פרופ' יאיר אורון נ. ראש אגף הפיקוח על ייצוא ביטחוני

פסק-דין בתיק עע"מ 615/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 615/15 לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית המערערים: 1. פרופ' יאיר אורון 2. עו"ד איתי מק נ ג ד המשיבים: 1. ראש אגף הפיקוח על ייצוא ביטחוני 2. משרד הביטחון 3. הממונה על יישום חוק חופש המידע במשרד הביטחון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים תל אביב בתיק עתמ 003767-10-14 שניתן ביום 30.12.2014 על ידי כבוד השופטת א' לוי תאריך הישיבה: כ"ז באדר א' התשע"ו (7.3.2016) בשם המערערים: עו"ד איתי מק בשם המשיבים: עו"ד יונתן ברמן פסק-דין השופט י' עמית: העובדות הצריכות לעניין ופסק דינו של בית משפט קמא 1. בשנת 1994 התבצע ברואנדה רצח עם, במהלכו טבחו בני ההוטו, קבוצת הרוב ברואנדה, בבני המיעוט הטוטסי. רצח העם התחולל והשתולל בתקופה של מאה ימים בין החודשים אפריל עד יולי 1994. היו אלה "מאה ימים של בדידות" מבחינתם של בני הטוטסי, באשר העולם צפה ועמד מנגד בעוד מאות אלפים מאנשיהם נרצחים, חלקם הגדול במצ'טות. 2. המערערים הגישו למשיבים בקשה על פי חוק חופש המידע, תשנ"ח-1998 (להלן: "החוק"), במסגרתה ביקשו להורות למשיבים לחשוף בפניהם ובפני הציבור מידע הנוגע לייצוא בטחוני ישראלי לרואנדה, שהתקיים לטענתם, במועדים שונים שבין אוקטובר 1990 ועד אוגוסט 1995, בטענה כי ישראל הפרה את החלטת מועצת הבטחון מיום 17.5.1994 שהטילה אמברגו על יצוא נשק לרואנדה. פנייתם של המערערים נדחתה על ידי המשיבים בהסתמך על סעיף 9(א)(1) לחוק שעניינו ב"מידע שאין למסרו". 3. עתירה שהגישו המערערים לבית המשפט לעניינים מינהליים נדחתה בפסק דינו של בית משפט קמא, שקבע כי בין אם נחיל על סעיף 9(א)(1) לחוק את מבחן הוודאות הקרובה ובין אם נחיל עליו את מבחן החשש, הרי שנוכח ההסברים והמידע שנמסר לבית המשפט – חלקו במעמד צד אחד – בית המשפט שוכנע כי "מסירת המידע אכן עשויה להביא, בודאות קרובה, לפגיעה בבטחון המדינה וביחסי החוץ שלה". בית המשפט הוסיף וקבע כי בחן גם את הוראות סעיף 11 לחוק, אך לא מצא אפשרות למסור אף מידע חלקי. על כך נסב הערעור שבפנינו. טענות הצדדים בערעור 4. המערערים טענו, בין היתר, כי קיים אינטרס ציבורי עצום בגילוי המידע וכי מניעת גילויו יוצרת התחושה כי המשיבים מונעים משיקולים זרים. כן טענו כי לצורך סעיף 9(א)(1) לחוק, חובה להוכיח קיומה של הסתברות בוודאות קרובה לפגיעה ממשית בקשרי החוץ והביטחון של המדינה כדי להצדיק אי מסירת מידע, וגם אם המבחן הוא של חשש או סבירות נמוכה לפגיעה, היה על בית המשפט להורות על חשיפת המידע. לטענת המערערים, ממילא היו פרסומים שונים במהלך השנים בישראל ובחו"ל אודות הייצוא הביטחוני הישראלי לרואנדה, פרסומים שחלקם צורפו לעתירה, ולכך יש להוסיף כי מדובר באירועים שהתרחשו לפני כעשרים שנה, ולא מובן כיצד הם יכולים לפגוע עתה בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה. לשיטתם, דווקא פסק דינו הקצר של בית משפט קמא הוא הפוגע בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה. עוד הלינו המערערים על כך, שבית המשפט לא בחן את האפשרות להפעיל סמכותו לפי סעיף 17(ד) לחוק בשל העניין הציבורי בגילוי המידע. בנקודה זו חזרו המערערים וטענו לחשיבות גילוי המידע בהיבט של חשבון נפש וקיום דיון ציבורי בישראל, הן צופה פני עבר והן צופה פני עתיד, בכל הקשור למדיניות היצוא הביטחוני של ישראל. 