נכונית בע"מ נ. חברת החשמל לישראל בע"מ

13 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 6149/21 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט א' שטיין המערערת: נכונית בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. חברת החשמל לישראל בע"מ 2. וי. אי. פי טרוול לוקס בע"מ 3. מיט איסט ביזנס קלאס בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה (השופט מ' רניאל) שניתן ביום 7.6.2021 בעת"מ 56439-02-21 תאריך הישיבה: ו' באדר התשפ"ב (7.2.2022) בשם המערערת: עו"ד דורון דן; עו"ד דנה וקנין בשם המשיבה 1: עו"ד ליאור מימון; עו"ד לינה מחולה בשם המשיבה 2: עו"ד אביבה שליט ביילסקי פסק-דין השופט א' שטיין: מהות הערעור לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה (השופט מ' רניאל) אשר ניתן ביום 7.6.2021 בעת"מ 56439-02-21 בעניינו של מכרז 110017940 להובלת מטענים ברכב משא עבור המשיבה 1, חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן, בהתאמה: המכרז וחברת החשמל). המערערת, חברת נכונית בע"מ (להלן: נכונית), טוענת כי בית משפט קמא שגה בהחליטו לדחות את עתירתה בה ביקשה לבטל את תוצאת המכרז בשל הפגמים שלטענתה נפלו בו ולהכריז עליה כזוכה במכרז מתוקף ההצעה הזולה ביותר שהגישה. חברת החשמל ועמה הזוכה במכרז, המשיבה 2, חברת וי. אי. פי. טרוול לוקס בע"מ (להלן: וי-אי-פי), תומכות בפסק הדין קמא על כל נימוקיו וטוענות כי מן הדין לקיים את המכרז ולאשר את תוצאתו. המשיבה 3, שאף היא השתתפה במכרז, לא נטלה חלק בערעור. המכרז ופגמיו נכונית טוענת לקיומם של שלושה פגמים משמעותיים במכרז; ואלה הם: משתתפי המכרז חתמו על "הצהרת כלי רכב" (נספח ב' למכרז) לפיה בידו של המציע לפחות 4 כלי רכב משא מסוג N1 בעלי נפח מנוע של 2000 סמ"ק לפחות. הצהרה זאת לא תאמה את האמור בסעיף 4.1.1 למפרט הטכני של המכרז לפיו "הקבלן מתחייב לספק לפחות 9 כלי רכב מסוג "N1, ללא דרישה מיוחדת לנפח מנוע מינימלי – סעיף אליו מפנה הוראת סעיף 38.1ה למכרז שבגדרה "המציע חתם על הצהרה לפיה הוא מתחייב לספק השירות באמצעות כלי רכב מסוג N1 בהתאם לכמות ולדרישות מכלי הרכב המפורטות במפרט הטכני בסעיף/סעיפים 4.1.1.". נכונית קיבלה הודעה על פסילת הצעתה במכרז לפני שוועדת המכרזים (להלן: הוועדה) החליטה על תוצאתו; וזמן קצר לאחר מכן, נמסר לנכונית כי הודעה זו שוגרה בטעות. לא זו אף זו: קבלן המשנה שאמור היה לעבוד עם נכונית בהספקת השירות מושא המכרז סיפר לאחד ממנהליה כי קיבל מוי-אי-פי הצעה לעבוד עמה ובשיחה זו נאמר לו כי וי-אי-פי כבר זכתה במכרז – זאת, לפני המועד שבו קבעה הוועדה את תוצאת המכרז באופן רשמי. שני אירועים אלה ייקראו יחדיו המידע על אי-סדרים. הצעתה של וי-אי-פי לא כללה אישור רואה חשבון על כך שחברה זו ביצעה בשנים 2019-2017 עבודה בתחום ההובלות בהיקף כספי שאינו נופל מ-3,040,143 ש"ח במשך 12 חודשים ברציפות – זאת, למרות שדרישת האישור כאמור מופיעה ברשימת תנאי הסף של המכרז (להלן: אישור רו"ח). ייאמר מיד כי הפגם השלישי והאחרון שמיוחס למכרז איננו בגדר פגם – שכן, תנאי המכרז אפשרו הגשה מאוחרת של אישור רו"ח כאמור (ראו: סעיף 38.2 לתנאי המכרז) וחברת וי-אי-פי אכן הגישה אותו לוועדה. מטעם זה, הדיון שלהלן יתמקד רק בשני הפגמים הראשונים. פסק הדין קמא באשר לפגם הראשון – הסתירה שבין "הצהרת כלי