין כל קושי להוכיח כוונה שכזו, אולם מהו הדין בעניינו של אלעד? האם הצליחה התביעה להוכיח כי אלעד ביקש לגרום למותו של קובי, וחפץ בהתממשותה של תוצאה זו? 17. את מסקנותיו של בית המשפט המחוזי ביחס לחלקו של אלעד בפרשה, כבר הבאתי בעת שפרטתי את עיקריה של הכרעת הדין, ולנוחיות הקורא אשוב ואצטט את הקטע הרלבנטי (מתוך עמ' 400 להכרעת הדין): "אלעד הריהו גם ממתכנני הרצח, גם דאג לביצועו, וגם הסיבה ובעל האינטרס היחידי. אלעד הוא אשר איים על קובי בצהרי יום הרצח כי אם לא ידאג לשלם לו את כספו עד השעה 18:00 יטפל בעניין, אלעד לא רק איים, אלא אף ביצע. אלעד הפעיל לשם כך את אסף, ויחד תוך החלטה משותפת, הגיעו בשעה היעודה לביתו של קובי כדי 'לעשות בלגן', כפי שאמר אלעד לפרי ממש בדרכו לביתו של קובי ... אלעד נכח במקום כדי לוודא ולממש את האיום ... בעוד אסף דוקר, אלעד עמד לידו ואבטח את האירוע". מסקנתו האמורה של בית משפט קמא נסמכת אפוא על מספר ממצאים: א) חובו של קובי לאלעד היה הסיבה להתערבותו של אסף. אלעד הבין כי לא יוכל לקבל מקובי את כספו, ועל כן פנה למי שהיתה לו סיבה להניח כי יוכל לכפות את התשלום על קובי. ב) אכן, אלעד לא נטל חלק במפגשים שהתקיימו ביממה שקדמה לדקירות בין אסף לקובי ואביו פרוספר. עם זאת, אלעד היה מודע לאלימות שליוותה מפגשים אלה, ובלשונו (עמ' 276 לפרוטוקול): "אני כבר כשדברתי עם אסף אותו יום ראשון אחר הצהריים ידעתי שהיה בין אסף לקובי מכות ובלגן". ג) מביקורו בביתה של משפחת לנקרי בצהרי היום, יצא אלעד מושפל ופגוע משלא שולם לו הכסף, ומשנאמר לו להביא את מי שפרס עליו את חסותו – אסף. כבר בשלב זה גמר אלעד אומר לשוב לאותו מקום, תוך שהוא מבטיח לבני שיחו "אתם תשלמו על זה". ד) אולם לא רק אלעד נפגע אלא גם אסף, שכאמור מסתמן מתוך הראיות כמי שאינו מוכן להשלים עם כך שאחרים לא מצייתים לדרישותיו. מכאן, ששני המערערים החליטו להגיע לביתה של משפחת לנקרי מתוך ידיעה שהמפגש יהיה אלים, ואם נדרשה ראייה נוספת לכך, היא מצויה בהכרזתו של אלעד באוזניו של פרי שעומד להיות "בלגן". האם רשאי היה בית המשפט המחוזי לקבוע לנוכח כל אלה שאלעד "ידע את כל אשר עומד להתרחש" (עמ' 371 להכרעת הדין), ושהוא ואסף תכננו את דקירתו של המנוח (עמ' 397), ושאלעד "נכח במקום כדי לוודא ולממש את האיום", וכדי "לאבטח את האירוע" (שם, בעמ' 400)? 18. כדי לקבוע שאלעד היה שותף לתכנון דקירתו של קובי, אתה נדרש להשתכנע שהוא עצמו או חברו אסף נשאו על גופם סכינים. באשר לאלעד, נקבע, ומחמת הספק, כי הוא לא נשא עמו סכין. במצב זה השאלה הנותרת היא אם אלעד ידע ששותפו הולך לקראת האירוע האלים כשהוא מזוין בסכין, ועל כך נחלקו דעותיהם של בעלי הדין. לכאורה, המקור הטוב ביותר כדי להשיב על עניין זה היה אמור לשמש פרי אוחנה, באשר הוא היה עד לאירועים מרגע שהמערערים הגיעו לזירה. וכך נרשם מפיו של פרי בהודעה ת/67: "ראיתי לפתע סובארו לגאסי עולה את העלייה של החניה, עצרה עם חריקת בלמים מול הבית של משפחת לנקרי וראיתי שמתוך הרכב