5. המשיבים תמכו יתדותיהם בפסק דינו של בית משפט קמא וחזרו וטענו לחשש בוודאות קרובה לפגיעה בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה. נטען כי המבחן ההסתברותי לצורך סעיף 9(א)(1) הוא מבחן החשש (בג"ץ 2007/11 ינאי שני נ' המשרד להגנת הסביבה פס' 4 (5.2.2012)), אך גם על פי המבחן המחמיר יותר של "ודאות קרובה", התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא בעינה עומדת. דיון והכרעה הערה מקדימה 6. כמו בית משפט קמא אף אנו קיימנו דיון במעמד צד אחד, בהתאם לסמכותנו על פי סעיף 17(ב) לחוק (וראו גם תקנה 13(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). עיינו בחומרים שהונחו בפנינו, והפנינו שאלות לגורמים הרלוונטיים. המדינה הדגישה לכל אורך הדרך, כי אין בכוונתה להתייחס לטענות העותרים לגופן, באשר ענייננו מתמקד בשאלת הזכות לקבלת המידע. משכך, נבהיר כי אין להסיק מפסק דיננו דבר לגופן של טענות. על חוק חופש המידע 7. מאז נחקק חוק חופש המידע, זכינו לפסיקה ענפה בנושא, ולא כל אימת שבית משפט זה נדרש לחוק, יש לחזור ולהידרש מבראשית לעקרונות, לטעמים, לאיזונים ולמבחנים שנקבעו בפסיקה בנושא זה. בתמצית שבתמצית, אזכיר כי בבסיס החוק עומדים שני רציונלים והם "הטעם הדמוקרטי" (הזכות לדעת כחלק מחופש הביטוי) ו"טעם הבעלות" (המידע שייך לציבור והרשות מחזיקה בו כנאמן הציבור). מרציונלים אלה נגזרים המטרות והצידוקים לחוק "כמו בקרה על מעשי השלטון; חיזוק ה'היגיינה הציבורית'; שיפור איכותה של פעולת הרשות; גיבוש סדר היום [...] וחיזוק אמון הציבור בעקבות שקיפות הליך קבלת ההחלטות על ידי הרשות" (עע"ם 3300/11 מדינת ישראל-משרד הביטחון נ' גישה מרכז לשמירה על הזכות לנוע, פס' 6 והאסמכתאות שם (5.9.2012) (להלן: עניין גישה)). 8. במשפט הישראלי אין אף זכות חוקתית שהיא מוחלטת, וגם הזכות לקבלת מידע, כנגזרת מהזכות החוקתית לחופש הביטוי או מהזכות לקניין, היא זכות יחסית שעשויה להינגף בפני אינטרסים מוגנים אחרים, כמו הזכות לפרטיות של היחיד או אינטרסים ציבוריים כמו ביטחון המדינה ויחסי החוץ שלה. הסייג הרלוונטי לענייננו קבוע בסעיף 9(א)(1) לחוק, אך על מנת לקבל תמונה רחבה יותר של הסייגים, אצטט חלקים נוספים מהסעיף: מידע שאין למסרו או שאין חובה למסרו 9. (א) רשות ציבורית לא תמסור מידע שהוא אחד מאלה: (1) מידע אשר בגילויו יש חשש לפגיעה בבטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בבטחון הציבור או בבטחונו או בשלומו של אדם; (2) מידע בנושאים ששר הבטחון, מטעמים של שמירה על בטחון המדינה, קבע אותם בצו, באישור הועדה המשותפת; (3) מידע שגילויו מהווה פגיעה בפרטיות, כמשמעותה בחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (להלן – חוק הגנת הפרטיות), אלא אם כן הגילוי מותר על פי דין; (4) מידע אשר אין לגלותו על פי כל דין. (ב) רשות ציבורית אינה חייבת למסור מידע שהוא אחד מאלה: (1) מידע אשר גילויו עלול לשבש את התפקוד התקין של הרשות הציבורית או את יכולתה לבצע את תפקידיה; (2) מידע על אודות מדיניות הנמצאת בשלבי עיצוב; (3) מידע על אודות פרטי משא ומתן עם גוף או עם אדם שמחוץ לרשות; (4) מידע בדבר דיונים פנימיים, תרשומות של התייעצויות פנימיות בין עובדי רשויות ציבוריות, חבריהן או יועציהן, או של דברים שנאמרו במסגרת תחקיר פנימי, וכן