רעד אלרבאיעה נ. שר הפנים

3 בבית המשפט העליון עע"מ 61516-02-25 לפני: כבוד השופט נעם סולברג כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט יוסף אלרון המערערים: 1. רעד אלרבאיעה 2. פלונית נגד המשיבים: 1. שר הפנים 2. רשות האוכלוסין וההגירה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים (השופט א' סלע) בעת"מ 9463-11-24 מיום 26.1.2025 בשם המערערים: עו"ד דפנה גלילי בשם המשיבים: עו"ד דניאל רגב פסק-דין השופט דוד מינץ: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים (השופט א' סלע) בעת"מ 9463-11-24 מיום 26.1.2025 בו נדחתה עתירה מנהלית שהגישו המערערים על החלטת משיב 1, שר הפנים (להלן: המשיב), מיום 30.9.2024 לדחות בקשה למתן היתר שהייה בישראל שהוגשה בעניינו של מערער 1 (להלן: ההחלטה ו-המערער, בהתאמה). בבקשתו טען המערער לזכאות למעמד בישראל מטעמים הומניטריים לפי סעיף 7 לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשפ"ב-2022 (להלן: הוראת השעה). הרקע לערעור המערער, תושב בית לחם, היה בזוגיות ארוכת שנים עם אזרחית ישראלית במהלכה התגוררו יחד בישראל. בשנת 2017 נולדה לזוג בת משותפת, מערערת 2 (להלן: הקטינה). על רקע הקשר הזוגי הגישו השניים בקשה להסדרת מעמדו של המערער בישראל, אולם לאחר שזו נדחתה, ניתנו למערער היתרי שהייה מתחדשים. בשנת 2023 תם הקשר הזוגי בין המערער לבת זוגו והוא אף נקט כלפיה באלימות. על רקע זה הוגש נגדו כתב אישום אשר הסתיים בהסדר טיעון בעקבותיו ריצה המערער מאסר בפועל. לאחר שחרורו התנהל בין המערער לבת זוגו לשעבר הליך משפטי לעניין הסדרי הראייה של הקטינה. כפי שעולה מטענות המערער, בהתאם להחלטות שיפוטיות שניתנו באותו הליך, נפגש המערער עם הקטינה פעמיים בשבוע במרכז קשר או בסביבתו, במסגרת זמנים קבועה. במקביל להליך זה, ומשנדחתה בקשתו לחידוש היתרי השהייה מחמת מניעה פלילית, פנה המערער בבקשה לקבלת מעמד מטעמים הומניטריים לפי סעיף 7 להוראת השעה. לאחר בחינת הבקשה, ראיון עם המערער, דיון לפני הוועדה המקצועית המייעצת לבחינת היתר או רישיון ישיבה מטעמים הומניטריים מיוחדים (להלן: הוועדה המייעצת), קבלת המלצתה ובחינת נסיבותיו האישיות של המערער, מצא המשיב לדחות את הבקשה. בהחלטתו הדגיש המשיב כי עצם קיומה של ילדה משותפת אינו מהווה טעם הומניטרי מיוחד אשר מצדיק מתן מעמד. העתירה מושא הערעור התמקדה בטענה כי יש ליתן למערער מעמד, אחרת לא יוכל לבקר את הקטינה בישראל, והיא לא תוכל לבקרו בשטחי הרשות הפלסטינית (להלן: הרש"פ) נוכח המצב הביטחוני בישראל. בשים לב לאמור נטען כי טובת הקטינה תִפַּגע באופן בלתי סביר וללא הצדקה אם לא יוכל לחיות לצדה, וזאת בהתבסס על חווֹת דעת שונות של אנשי מקצוע ממשרד הרווחה. בתשובתם לעתירה התייחסו המשיבים לטענות המערער, בדגש על טענתו לפגיעה בטובת הקטינה. נטען כי הוראת השעה מבחינה בין קיומם של ילדים