רכב" לבין המפרט הטכני – בית משפט קמא קבע כי מדובר בטעות סופר בהצהרה עליה נתבקשו המציעים לחתום. זאת, מאחר שהוראות המכרז בהתייחסן לכלי הרכב שאמורים להימצא בחזקת המציע הפנו למפרט הטכני. בהתאם לכך, קיבל בית משפט קמא את טענתה של חברת החשמל כי מותר היה לה לבקש ממשתתפי המכרז לחתום על "הצהרת כלי רכב" מתוקנת אשר תאמה את המפרט הטכני. טענתה של נכונית כי אין מדובר בטעות סופר וכי באין שינוי בתנאי המכרז לא היה מקום לבקש ממשתתפיו לחתום על "הצהרת כלי רכב" חדשה – נדחתה. מאחר שנכונית סירבה לחתום על ההצהרה המתוקנת, קבע בית משפט קמא כי הוועדה הפעילה את שיקול דעתה באופן תקין כאשר החליטה שלא לקבל את הצעתה במכרז. באשר לפגם השני – בית משפט קמא קבע כי מדובר ב"עננה" שאין בכוחו לפזר. אולם, למרות קיומה של "עננה" כאמור, החליט בית משפט קמא לאשר את תוצאת המכרז. החלטה זו דחתה את טענתה של נכונית כי המידע על אי-סדרים שהגיע לידיה ולאוזניה לא קיבל הסבר משכנע שיש בו כדי להוכיח את תקינותם של הליכי המכרז למרות קיומה של ה"עננה". בית משפט קמא דחה אפוא את העתירה וחייב את נכונית בהוצאותיהן של חברת החשמל ושל וי-אי-פי. מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים במסגרת ערעור זה, חזרה נכונית על הטענות שהעלתה בפני בית משפט קמא. לדבריה, מן הדין לבטל את המכרז בין אם יוחלט להכריז עליה כזוכה ובין אם לאו. זאת, מאחר שבית משפט קמא טעה, לטענתה, בקבעו כי הטעות שנפלה בהגדרת תנאי המכרז כאמור לעיל היא בגדר טעות סופר או שיבוש טכני; וכן מאחר שהמידע על אי-סדרים יצר "עננה" שמוסיפה לרחף מעל הליכי המכרז והחלטת הוועדה. מנגד, חברת החשמל וחברת וי-אי-פי ביקשו מאתנו שנדחה טענות אלה של נכונית, כאשר הן סומכות את ידיהן על פסק הדין קמא ועל נימוקיו. דיון והכרעה סבורני כי דין הערעור להתקבל וכי עלינו להורות על ביטול המכרז ועל קיומו של מכרז חדש בתוך 90 ימים ממתן פסק דיננו. אפרט את טעמיי. האם הטעות שנפלה בהוראות המכרז היא טעות סופר שניתן היה לתקנה כפי שתוקנה? דעתי היא כי אין מדובר בטעות סופר שדיני המכרזים מאפשרים את תיקונה אחרי הגשת ההצעות לוועדה. הלכה היא עמנו כי כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, רשאי עורך המכרז להכניס בו כל שינוי. פרופ' עומר דקל הטיב לסכם הלכה זו במילים אלו: "לעתים עשוי להתעורר צורך לשנות או לתקן את דרישות המכרז ואת תנאיו לאחר שהמכרז כבר פורסם והופץ לציבור הרחב. צורך זה עשוי להתעורר מטעמים שונים כגון טעות שהתגלתה במסמכי המכרז; שינוי בנסיבות, שיש בו כדי לחייב את שינוי דרישות ההתקשרות; השגה שהתקבלה; בקשה להבהרה שהייתה במקומה ומלמדת על עמימות בתנאי המכרז, ועוד. האם בנסיבות מעין אלה רשאית הרשות לשנות את דרישות המכרז? ואם כן – כיצד עליה לעשות זאת? כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות, ועדת המכרזים רשאית לשנות את תנאי המכרז, וכאשר קיים בכך צורך ענייני, שינוי מעין זה אף עשוי להיות מחויב המציאות. עם זאת, על הרשות להקפיד על שמירת זכויותיהם של המציעים וכן של המציעים פוטנציאליים בעת ביצוע השינוי." ראו: עומר דקל מכרזים כרך שני 68 (2006) (להלן: דקל, מכרזים). מובן מאליו הוא כי כל החלטה של הרשות לשנות את תנאי המכרז מחייבת פרסום ומתן הזדמנות למשתתפים להתאים את הצעותיהם לשינוי. כפי שנקבע בעע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל (25.4.2007): "אכן ראוי ורצוי הוא שעורך המכרז יגבש את תנאי המכרז באופן שלא יצריך עריכת שינויים בהם לאחר הפרסום, אך אין להתעלם מכך שלעתים מתעורר צורך בעריכת שינויים כאלה. כן אין להתעלם מכך כי הליך אותנטי של השגות והבהרות – להבדיל ממשא ומתן מוסווה ופסול לצורך שיפור מעמדו של מתחרה פוטנציאלי מסוים – יש לו יתרונות שאין לבטלם. במקרים מסוימים הוא עשוי לקדם את התחרות ולעודד משתתפים פוטנציאליים להגיש הצעה. כמו כן הוא מאפשר לעורך המכרז לאתר ולתקן טעויות ופגמים שנפלו בנוסח המכרז בשלב מוקדם [...]. השאלה אם שינוי תנאי המכרז לאחר פרסומו וטרם הגשת ההצעות פוגע בעקרונות של שוויון ותחרות הוגנת תלויה במידה רבה באופן שבו התנהל עורך המכרז לגבי אותו השינוי. המתווה הרצוי בהקשר זה, ככל שניתן לגבשו בקווים כלליים, הוא כי יש מקום לאפשר לכל מי שרכש את מסמכי המכרז לפנות אל עורך המכרז ולבקש הבהרה לגבי האמור בהם או אף להשיג על תנאי מתנאיו, ובלבד שעשה כן בתוך זמן סביר לפני המועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות. תשובתו של עורך המכרז לפנייה כזו מן הראוי שתובא לידיעתם של כלל המשתתפים הפוטנציאליים במכרז, וככל שיש בה משום שינוי תנאי המכרז נראה כי מן הראוי ליתן לה פומבי באופן שיאפשר גם למי שלא רכש את מסמכי המכרז עד אותו שלב לשקול האם נוכח השינוי ברצונו להשתתף בו (ראו: שם, פסקה 7; ההדגשה הוספה והפניות לאסמכתאות הוסרו – א.ש.). כך הוא המצב המשפטי שלפני המועד האחרון להגשת הצעות למכרז. בחלוף המועד כאמור, ועדת המכרזים איננה רשאית עוד לשנות תנאים ודרישות מהותיות אשר נקבעו במסמכי המכרז: "לעיתים עשוי להיווצר מצב שבו לאחר פתיחתה של תיבת המכרז ולאחר עיון בהצעות שהוגשו למכרז, מתברר לוועדת המכרזים כי נפלה טעות במסמכי המכרז, כי דרישה המפורטת במסמכי המכרז מיותרת, כי אחד המציעים אינו עומד בכל תנאי הסף, כי ראוי היה לכלול במסמכי המכרז דרישה נוספת או תנאי נוסף על אלה שפורטו וכדו'. מצב זה מעורר את השאלה אם בעקבות גילוי מעין זה רשאית ועדת המכרזים לשנות את דרישות המכרז – בין שמדובר בהוספת דרישה או תנאי ובין שמדובר בהשמטת דרישה או תנאי. התשובה לשאלה זו פשוטה וברורה: שינוי של דרישות המכרז לאחר פתיחת ההצעות הינו אסור בכל תנאי ובכל מכרז." (ראו: דקל, מכרזים, בעמ' 77; ההדגשה הוספה – א.ש.). כלל זה כפוף לסייגים. שינויים זניחים או טכניים מוחרגים ממנו, ואין בתיקונם כדי להצדיק את פסילת החלטתה של ועדת המכרזים. כפי שכותב פרופ' דקל: "ראוי לציין, כי האיסור על שינוי מאוחר של תנאי המכרז מתייחס לשינוי מהותי של דרישות המכרז ולא לשינוי זניח או טכני, שאין בו כדי לשנות את מאזן הכוחות שבין המציעים או כדי להכריע את הכף בדבר הזוכה במכרז. שינוי המתייחס להיבטים שוליים של המכרז או שאין בו כדי להשפיע על תוצאות המכרז אף הוא אינו רצוי, אך אין בו כדי להצדיק את פסילת החלטתה של ועדת המכרזים". (ראו: דקל, מכרזים, בעמ' 80; ההדגשה הוספה – א.ש.). בעניינו של חריג זה לכלל של אי-השינוי נקבע כדלקמן: "הלכה היא, כי גם כאשר אמות המידה לא נוסחו כראוי, אין ניתן לשנות את תנאי המכרז, לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות. יחד עם זאת, כאשר נפלה טעות טכנית באמות המידה, כדוגמת טעות בנוסחת החישוב של ההצעות, אזיי מוסמכת ועדת המכרזים לתקנה, ולבחון את ההצעות על יסוד אותו תיקון. במצב זה, התיקון אינו מהווה שינוי בדיעבד של הוראות המכרז, ואינו פוגע בעיקרון השוויון [...]