חוות דעת, טיוטה, עצה או המלצה, שניתנו לצורך קבלת החלטה, למעט התייעצויות הקבועות בדין; (5) .... (ג) לענין סעיף זה, אין נפקא מינה אם העילה לאי-גילוי המידע היא בשל המידע המבוקש לבדו או בשל הצטברותו למידע אחר. 9. סעיף 9 אינו סוף פסוק. ב"תרשים הזרימה" לאורכו מוליך אותנו החוק (עניין גישה בפס' 14) – הקובע כנקודת מוצא את הזכות לקבל מידע (סעיף 1 לחוק) – יש לפנות לאחר בחינת הסייגים לזכות (סעיפים 9-8 לחוק), ל"מסננת" הסבירות והמידתיות שעל הרשות לקחת בחשבון (סעיפים 11-10 לחוק), ולבסוף, ל"מסננת" שיקול הדעת של בית המשפט (סעיף 17(ד) לחוק). החוק הציב את האינטרסים והערכים המתנגשים בדמות של סייגים לקבלת מידע, אך היישום והאיזון בין אלה לבין הזכות לקבל מידע, מוטל הלכה למעשה לפתחו של בית המשפט במסגרת ה"מסננת" האמורה הקבועה בסעיף 17(ד) לחוק, הקובע כדלקמן: (ד) על אף הוראות סעיף 9, רשאי בית המשפט להורות על מתן מידע מבוקש, כולו או חלקו ובתנאים שיקבע, אם לדעתו הענין הציבורי בגילוי המידע, עדיף וגובר על הטעם לדחיית הבקשה, ובלבד שגילוי המידע אינו אסור על פי דין. סעיף זה מסמיך את בית המשפט לקבוע את נקודת האיזון, כאשר ה"נוסחה" בה משתמש המחוקק, מזכירה את הנוסחה המסמיכה את בית המשפט להסיר חסיון יחסי-סטטוטורי מקום בו מצא בית המשפט "כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה" (סעיפים 45-44, 50-49א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971). בית משפט קמא לא התייחס בנימוקיו לדחיית העתירה לסעיף זה, אם כי נראה שהוראת הסעיף לא נעלמה ממנו, כפי שעולה מסעיף 3 לפסק הדין, בו מאזכר בית המשפט את טענתם של המערערים לתחולתו של הסעיף. 11. על הוראת סעיף 17(ד) עמדתי בעניין גישה (שם, פס' 13-12) ואפנה אפוא לדברים שנאמרו שם: "סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 17(ד) משתרעת על סעיף 9 לחוק, אך לא על סעיף 8 לחוק שעניינו טעמי יעילות ואילוצים מעשיים. יש שראו בהוראה זו כמטילה על בית המשפט 'תפקיד חריג ויוצא דופן [...] להחליט באלו מקרים רשות ציבורית צריכה לתת מידע למבקש, למרות שהחוק קובע בפרוש שהמידע המבוקש הוא מידע שאין למסרו או שאין חובה למסרו' (ברק – חופש המידע, בעמ' 96; עניין התנועה לחופש המידע, סעיף 29 לפסק הדין). מנגד, ניתן לומר כי אין מדובר בהוראה המאפשרת לבית המשפט לסטות מהאיזון אשר נקבע על ידי המחוקק בחוק חופש המידע, כי אם במתן סמכות לבית המשפט להרחיב את ביקורתו השיפוטית גם למקרים בהם הפעלת כללי המשפט המינהלי המקובלים אינה מצמיחה עילת התערבות (כגון מקום בו החלטת הרשות אינה לוקה בחוסר סבירות, אך מנגד, ניתן להגיע לתוצאה אחרת, סבירה יותר, בהתאם לאיזונים שנקבעו על ידי המחוקק). ובמילים אחרות – הוראת הסעיף מאפשרת לבית המשפט להחליף את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו, אך הכל במסגרת דל"ת אמותיו של חוק חופש המידע על כלליו וסייגיו, תוך מתן משקל יתר ל'עניין הציבורי' הטמון בגילוי המידע (וראו והשוו: עניין המועצה להשכלה גבוהה, בעמ' 250; עע"ם 9341/05 התנועה לחופש המידע נ' רשות החברות הממשלתיות, סעיף 29 (19.5.2009) (להלן: עניין רשות החברות הממשלתיות); עע"ם 10845/06 שידורי קשת בע"מ נ' הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, סעיף 64 (11.11.2008); עע"מ 11120/08 התנועה לחופש המידע נ' מדינת ישראל - רשות