מצד הנהג ירד אסף הוך שאותו אני מכיר מטבריה ... מהצד שליד הנהג ירד אלעד קשני ... ראיתי שהם הולכים לבית של קובי לנקרי. אני התקדמתי בהליכה לכיוון הבית של משפחת לנקרי ... ואז ראיתי שאסף הוך החזיק סכין בידו והוריד את קובי לנקרי לרצפה ... בכל זמן התקיפה אלעד קשני עמד במרחק של שני מטר מאסף וקובי לנקרי ולא התערב" (ההדגשה הוספה). פרי לא מסר בהודעתו כי ראה את אסף מחזיק בסכין בעת שירד מהרכב, ועל כן לא נהיר לי על מה מתבססת קביעתו ההפוכה של בית משפט קמא בעמ' 387 להכרעת הדין ("שניהם יצאו מן הרכב והשאירו את הדלתות פתוחות כאשר בידיו של אסף סכין"). במצב זה קיימת אפשרות שאת הסכין שלף אסף בעת שהלך לכיוון ביתה של משפחת לנקרי, ועדות נוספת שנשמעה בפני בית משפט קמא תומכת בתרחיש זה. כוונת הדברים לעדותה של רחל שריקי, ממנה עולה כי אסף שלף את הסכין עובר לדיקרה ממש (ראו עמ' 71 לפרוטוקול): "התקדמתי עד כמעט השער וראיתי את אסף בדיוק שולף את הסכין ודוקר אותו – אני עמדתי ליד השער בכניסה לבית ואסף עמד במרחק של שני מטרים ממני ..." (ההדגשה הוספה). לנוכח עדויות אלו, שוב אין ספק כי בית המשפט המחוזי היה רשאי להניח כי אלעד היה עד לדקירתו של קובי בידי אסף, הואיל ואין זה סביר שאת מה שראו רחל שריקי ופרי אוחנה נמנע ממנו, במיוחד לנוכח העובדה שהוא ניצב בקרבה מיידית לניצים. מאידך, לנוכח עדותם של שריקי ופרי נדמה בעיני כי נכון היה להניח לטובת אלעד שהוא לא ראה את שותפו שולף את הסכין, אלא רק בסמוך לדקירתו של קובי. השאלה הנוספת היא, כמובן, אם אלעד ידע שאסף הגיע לזירה כשהוא נושא עמו סכין, כחלק מהתכנון המוקדם ביניהם. לכאורה, העובדה שאלעד היה עד לדקירתו של קובי בידי אסף ולא מחה על כך, שלא לדבר על כך שלא עשה דבר למניעתן של הדקירות, מלמדת שדקירתו של קובי היתה חלק מהתכנון המוקדם שמטרתו היתה ללמד את המנוח לקח ולהעמידו במקומו. אולם, סבורני כי עניין זה לא התברר דיו בעדויות שהיו בפני הערכאה הראשונה, ולפיכך לא הייתי ממהר לשלול את האפשרות שכוונתו של אסף להשתמש בסכין במהלך תקיפתו של קובי לא היתה ידועה לאלעד, וממילא גם לא היוותה חלק מאופייה של האלימות שתכננו השניים להפעיל כנגד המנוח. מכאן גם דעתי, שהגדרתו של אלעד כ"מבצע-בצוותא" של עבירת הרצח, היא הגדרה שאינה יכולה לעמוד. יחד עם זאת, המסקנה אליה הגעתי, לפיה אין לראות באלעד כמבצע בצוותא של עבירת הרצח, אין בה כדי לשלול את אחריותו למותו של קובי, וזאת מכח דיני הקשר. 19. סעיף 34א לחוק העונשין מורה כך: עבירה שונה או נוספת (א) עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה - (1) יישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים; ואולם, נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, ישאו המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד; (2) ... כאשר קיימים מספר מבצעים בצוותא, ובמסגרת הקשר שרקמו מתרחשת סטייה מהתכנון המקורי, כגון שאחד מהקושרים מבצע עבירה שונה או עבירה נוספת מזו שהייתה תכליתו