." (ראו: עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, פסקה 65 (18.4.2017) (ההגשה הוספה – א.ש.); וראו גם: בר"מ 8575/09 כדורי עיצוב בתעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר (15.3.2010), פסקה 13 והאסמכתאות שם (להלן: עניין כדורי)). הסתירה בין האמור ב"הצהרת כלי רכב" לבין המפרט הטכני איננה בגדר שיבוש טכני או טעות סופר. סעיף 38.1ה לתנאי המכרז קובע אמנם כי על המציע לחתום "על הצהרה לפיה הוא מתחייב לספק השירות באמצעות כלי רכב מסוג N1 בהתאם לכמות ולדרישות מכלי הרכב המפורטות במפרט הטכני בסעיף ... 4.1.1" – סעיף אשר מדבר על מתן התחייבות "לספק לפחות 9 כלי רכב מסוג "N1 ללא דרישה מיוחדת לנפח מנוע מינימלי. מנגד, "הצהרת כלי רכב" עליה חתמו המציעים כאשר הגישו את הצעותיהם לוועדת המכרזים מדברת על התחייבות לספק "לפחות 4 כלי רכב" שכל אחד מהם הוא "בעל נפח מנוע של 2000 סמ"ק, לפחות". העמדת הצהרה זו אל מול הוראות המכרז שצוטטו לעיל מלמדת – לכאורה – על כך שבנוסח ההצהרה, בו ולא במקום אחר, נפלו טעויות טכניות. ברם, מסקנה זו איננה ודאית. סעיף 38.1ז לתנאי המכרז קובע כי המציע מתחייב ש"עד למועד של 45 ימים ממועד הוצאת ההזמנה ע"י [חברת החשמל] יהיה בבעלותו סוג וכמות כלי הרכב הנדרשים ע"פ מסמכי המכרז – כלי רכב מסוג משאיות העונים על כל דרישות [...] כמפורט בסעיפים 4.1.1" (ההדגשה הוספה – א.ש.). גם סעיף זה אינו מנוסח כדבעי. מחד גיסא, הסעיף מחייב את המציע לספק כלי רכב לפי מסמכי המכרז אשר בלי ספק כוללים בתוכם "הצהרת כלי רכב" המדברת על 4 כלי רכב בעלי נפח מנוע של 2000 סמ"ק לפחות. מאידך גיסא, בדברו על "מסמכי המכרז" הסעיף מפנה להוראות סעיף 4.1.1 למפרט אשר מפרט דרישות אחרות לחלוטין ביחס לכלי הרכב: 9 כלי רכב מסוג N1 ללא דרישה מיוחדת לנפח מנוע מינימלי. לא זו אף זו: ב"הצהרת כלי רכב", שכאמור מדברת על הספקת השירות באמצעות 4 כלי רכב בעלי נפח מנוע של 2000 סמ"ק לפחות, נאמר באותיות גדולות ומודגשות כי המציע מצהיר כדלקמן: "במידה ואזכה במכרז ולא אספק את כלי הרכב המפורטים לעיל, ייחשב הדבר להפרה יסודית של ההסכם, על כל המשתמע מכך". סבורני אפוא, כי מנקודת ראותו של מציע סביר, אין מדובר בטעות טכנית או בשיבוש הכתוב שקל לראותו, אלא בשינוי אפשרי של הדרישה אשר מופיעה במפרט. בית משפט קמא הפנה בהקשר זה להלכת אפרופים המשתייכת לדיני החוזים הכלליים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995)) ולעיקרון הפרשנות התכליתית שהלכה זו קבעה ביחס לחוזים. ברם, הלכה עדכנית יותר הבהירה כי "לא כל החוזים נולדו שווים" וכי חוזים מפורטים אשר מבוססים על מכרזים ציבוריים מתפרשים על-פי אמות-מידה פורמליות שבבסיסן עליונות הלשון והכלל בדבר פרשנות התנאים העמומים לרעת מנסחם (ראו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקאות 17-11 לפסק דיני; פסקה 4 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן; ופסקאות 7-5 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (20.11.2019); וכן דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 17 להחלטת הנשיאה א' חיות (19.4.2020)). בית משפט קמא נסמך בקביעתו גם על האמור בהחלטתו של