משותפים שלא מהווה טעם הומניטרי מיוחד, לבין טובתם של הילדים, שיכולה לבסס במקרים חריגים טעם הומניטרי שכזה. אולם, לשם כך נדרשת פגיעה קונקרטית חריגה בטובת הילד, החורגת מגדרי הפגיעה הבלתי נמנעת אשר עלולה להיגרם כתוצאה מהפרדת ילד מאחד מהוריו. פגיעה שכזו לא הוכחה במקרה זה. כמו כן, ההחלטה התקבלה נוכח המלצת הוועדה המקצועית, לאחר שנשקלו כל השיקולים הרלוונטיים ולכן אין עילה להתערבות בה. בית המשפט המחוזי ניתח את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית, תוך התייחסות לשיקול דעתו הרחב של המשיב. בנוגע לטענתו המרכזית של המערער – כי יש להתערב בהחלטה נוכח הפגיעה בקטינה, נקבע שהוא לא הוכיח פגיעה חריגה כנדרש בהוראת השעה וכי אין בפגיעה המתוארת כשלעצמה כדי להצדיק התערבות בהחלטת המשיב. הלכה למעשה המערער ביקש להפוך את היוצרות ולהטיל על המשיב את נטל ההוכחה שבמקרה הנתון לא ייגרם נזק לקטינה, וזאת בניגוד לדין. עוד התייחס בית המשפט המחוזי לאישום הפלילי של המערער, ולכך שהמפגשים בין המערער לקטינה מצומצמים ממילא והוא יוכל להמשיך ולקיים ביקורים עמה, גם אם לא באופן תדיר. נוכח כל האמור דחה בית המשפט את העתירה וחייב את המערערים בהוצאות המשיבים בסך של 7,500 ש"ח. מכאן לערעור שלפנינו. בערעור נטען כי נטל ההוכחה לעניין רמת הפגיעה מוטל על כתפי המשיב ולא על המערער, בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי. עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי החיל סטנדרט מחמיר מהנדרש לפי סעיף 7 להוראת השעה בשאלת רמת הפגיעה הנדרשת בקטינה, והתבסס על הלכות שעסקו במקרים של ביגמיה, בשונה מהמקרה דנן. בנוסף, חוקיותה של הוראת השעה מוטלת בספק שכן ניתן לאחרונה צו על תנאי בעתירה שהוגשה נגדה (בג"ץ 1777/22 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שרת הפנים (9.7.2024) (להלן: עניין עדאלה)), ומצב זה מצדיק החלת רף נמוך באופן משמעותי מזה שהוצב על ידי בית המשפט המחוזי. עוד נטען שנסיבות המקרה מצדיקות התערבות בהחלטה, מכיוון שבשונה ממקרים אחרים בהם כל בני המשפחה היו מוסלמים ממוצא ערבי בתו של המערער היא יהודייה, ונוכח המצב הביטחוני השורר בישראל כיום, היא לא תוכל להיכנס לשטחי הרש"פ. מה גם, שאמה של הקטינה מתנגדת ליציאתה מישראל ואף בית המשפט לענייני משפחה אסר זאת. בהתחשב באמור, כמו גם בקושי של המערער להיכנס לישראל נוכח המצב הביטחוני, משמעות פסק הדין היא למעשה ניתוק קשר פיזי מוחלט בין המערער לקטינה לפרק זמן לא ידוע. נוסף על האמור, בחינת חווֹת דעת של אנשי מקצוע במשרד הרווחה מלמדת כי קיים קשר טוב בין המערער לקטינה וקיימת לקשר זה חשיבות רבה. כמו כן, בית המשפט שגה בקביעתו כי קיימת למערער מניעה פלילית נוכח הרשעתו, שעה שלא צוין בהחלטת המשיב כל נימוק המתייחס למסוכנות מצד המערער, ודאי לא באופן שמצדיק פגיעה בזכותו לחיי משפחה. לבסוף, המערער