של הקשר, מבחין סעיף 34א בין אחריותו של שותף שביצע את יסודותיה של העבירה השונה, לבין שותפים שהיו חלק מהקשר אולם לא תרמו, במישור הפיסי, לביצועה של עבירה זו. ועוד מורה הסעיף, כי מקום בו קיימת צפיות בכח של העבירה השונה, כלומר, מקום בו אדם מן הישוב היה יכול לצפות את הסטייה מהתכנון המקורי, ולהיות מודע לביצועה של העבירה השונה או הנוספת, ישאו באחריות לעבירה זו גם יתר המבצעים בצוותא, ובלבד, שאם העבירה השונה או הנוספת דורשת יסוד חפצי מיוחד של כוונה, ישאו יתר המבצעים בצוותא באחריות לעבירה כעל עבירה של אדישות בלבד. ודוק: במצב בו ניתן להוכיח כי המבצעים צפו בפועל את התרחשותה של סטיית הפעולה, להבדיל מיכולתם לצפות סטייה זו, כי אז ניתן לייחס להם אחריות ישירה לביצועה של העבירה השונה או הנוספת, ובמצב כזה אין כל צורך להידרש להוראה הקבועה בסעיף 34א לחוק העונשין (ראו ע"פ 2948/03 אולג ברזובסקי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפסקה 16 לפסק הדין; דנ"פ 1294/96 עוזי משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 35; ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 253). אכן, תכנית עבריינית טומנת, מעצם טיבה, סיכונים שונים, ובהם גם הסיכון כי התכנון המקורי לא יצלח, והמבצעים יאלצו לסטות ממנו, כגון על ידי כך שיבצעו עבירה שונה או עבירה נוספת לשם השגת מטרתו של הקשר שרקמו, ומכאן ההצדקה לייחס למבצעים אחריות גם לעבירות שהתבצעו תוך סטייה מהתכנון המקורי. נסכם ונאמר, כי הטלתה של אחריות בגין ביצועה של עבירה שונה או נוספת, מכח סעיף 34א(א)(1), כוללת את היסודות הבאים: (א) סיווגו של הנאשם כמבצע בצוותא של העבירה המקורית. (ב) סטייה מהתכנון המקורי של המבצעים, על ידי ביצועה של עבירה שונה או נוספת. (ג) צפיות בכח של סטיית הפעולה ושל ביצועה של העבירה השונה או הנוספת. 20. האירועים שקדמו למותו של קובי - עסקת הסמים בה היה אלעד שותף, הסכסוך שהתפתח בינו לבין קובי על רקע עסקה זו, העובדה כי הוא גייס את אסף, מבצעה העיקרי של עבירת הרצח, לעזרתו לשם גביית החוב מקובי, האיומים ששלח לעברו של קובי זמן קצר לפני הרצח והגעתו יחד עם אסף לזירה - בכל אלה יש כדי להקנות לו מעמד של מבצע בצוותא לקשר לפגוע בקורבן. מאידך, אינני סבור כי בפני בית המשפט המחוזי היו ראיות שיש בהן להצביע על אלעד כמי שהיה שותף לקשר לדקור את קובי מתוך כוונה להמיתו, ומכאן המסקנה שבעבירת הרצח אותה ביצע אסף יש לראות סטייה מהתכנון המקורי, ועל כן היא בבחינת "עבירה שונה", כלשונו של סעיף 34א לחוק. השאלה הנוספת היא, כמובן, אם בנסיבות אלו היה יכול אדם מן היישוב לצפות תרחיש זה, ואם התשובה תהיה חיובית, ניתן להסיק מסקנה דומה גם ביחס לאלעד. אותן נסיבות הן אלו שכבר הזכרתי מספר פעמים: אסף הוא אדם אלים שרתם את עצמו לסייע לאלעד כדי לכפות על קובי מעשה שמראש היה ברור כי לא יהיה נלהב לעשותו. עד כמה נחרץ היה אסף להשיג את המטרה שהציב לעצמו, ילמדו האירועים שהתרחשו ביממה שקדמה לרצח. בעקבות השיחה