השופט ח' מלצר (כתוארו אז) בעניין כדורי, אולם גם החלטה זאת אינה מספקת את התימוכין הדרושים לסברה כי עסקינן בטעות סופר או בשיבוש טכני גרידא. בעניין כדורי דובר על נוסחת מחיר לגביה נקבע כי "לכאורה, יש היגיון בטענת המדינה כי בנוסחת החישוב והגדרותיה, כפי שהופיעה במסמכי המכרז אכן נפלה טעות סופר, כאמור לעיל. לכאורה אין כל דרך אחרת, קוהרנטית מבחינה מתמטית (שבנוסף היא מסתברת מעיון בהוראות המכרז עצמו) לקריאת נוסחת חישוב המחיר כמו שהוצגה – ללא תיקון טעות הסופר האמורה." (ראו: שם, פסקה 13; ההדגשה הוספה – א.ש). במקרה שלפנינו, מציע סביר בהחלט יכול היה לפרש את "הצהרת כלי רכב" עליה חויב לחתום – ואף להצהיר כי הפרתה תהווה הפרה יסודית של ההסכם מושא המכרז – כהוראה ספציפית אשר דוחה את ההוראות הכלליות שבמכרז. מטעמים אלו, הגעתי למסקנה כי הפגם שנפל ב"הצהרת כלי רכב" איננו טכני, אלא מהותי, ועל כן אין מנוס מביטול המכרז בעטיו של פגם זה. לזאת אוסיף את קביעתו של בית משפט קמא לגבי המידע על אי-סדרים שתוארו לעיל, לפיה "אין בידי לפזר את העננה התלויה מעל זכייתה של המשיבה 2 במכרז". מכרז עם השיבוש אשר אירע ב"הצהרת כלי רכב" של המציעים ועם ה"עננה" שלא ניתן לפזר איננו מכרז תקין. בהקשר זה אדגיש כי הצדק המכרזי שעיקרו שוויון בין משתתפי המכרז צריך לא רק להיעשות אלא גם להיראות (ראו: עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה י' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז) (16.1.2007)). לפיכך, סבורני כי לא נותרה בידינו ברירה אלא לבטל את המכרז לא רק בשל הפגם שכאמור נפל ב"הצהרת כלי רכב" אלא גם לאור מכלול הנסיבות. מן הדין הוא אפוא כי נבטל את פסק הדין קמא, נפסול את המכרז לנוכח הפגמים שנפלו בו ונורה לחברת החשמל לקיים מכרז חדש מבראשית בתוך 90 ימים מיום מתן פסק דיננו. חברת וי-אי-פי תמשיך לספק את שירותי ההובלה לחברת החשמל עד לסיום המכרז החדש בהתאם להסכם שנעשה עמה. אשר על כן, הנני מציע לחבריי כי נקבל את הערעור, נקבע כאמור בפסקה 22 לעיל, ונחייב כל אחת מהמשיבות 1 ו-2, חברת החשמל מזה וחברת וי-אי-פי מזה, לשלם למערערת, חברת נכונית, הוצאות משפט בסך של 15,000 ש"ח (30,000 ש"ח יחדיו). ש ו פ ט השופט י' עמית: 1. עיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט א' שטיין, ודעתי שונה. לטעמי, דין הערעור להידחות ואין בטעות שנפלה במסמכי המכרז כדי להצדיק את ביטולו. "לא אחת ניתן להתרשם כי אילו רק היו מנוסחים המכרזים בקפידה המתאימה התדיינויות רבות היו נחסכות, וכך גם כסף ציבורי וכסף פרטי. אכן, טעות לעולם חוזרת, אולם ניתן היה לצפות ליתר הקפדה בהכנתם של מכרזים, על מנת שלמצער הטעויות יחזרו על עצמן פחות ופחות" (דברי השופטת ד' ברק-ארז בעע"מ 3719/13 ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד השיכון, בפסקה 3 (19.6.2013) (להלן: עניין מרדכי)). הימנעות מטעויות היא אידיאל שיש לשאוף אליו, אך פסקי הדין בענייני מכרזים מוכיחים פעם אחר פעם, כי בחיי המעשה, נופלות טעויות כאלה ואחרות במסמכי המכרזים, והתיק שלפנינו אך יוכיח. 