הדגיש כי בקשתו נסובה באופן בלעדי על טובת הקטינה, אולם המשיב נמנע מלבחון זאת בהחלטתו באופן שמצדיק התערבות שיפוטית בה. לעמדת המשיבים, דין הערעור להידחות בהיעדר עילה להתערבות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובהחלטת המשיב. למשיב נתון שיקול דעת רחב בהחלטות הנוגעות למתן היתרי שהייה בישראל ובפרט באלו המבוססות על טעמים הומניטריים. בנוסף, בקשתו של המערער מבוססת כולה על יחסי ההורות בינו לבין הקטינה. אולם, בהוראת השעה נקבע באופן מפורש כי אין בטעם זה לבדו כדי להוות טעם הומניטרי מיוחד אשר מצדיק היעתרות לבקשה מסוג זה. יש גם לדחות את טענת המערער לפיה נטל ההוכחה מוטל על המשיבים ולא על מגיש הבקשה למתן היתר. בהתאם לכך, המערער לא עמד בנטל הנדרש להוכיח כי דחיית בקשתו תביא לפגיעה חריגה וקונקרטית בקטינה. בנוגע לטענה כי פסיקת בית משפט זה אשר פירשה את הוראת השעה מוגבלת למקרים של ביגמיה, יש לדחות את הטענה שכן היא נסתרת על ידי ההלכה הפסוקה אשר עסקה בפרשנות הוראת השעה. קבלת טענות המערער תביא להקלה ברף הנדרש לקבלת היתר מטעמים הומניטריים באופן אשר ירוקן מתוכן את סעיף 7(ו)(1) להוראת השעה, ויהפוך את עצם קיומם של ילדים אזרחי המדינה לטעם הומניטרי מיוחד. בנוסף, דחיית בקשת המערער לא תביא בהכרח לניתוק מוחלט של הקשר עם הקטינה. המערער יכול לפנות למינהל האזרחי בבקשה להיתר כניסה שיאפשר לו להמשיך ולקיים את המפגשים השבועיים עמה ובקשתו תבחן על ידי הגופים המוסמכים. לכך יש להוסיף כי הסדרי הראיה של המערער עם הקטינה נקבעו, בין היתר, על רקע התנהגותו האלימה בגינה הורשע וריצה עונש מאסר. מאז אותו אירוע, צומצם זמנם המשותף כאשר הקטינה מתגוררת עם אמה אשר דואגת לצרכיה הבסיסיים. כמו כן, עצם קיומה של עתירה תלויה ועומדת בנוגע לחוקיותה של הוראת השעה אינו שולל מתוקפה או מקרין על אופן פרשנותה. מרגע כניסתה לספר החוקים הוראותיה מחייבות ועל רשויות המדינה לנהוג על פיהן. דיון והכרעה לאחר עיון בכתב הערעור ובתשובת המשיבים על נספחיהם הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות לפי תקנה 138(א)(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, החלה בענייננו לפי תקנה 34 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000. חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 קובע כי מי שאינו אזרח ישראלי או בעל אשרה, נדרש לקבל מהמשיב רישיון לצורך כניסה לישראל. למשיב שיקול דעת רחב כאשר הוא עושה שימוש בסמכותו למתן רשות כניסה והיתר שהייה בישראל, והביקורת השיפוטית על החלטות בעניינים אלה מצומצמת למקרים יוצאי דופן בהם נפל בהחלטה פגם חמור (עע"מ 5645/21 ‏פלונית נ' שר הפנים, פסקה 16 (11.4.2022) (להלן: עניין פלונית); עע"מ 3091/21 מדינת ישראל – שר הפנים נ' פלונית, פסקה 15 (22.5.2022) (להלן: עע"מ 3091/21); עע"מ 4821/21 פלונית נ' שר הפנים, פסקה 