ההגבלים העיסקיים, סעיף 18 לפסק הדין (17.11.2010) (להלן: עניין רשות ההגבלים העסקיים); זמיר, בעמ' 1259; סגל, בעמ' 252-251). שאלה נוספת העשויה להתעורר בהקשר זה היא האם בדונו על פי סעיף 17(ד) לחוק על בית המשפט לקיים דיון מחדש (de-novo), או שמא עליו לקחת בחשבון את הדיון שהרשות הציבורית קיימה בנושא. שאלה זו הושארה בצריך עיון בשורה של פסקי דין (ראו, בין היתר: עניין המועצה להשכלה גבוהה, בעמ' 251; עניין רשות החברות הממשלתיות, שם; סגל, בעמ' 252; וראו והשוו לברק-ארז בעמ' 590-589, המצביעה על המתח הקיים בין הגישה הדוגלת בכך שבית המשפט יקיים דיון מחדש לבין תפקידה של הביקורת השיפוטית, כמו גם על החשש מפני יצירת תמריץ יתר לפניה לבתי המשפט; וראו גם את דברי השופטת ארבל בעניין רשות ההגבלים העסקיים, שם; והשוו לזמיר, הסבור כי אין צורך להכריע בשאלה זו, וכי יש להותיר בידי בית המשפט את ההחלטה כיצד לדון ולשקול את האינטרסים המתמודדים בכל מקרה לפי נסיבותיו (זמיר, בעמ' 1260)). כשלעצמי, מסופקני אם בחוקקו את סעיף 17(ד) ביקש המחוקק להפקיד בידי בית המשפט את הסמכות להתעלם מיתר הוראות חוק חופש המידע על סייגיו, כביכול מעולם לא נוצרו, ולהתיר גילויו של מידע גם בנסיבות בהן הוראות אלה מוליכות למסקנה הפוכה. לשאלה אם על פי סעיף 17(ד) על בית המשפט להפעיל שיקול דעת במנותק מהחלטתה של הרשות, או שמא סמכותו מוגבלת להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטתה – יש פנים לכאן ולכאן. שאלת שיעורו, מידותיו וגבולותיו של מונח השסתום 'עניין ציבורי' אינה שאלה פשוטה, וניתן להניח כי עוד ידובר בה. כשלעצמי, אני מוצא טעם בדבריו של זמיר כי הדיון בבית המשפט צריך להיות 'גמיש', כך שמחד גיסא – יש להימנע מלחייב את בית המשפט לקיים דיון de-novo תוך התעלמות משיקולי הרשות, ומאידך גיסא – יש לאפשר לבית המשפט לבחון זוויות מסוימות מחדש מקום בו ימצא לנכון לעשות כן. מכל מקום, נוכח המסקנה אליה הגעתי בערעור זה, איני נדרש לקבוע מסמרות בשאלות האמורות, וניתן להותירן לעת מצוא. 13. הנה כי כן, סעיף 17(ד) לחוק מהווה נדבך נוסף בהליך הביקורת על החלטת הרשות לסרב לגלות מידע, באופן אשר יש בו כדי להפוך אותה לביקורת דו-שלבית: תחילה בוחן בית המשפט האם סירובה של הרשות לבקשה לגילוי המידע נכנס בגדר אחד הסייגים בסעיפים 9-8 ואם הוא עולה בקנה אחד עם כללי המשפט המינהלי. אלא שגם אם מצא בית המשפט שההחלטה נתקבלה על פי אמות המידה המקובלות של סבירות ומידתיות, לא נסתם בכך הגולל על האפשרות להורות על גילויו של המידע, ועדיין מסורה בידי בית המשפט הסמכות לברר את השאלה בעצמו, כאשר שיקול דעתו יגבר על שיקול דעתה של הרשות (עניין המועצה להשכלה גבוהה, בעמ' 250). ודוק: אין פירוש הדבר כי כל אימת שבית המשפט ימצא שהחלטת הרשות התקבלה בהתאם לאמות המידה של המשפט המינהלי – עליו לחזור ולהידרש לסוגיה גם במסגרת סעיף 17(ד) לחוק. לטעמי, הוראת סעיף 17(ד) מאפשרת לבית המשפט להתערב בהחלטת הרשות מקום בו כללי הביקורת השיפוטית המקובלים אינם מאפשרים לעשות כן, אך אין לומר כי היא מחייבת את בית המשפט להפעיל סמכותו ולבחון את החלטת הרשות על פי סעיף 17(ד), שאם לא כן נמצאנו מרוקנים מתוכן את החלטת הרשות ומחייבים את בית המשפט לערוך דיון מחדש בכל מקרה המובא בפניו. ובקיצור, בית המשפט יכול להסתפק בבחינת החלטתה של הרשות בהתאם לאמות המידה המקובלות של הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות המינהל מבלי 'להמשיך' לשלב הנוסף הקבוע בסעיף 17(ד), כשם שפתוחה בפניו הדרך להוסיף ל'שלב השני' ולבחון האם קיומו של 'עניין ציבורי' מטה את הכף לטובת גילוי המידע. 