2. אחזור ואעמיד במספר שורות את העובדות הצריכות לעניין. ביום 9.11.2020, לאחר שנפתחו ההצעות, התגלתה הטעות במסמכי המכרז למשיבה 1 (להלן: חברת החשמל). או-אז, פנתה חברת החשמל לכל המציעים בבקשה לחתום על טופס מתוקן של "הצהרת כלי רכב" בהתאם לנוסח התואם את סעיף 4.1.1. למפרט הטכני, שהוא אחד מתנאי הסף המנויים בסעיף 38 למכרז. סעיף 38.1ה למכרז קובע כלהלן: "המציע חתם על הצהרה לפיה הוא מתחייב לספק השירות באמצעות כל רכב מסוג N-1 בהתאם לכמות ולדרישות מכלי הרכב המפורטות במפרט הטכני בסעיף/סעיפים מס' 4.1.1." (הדגשה הוספה – י"ע). סעיף 41 למכרז מפרט רשימה של מסמכים שעל המציע לצרף להצעתו לרבות "הצהרת כלי רכב חתומה במלואה" (סעיף 41.12), והכוונה לנספח ב' למכרז. נוסח המפרט הטכני שונה מהנוסח של "הצהרת כלי רכב" כאמור בנספח ב' למכרז, בשני הפריטים הבאים: מספר כלי הרכב (תשעה לעומת ארבעה בנספח ב') ואין כל דרישה לגבי נפח המנוע של הרכבים. הסתירה בין שני המסמכים היא בגדר טעות גלויה על פני המכרז, באשר שני המסמכים אינם יכולים לדור בכפיפה אחת, במיוחד בכל הנוגע למספר הרכבים שעל המציע להעמיד לרשות המזמין. 3. הטעות שנפלה במסמכי המכרז מקורה בעורך המכרז. אכן, תיקון בדיעבד של פגם מהותי על ידי עורך המכרז, עלול לפגוע בעקרון השוויון, אך לא זה המקרה שלפנינו. הסתירה בין המפרט הטכני למסמך "הצהרת כלי רכב" היא בגדר טעות גלויה על פני המכרז, כך שהפנייה של חברת החשמל אל כל המציעים לחתום על הטופס המתוקן של ההצהרה, טופס אשר משקף את תנאי הסף, היא בבחינת הבהרה גרידא. אין מדובר בשינוי של תנאי המכרז וממילא אין בהבהרה הנדרשת כדי לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים. טעות של עורך מכרז בתום לב, שאין בה משום הפרת השוויון או פגיעה בעקרון ההגינות אינה מצדיקה התערבות בהחלטת ועדת המכרזים (והשוו על דרך ההיקש, לטעות בתום לב של מציע - עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה‏, פסקה 11 (18.1.2009) המדובר בטעות טכנית, גלויה על פני המכרז, באופן שאין לייחס לעורך המכרז, חוסר תום לב. טעות מעין זו, שאינה פוגעת בכללי היסוד של דיני מכרזים, רשאית הוועדה להכשירה בהתאם לשיקול דעתה. מה עוד, שבמקרה דנן ניתנה לכל המציעים האפשרות השוויונית להצהיר, בעצם חתימתם על הטופס המתוקן של "הצהרת כלי רכב", כי הם מסכימים ומודעים לכך, שבסתירה בין שני המסמכים, גובר כוחו של תנאי הסף המפנה אל סעיף 4.1.1. למפרט הטכני. 4. אין חולק כי הצעתה של המערערת הייתה ההצעה הזולה ביותר, הגם שבהפרש זעום, והיא הייתה המועמדת לזכייה. אלא שהמערערת לא ידעה על כך, ובתגובה לבקשת חברת החשמל כי כל המציעים יחתמו על הטופס הזהה למפרט הטכני, המערערת טענה כי המדובר בשינוי בדיעבד של תנאי המכרז, וביקשה לאפשר לה להגיש הצעת מחיר מעודכנת, נמוכה יותר. כך עולה מהתכתובות בין הצדדים: "אבל אם היינו יודעים מלכתחילה שמדובר על 9 מכוניות ולא 4, הצעת המחיר הייתה נמוכה יותר" (תכתובת המייל מיום 10.11.2020). כשלעצמי, התקשיתי להבין הכיצד דרישה להגדלת מספר הרכבים מארבעה על פי נספח ב' למכרז, לתשעה רכבים על פי המפרט הטכני, מביאה להצעה נמוכה יותר, ולא נעלם מעיני הסבר בא כוחה של המערערת כי כמות הרכבים מעידה על היקף גדול יותר של העבודה. מכל מקום, חברת החשמל חזרה והפצירה במערערת, פשוטו כמשמעו, לחתום על הטופס הנכון כפי שעשו כל המציעים. רק המערערת סירבה לחתום, אף לא תחת מחאה, ועל אף שהצהירה כי יש ברשותה תשעה רכבים. דומה כי יש ממש בטענת חברת החשמל, כי סירובה של המערערת לחתום על הטופס המתוקן, מקורו בכך שבאותה עת הייתה שבויה בקונספציה כי הפסידה במכרז. זאת, לנוכח השמועה שגונבה לאוזניה ביום 16.11.2020 על ידי אחד מקבלני המשנה שלה, כביכול ידוע כבר שהמשיבה 2 היא שזכתה במכרז (מה שקרה בפועל כעבור כחודשיים בשל סירובה של המערערת לחתום על הטופס). מאחר שהמערערת עמדה בהתנגדותה לחתום על הצהרת כלי הרכב המתוקנת, למרות מספר הזדמנויות שניתנו לה, בדין נפסלה הצעתה. כך זכתה המשיבה 2 במכרז, בבחינת נבואה שהתגשמה בעזרתה של המערערת, אך ורק משום שעמדה בסירובה לחתום על הטופס המתוקן. 