9 (29.11.2022) (יוער כי פסקי דין אלו נסובו אמנם על פרשנות סעיף 3א(ה)(1) לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 שבוטל עם חקיקת הוראת השעה בשנת 2022, אך נוסח סעיף זה זהה לנוסח סעיף 7(ו) להוראת השעה דנן)). סעיף 3 להוראת השעה (דהיום) קובע כי שר הפנים לא יעניק לתושב הרש"פ אזרחות או רישיון ישיבה בישראל, למעט במספר חריגים, הקבועים בין היתר בסעיף 7 להוראת השעה, המורה כך: (א)  על אף הוראת סעיף 3, רשאי שר הפנים, מטעמים הומניטריים מיוחדים, בהמלצת ועדה מקצועית שמינה לעניין זה (בסעיף זה – הוועדה) – (1)   לתת רישיון לישיבת ארעי בישראל לתושב האזור או לאזרח או לתושב של מדינה המנויה בתוספת, שבן משפחתו שוהה כדין בישראל; (2)   לאשר בקשה למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור, לתושב האזור שבן משפחתו שוהה כדין בישראל. [...] (ו)   לעניין סעיף זה – (1)   העובדה כי בן משפחה של מבקש ההיתר או הרישיון, השוהה כדין בישראל, הוא בן זוגו, או כי לבני הזוג ילדים משותפים לא תהווה כשלעצמה טעם הומניטרי מיוחד; (2)   היה מבקש הרישיון תושב סוריה, ובן זוגו הוא בן העדה הדרוזית השוהה כדין בישראל ומתגורר בשטח רמת הגולן שהוחל עליו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל, לפי חוק רמת הגולן, התשמ"ב-1981, רשאי שר הפנים לראות בכך טעם הומניטרי מיוחד. בהוראת השעה לא נקבע מה הם אותם "טעמים הומניטריים מיוחדים" הנזכרים בסעיף 7(א), אך בסעיף 7(ו)(1) נקבע כאמור כי העובדה שבן זוג או ילד משותף לבן זוג שוהים בישראל אינה מהווה כשלעצמה טעם הומניטרי מיוחד. על רקע זה נקבע בעבר כי רק במקרים חריגים טענה הנוגעת לטובת הילד הנובעת מהפרדתו מאחד מהוריו תעלה כדי טעם הומניטרי. יפים לעניין זה דבריו של חברי השופט נ' סולברג בעע"מ 3091/21: "טיעון הנוגע לטובת הילד יכול, במקרים חריגים, לבסס טעם הומניטרי מיוחד המצדיק מתן היתר או רישיון לפי חוק האזרחות. אולם, לא בכל פגיעה עסקינן; סירוב לבקשת הורה לקבלת היתר או רישיון לפי חוק האזרחות טומן בחובו, בהכרח, פגיעה בטובת הילד, ואף פגיעה משמעותית. הפגיעה מתבטאת, בין השאר, בהפרדת הילד מאחד מהוריו, ולעתים אף בהוצאתו מסביבת המגורים שבה חי וגדל, על כל המשתמע מכך. מכאן, שקביעה כי די בטענה לפגיעה 'רגילה' בטובת הילד – כזו הנובעת באופן הכרחי מהסירוב לבקשה – בכדי לבסס טעם הומניטרי מיוחד, הייתה מעקרת את סעיף 3א1(ה)(1) מתוכנו, והופכת את עצם קיומם של ילדים משותפים, הלכה למעשה, לטעם הומניטרי מיוחד. אם כך, בכדי לבסס טעם הומניטרי מיוחד, אין להסתפק בטענה כללית לפגיעה בטובת הילד, אלא שיש להראות כי בנסיבות המקרה, תיווצר פגיעה קונקרטית ומיוחדת, החורגת מגדרי הפגיעה הבלתי נמנעת הנגרמת תמיד מאי-מתן ההיתר או הרישיון" (שם, פסקה 2; ראו גם: שם, פסקה 18 לפסק דינו של השופט ש' שוחט; עניין פלונית, פסקה 18). יובהר כי מסקנה זו בדבר הרף הדרוש להוכחת הטענה, נובעת כאמור מלשונה של הוראת השעה, והיא נכונה לכל מקרה שבו מועלית טענה לפגיעה בטובת הילד, תהיינה נסיבותיו של המקרה אשר תהיינה. וכפי שציינתי בעניין פלונית: "עצם הנישואין לבעל מעמד בישראל וקיומם של ילדים משותפים אינם יכולים להיחשב לטעם הומניטרי מיוחד. סעיף 3א1(ה)(1) להוראת השעה קבע זאת במפורש [...]