הראשונה במהלכה הוכה מירן כהן בידי פרוספר, צר אסף עם אחרים על המקלט בו הסתתרו קובי ואביו, ומשאלה סרבו לצאת לקראתו, דעתו לא התקררה כל אותו לילה עד שבשעת בוקר מוקדמת התקיים המפגש הנוסף ליד מגדל המים, שאף הוא לווה באלימות. אולם, בהמשך קרא קובי תגר על יכולתו של אסף לכפות עליו את תשלום הכסף ("זה ששיחק אותה אתמול שהוא יקח את הכסף"), ובעקבות כך הגיעו אסף ואלעד למפגש הנוסף מתוך כוונה ללמד את קורבנם לקח. והרי כל אדם שעיניו בראשו, וכזה הוא "האדם מן הישוב", יודע כי מטבעו של מפגש מסוג זה, ובמיוחד בין אנשים הפועלים במישור העברייני, שעל נקלה הוא עלול לגלוש לשימוש בנשק קר ואפילו חם, ומכאן ועד לתוצאה הקטלנית הדרך קצרה. כזה היה המפגש שאליו הלך אלעד בנפש חפצה, ומכאן דעתי שהוא חב בפלילים לעניין מותו של קובי, מכוח הוראתו של סעיף 34א לחוק העונשין. לכך יש להוסיף, כי מאחר והרשעתו של אסף מבוססת על הקביעה כי התקיימה אצלו כוונה להמית את קובי, יש לייחס לאלעד אחריות על דרך של אדישות בלבד, ומכאן שתחת הרשעתו בעבירה של רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תבוא הרשעה בעבירת הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין. 21. הרשעה בעבירה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום בא כוחו של אלעד טען לפגיעה מהותית בזכותו של שולחו להתגונן, בניגוד להוראה הקבועה בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, בשל כך שהורשע בעבירה של רצח כמבצע בצוותא, בעוד שבכתב האישום יחסה לו המשיבה עבירה של רצח כמבצע עיקרי. נטען, כי בעוד שבכתב האישום נקבע כי אלעד היה מצויד בסכין, התנפל על קובי ודקר אותו, הרי שבפועל, נמצא על ידי בית המשפט המחוזי כי במהלך האירוע הוא לא נשא כלל סכין ולא עשה כל פעולה שתרמה, פיסית, לדקירתו של קובי. כאמור, לדעתי צריך לחול שינוי בתוצאתה של הכרעת הדין בעניינו של אלעד, והרשעתו צריכה להתבסס על הוראתו של סעיף 34א לחוק, אולם הטענות באשר לקיפוח זכותו של מערער זה להתגונן, יפות גם למצב החדש, ועל כן אקדיש להן מספר מלים. וזו לשונו של סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי - הרשעה בעבירה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן ; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום. הרעיון הניצב בבסיסו של סעיף זה הוא שכאשר במהלך ניהולו של ההליך הפלילי מתגלה, מתוך הראיות אליהן נחשף בית המשפט, אשמתו של הנאשם בעבירה שונה מזו הקבועה בכתב האישום, אין צורך בתיקונו של כתב האישום, ובלבד, שהרשעתו של הנאשם בעבירה זו לא הפתיעה אותו, והיתה לו הזדמנות להתגונן מפניה. המבחן להזדמנות סבירה להתגונן הוא מהותי, ולא טכני-פורמאלי. כך נפסק, כי כאשר הרשעתו של נאשם בעבירה שיסודותיה כלולים ממילא בעבירה המצוינת בכתב האישום, לא יכול הנאשם לטעון כי הורשע מבלי שניתנה לו הזדמנות להדוף את ההאשמות שדבקו בו (ראו ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' חיים עזיזיאן, פ"ד נג(5), 