5. בעניין מרדכי, נפלה טעות על ידי עורך המכרז, שנקב בשלושה מועדים לסגירתה של תיבת ההצעות. באותו מקרה, ועדת המכרזים החליטה לקבל את ההצעה הזוכה שהוגשה לאחר שתיבת ההצעות נפתחה, וזאת בהתחשב בטעות שנפלה במסמכי המכרז לגבי שעת ההגשה. בדעת רוב נפסק בבית משפט זה כי יש לבטל את המכרז. המקרה שלפנינו שונה, מאחר שעם גילוי הטעות ניתנה הזדמנות שוויונית לכל המציעים, עוד טרם ההכרזה על הזוכה, להבהיר כי הם מודעים לטעות, ולהצהיר כי מקובל עליהם שהמפרט הטכני הוא המחייב. 6. פרשנות מקיימת וביטול מכרז: הלכה עמנו כי במקרה של ספק, יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את ההצעות במכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (ראו, לדוגמה, ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 10-9 (1999)). הלכה עמנו כי ביטול מכרז הוא סעד קיצוני, יש להימנע מתוצאה זו ככל הניתן, ולנקוט בדרך זו רק אם אין אפשרות אחרת (ראו, מבין רבים, עומר דקל מכרזים כרך ב 310-309 (2006) וההפניות שם; בג"ץ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין בשבתה כוועדת מכרזים לבחירת בעל הרישיון לשידור בערוץ הכנסת, לפי חוק שידורי ערוץ הכנסת, התשס"ד – 2003, פסקה 42 (19.7.2018); עע"ם 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, פסקה 10 (6.9.2011); ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בנין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 27 (2002)). שני כללים אלה, מטים אף הם את הכף לדחיית הערעור. 7. אשר ל"עננה" עליה הצביע בית משפט קמא בפסק דינו. חברת החשמל הצביעה על כך שכל הפניות לכל המציעים נעשו בכתב ותועדו בזמן אמת. המערערת פנתה לחברת החשמל כבר ביום 16.11.2020 בעקבות המידע שנמסר לה על ידי קבלן המשנה, אך חברת החשמל דחתה את הטענה כביכול כבר התקבלה החלטה, וחזרה והפצירה במערערת לחתום על הטופס המתוקן, שאם כך היה נעשה על ידי המערערת, היא הייתה זוכה במכרז. הדבר אינו מתיישב כלל עם הטענה המרומזת ל"מכרז תפור". חברת החשמל הסבירה כי מקור התקלה בכך שההודעה נשלחה למערערת על ידי אחד הגורמים בחברה, עוד לפני שהושלמה הפרוצדורה הדרושה בדמות אישור המנכ"ל והסמנכ"ל, כך שאין מדובר ב"טעות של המערכת הממוחשבת" כפי שנכתב בפסק דינו של בית משפט קמא. מכל מקום, גם אם לא נקבל את ההסבר של חברת החשמל לתקלה בגינה נמסר למערערת על פסילת הצעתה עוד טרם התקבלה החלטת ועדת המכרזים, הרי שבשורה התחתונה, לא הונחה בפני בית משפט קמא כל ראיה ל"אבק שחיתות" שדבק במכרז. מכאן מסקנתו של בית משפט קמא כי "אין בפניי ראיות מספיקות להוכחת תפירת המכרז מראש לטובת המשיבה 2, באופן המצדיק את ביטול המכרז". 