. קביעה זו משליכה באופן ברור על דרך הפרשנות הדווקנית המתבקשת, על פיה אין מקום לתהות בשאלה האם קיומם של ילדים משותפים יכול להוות כשלעצמו טעם הומניטרי מיוחד. זאת, מאחר שהמחוקק החריג באופן מפורש את קיומם של ילדים משותפים מההגדרה האמורה. בחירת ניסוח זו על דרך השלילה כ'חזקה ממעטת' והוצאתם של ילדים משותפים מכלל ההגדרה הבסיסית של טעמים הומניטריים מיוחדים, מוכיחה כמאה עדים שזו הייתה כוונת המחוקק הבלתי ניתנת לסתירה" (שם, פסקה 18; ראו גם: עע"מ 3091/21, פסקה 18). עוד יובהר כי בניגוד לטענת המערער, הנטל להוכחת קיומו של טעם הומניטרי מיוחד מוטל על מבקש ההיתר ולא על המשיבים (וראו למשל: בג"ץ 4380/11 פלונית נ' מדינת ישראל – שר הפנים‏, פסקה 4 לחוות דעתו של השופט ח' מלצר (26.3.2017); בג"ץ 2924/18 מגדלאווי נ' שר הפנים, פסקה 9 (11.10.2018)). במקרה זה, למרות שכאבו של המערער והקשיים עמם הוא ובתו נאלצים להתמודד עולים מן הערעור כמו גם מחווֹת הדעת המקצועיות אשר צורפו לו, לא עלה בידו להצביע על "פגיעה קונקרטית ומיוחדת אשר חורגת מגדרי הפגיעה הבלתי נמנעת הנגרמת תמיד מאי-מתן ההיתר או הרישיון" (עע"מ 3091/21, פסקה 2 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג). לא למותר לציין את תשובת המשיבים לערעור לפיה למערער עומדת אפשרות לפנות למינהל האזרחי בבקשה למתן היתר כניסה לישראל לצורך מפגשים עם הקטינה, והבקשה תיבחן על ידי הגורמים המוסמכים. על כן נוכח כל האמור, אין כל מקום להתערבות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי או בשיקול הדעת של המשיב. בשולי הדברים יוער כי אין לקבל את טענת המערער לפיה נוכח הצו על תנאי שניתן לאחרונה בעניין עדאלה, יש להחיל רף נמוך מזה שנקבע בפסיקת בית משפט זה לצורך הוכחת הפגיעה הנובעת מאי-מתן ההיתר. אף מבלי להידרש להשלכותיו של מתן צו על תנאי על אודות המשך יישומו של חוק, די לומר כי הוראותיו של סעיף 7(ו)(1) להוראת השעה אינן עומדות במוקד הדיון שם, וממילא אין במתן הצו כדי להשליך על פרשנותו של סעיף זה. ולבסוף, גם אין להידרש לטענת המערער בעניין המשקל אשר ניתן להרשעתו הפלילית בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, שכן בשים לב לאמור אין בה כדי להביא לשינוי המסקנה האמורה. הערעור נדחה אפוא. הצו הארעי אשר ניתן ביום 24.2.2025 מבוטל. המערערים יישאו בהוצאות המשיבים בסך של 3,000 ש"ח. ניתן היום, כ"ו אדר תשפ"ה (26 מרץ 2025). נעם סולברג שופט דוד מינץ שופט יוסף אלרון שופט