747, 754). ועוד נפסק, כי כאשר קו ההגנה שהנאשם הציב לעצמו נוכח האישום המופיע בכתב האישום כולל בחובו ממילא את קו ההגנה שהיה מנחה אותו נוכח האישום בו הורשע בפועל, אזי אין לומר כלל ועיקר כי הופתע, וכי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן (ראו ע"פ 63/79 ציון עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3), 606). יתרה מכך, השאלה אם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן לנוכח העובדות החדשות שהתגלו במהלך משפטו, תוכרע בכל מקרה לפי נסיבותיו, ובהקשר זה נקבע, כי אין להשוות בין מקרה שבו הנאשם הורשע לפי מערכת עובדות חדשות שזיקתה לגרסה העובדתית עליה מבוסס כתב האישום, הינה רפה וקלושה, לבין תרחיש שבו יש קשר ענייני ממשי והדוק בין עובדותיו של כתב האישום לבין העובדות החדשות, שנתגלו במהלך המשפט ושבפועל עליהן נסמכת הרשעתו (ע"פ 545/88 שלמה בן עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 316). פרשנותו של סעיף 184 בדרך מהותית, מובילה למסקנה כי הגנתו של אלעד לא קופחה גם על פי מבנה ההרשעה המוצע על ידי. אלעד בחר להתגונן בטענה כי סירובו של קובי לשלם לו את הכסף בשעת הצהריים לא עורר כלל את זעמו, ולמעשה חזרתו לזירה עם אסף נועדה להסדיר את המחלוקת בדרכי שלום. יתרה מכך, הוא הכחיש כי הכריז באוזניו של פרי כי עתיד להיות "בלגן", ואף טען כי לא ראה כלל את דקירתו של קובי בידי אסף, ועל כך נודע לו מפיהם של אחרים רק כאשר חזר לדירתו. הנה כי כן, אלעד דבק בגרסה מיתממת באשר לכוונותיו שלו ושל שותפו בהגיעם לזירה ובאשר לאירועים שהתרחשו שם, ומי שנוקט בקו הגנה כזה מלמד על עצמו כי גם אם היה כתב האישום מנוסח על פי מבנה ההרשעה בפועל, לא היה משנה מקו ההגנה בו בחר. ובמלים אחרות, גם אם היה אלעד יודע מראש כי הרשעתו תתבסס על סעיף 34א לחוק העונשין, הוא לא היה טורח להוכיח כי לא התקיימה בו אותה צפייה של אדם מן היישוב כי אסף עלול לעשות שימוש בסכין במהלך המפגש עם קובי, באשר בבסיס הגנתו ניצבת הטענה כי המפגש לא היה אמור כלל להיות אלים. 22. סיכום לנוכח כל האמור, ואם דעתי תישמע, הייתי דוחה את ערעורו של אסף כנגד הרשעתו. באשר לאלעד, אני מציע לקבל את הערעור, ולהמיר את ההרשעה מעבירת רצח לעבירת הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין. כזכור, אלעד הורשע בעבירה נוספת, אולם במהלך הדיון בפנינו הודיע בא-כוח המשיבה כי הוא אינו עומד על ההרשעה בעבירה זו, ולפיכך, אנו מחליטים לזכות את אלעד מעבירה של שימוש ברכב ללא רשות הבעלים. השינוי בהרשעתו של אלעד מעבירת "רצח" לעבירת "הריגה", מחייב שינוי גם בעונש. עם זאת, סבורני כי מעשיו של מערער זה ניצבים בשלב גבוה ביותר בסולם החומרה, ומכאן הצעתי להעמיד את עונשו על 12 שנות מאסר. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, כ"ד באלול תשס"ה (28.9.2005). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03061570_O19.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il