12. ומהתם להכא. ענייננו כאמור בהחלטה שלא למסור מידע בהתאם לאחד מן הסייגים הקבועים בסעיף 9 לחוק. יוטעם, כי הגם שסעיף 17(ד) לחוק מתייחס לסעיף 9 בכללותו, הרי שזה האחרון מבחין בין מידע שאין למסרו לבין מידע שאין חובה למסרו. ברי מלשון החוק כי בחלוקה זו – בין מידע שהרשות רשאית שלא לגלות לבין מידע שעל הרשות נאסר לגלות – ביקש המחוקק להבחין בין עוצמת האינטרסים המוגנים, באשר סעיף 9(א) בא להגן על מספר מצומצם של אינטרסים חשובים במיוחד (מטעם זה אף יש הסבורים כי "המסננת" של סעיף 10 כלל אינה חלה על מידע לפי סעיף 9(א); לעניין זה ראו דעתו של השופט שהם בעע"ם 2820/13 רוזנברג נ' רשות האכיפה והגבייה (11.6.2014)). בשים לב לכך, נכונותו של בית המשפט להתערב בהחלטת הרשות במסגרת איזון האינטרסים, תהא מלכתחילה זהירה ומצומצמת יותר כאשר בהחלטות על פי סעיף 9(א) עסקינן. עם זאת, מובן כי אין מדובר בכלל גורף, באשר ייתכן כי עוצמתו של האינטרס הציבורי בגילוי המידע יהיה עוצמתי במידה העולה על החשש לפגיעה באחד האינטרסים המנויים בסעיף 9(א). כך במיוחד מקום בו ניתן להפיג או "לעמעם" את הפגיעה הצפויה להיגרם באחד מהאינטרסים המוגנים בסעיף 9(א). דומה כי אפשרות זו רלוונטית בעיקר כשעסקינן בסייגים הקבועים בסעיף 9(א)(3) שעניינו פגיעה בפרטיות, ולא בכדי אנו מוצאים פסיקה המתייחסת ליחס בין סעיף זה לסעיף 17(ד) (ראו למשל: עע"ם 398/07 התנועה לחופש המידע נ' מדינת ישראל - רשות המיסים, פ"ד סג(1) 284 (2008) במסגרתו הורה בית המשפט כי העניין הציבורי שבפרסום שמם של מי שנפסלה מועמדותם למשרת דירקטור בחברות ממשלתיות, לצד פרטים נוספים שפרסומם התבקש, גובר על משקלה של הפגיעה בפרטיות, אך החלטה זו תחול אך ביחס למועמדים שהציגו מועמדותם לאחר פרסום פסק הדין; עע"ם 9341/05 התנועה לחופש המידע נ' רשות החברות הממשלתיות (2009) במסגרתו הורה בית המשפט כי החלטתו לפיה על רשות המיסים לפרסם החלטות המתקבלות על ידה בנושא הסדרי כופר, תחול על בקשות לתשלום כופר שיוגשו ממועד פרסום פסק הדין ואילך). 13. מקובלת עלינו טענת המערערים כי עקרונית, יש ענין ציבורי במידע המבוקש, ובחנו אפוא אם יש בכך כדי להטות את הכף לטובת גילוי המידע. לאחר בחינת החומרים שהוצגו בפנינו על-ידי המשיבים במסגרת הדיון שקיימנו במעמד צד אחד כאמור, וההסברים שניתנו במענה לשאלות המותב, התרשמנו כי החלטת המשיבים התבססה על שיקולים ענייניים בלבד, ומצאנו כי בנסיבות העניין אין בחשיפת המידע המבוקש כדי לקדם את העניין הציבורי הנטען על ידי המערערים, במידה העדיפה והגוברת על הטעמים של פגיעה בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה. 14. אשר על כן, הערעור נדחה ובנסיבות העניין אין צו להוצאות. ש ו פ ט הנשיאה מ' נאור: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופט נ' הנדל: אני מסכים למסקנה אליה הגיע חברי, השופט י' עמית (ראו פסקה 13 בחוות דעתו). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ג' בניסן התשע"ו (‏11.4.2016). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15006150_E06.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il