8. מעשה כמעט עשוי: ולבסוף, ולא אחרון בחשיבותו. תקופת המכרז היא 24 חודשים, ההתקשרות יצאה לדרכה לפני כשנה (ביום 28.2.2021) כך שמדובר במחצית הדרך. גם לשיטתו של חברי, יש לצאת למכרז חדש עוד שלושה חודשים, ויש להניח כי עד להשלמת הליכי המכרז וחתימה על הסכם עם הזוכה – ואף מבלי להביא בחשבון הליכים משפטיים שהם כמעט עניין שבשגרה במכרזים – תחלוף תקופה נוספת. גם מטעם זה, איני רואה תוחלת של ממש בביטול המכרז. 9. סוף דבר, שלו דעתי תישמע, יש לדחות את הערעור, ומאחר שהתקלה רובצת לפתחה של חברת החשמל, יש לחייב את המערערת בהוצאות המשיבה 2 בלבד בסך 15,000 ₪. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים לתוצאה האופרטיבית, אליה הגיע חברי, השופט א' שטיין. הלכה למעשה, השאלה המונחת לפתחנו היא האם הטעות שנפלה במסמכי המכרז, אשר מקורה בפער בין "הצהרת כלי הרכב" לבין המפרט הטכני במכרז, הינה טעות מהותית או טכנית. זאת, שכן: "גם כאשר אמות המידה לא נוסחו כראוי, אין ניתן לשנות את תנאי המכרז, לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות. יחד עם זאת, כאשר נפלה טעות טכנית באמות המידה, כדוגמת טעות בנוסחת החישוב של ההצעות, אזיי מוסמכת ועדת המכרזים לתקנה" (עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים, פסקה 65 לפסק דינו של השופט א' שהם (18.4.2017)). למעשה, נדרש בית המשפט למתוח קו גבול בין שינוי מהותי לבין שינוי מינורי-טכני של המכרז בדיעבד, וזאת מתוך נקודת מוצא כי שינוי מהותי חותר תחת עיקרון השוויון (ראו והשוו: בר"מ 8575/09 כדורי נ' מדינת ישראל, פסקה 13 להחלטתו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר (15.3.2010)). בענייננו, איני סבור כי ניתן לומר שהשינוי לעניין מספר כלי הרכב הנדרש, הינו בגדר שינוי טכני או מינורי. השינוי הוא שינוי מהותי, אשר גורם לפגיעה בשוויון. למעשה, לא פחות משפוגע שינוי זה בזכותה של המערערת ל"צדק מכרזי" ולשוויון – מהווה הוא פגיעה פוטנציאלית בצדדים שלישיים שונים, מציעים פוטנציאלים אשר לא ניגשו למכרז באופן בו נוסח, ויתכן שהיו ניגשים אליו לו היה מנוסח כהלכה מלכתחילה. אכן, כפי שציין חברי, השופט י' עמית, ביטול מכרז הוא סעד קיצוני, אינו עניין של מה בכך, ויש להימנע מתוצאה זו ככל הניתן (ראו, למשל: בג"ץ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין (19.7.2018)). ואולם, מצאתי להצטרף לעמדתו של חברי, השופט א' שטיין, ולפיה הסתירה בין "הצהרת כלי רכב" לבין המפרט הטכני במכרז שלפנינו עולה כדי טעות מהותית, המצדיקה מתן סעד קיצוני זה. בנסיבות אלה, לא מצאתי כי יש מקום להידרש לשאלת אופן פרשנות המכרז. לטעמי, השינוי שבוצע במכרז בדיעבד הינו בגדר שינוי שאינו בגדר טעות טכנית או שיבוש הכתוב שקל לראותו לפי כל מבחן פרשנות מקובל, וההידרשות לטיב המכרז ואופן פרשנותו לאור הלכת ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים (6.4.1995) אינה דרושה להכרעה בענייננו. בהתאם, אין הכרח להידרש להערות בית משפט זה בעניין ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח נ' רכבת ישראל (20.11.2019) (להלן: פסק הדין ביבי כבישים). עם זאת, ובגדר למעלה מן הצורך, יודגש כי בהחלטה אשר דחתה את בקשת הדיון הנוסף על פסק הדין ביבי כבישים, נמצא כי לא נקבעה בו הלכה מפורשת: "משיש בפסק הדין הסכמה ביחס לתוצאה אך הנמקות שונות הובילו אליה, לא ניתן לקבוע כי נקבעה בו הלכה, לא כל שכן הלכה גלויה ומפורשת" (דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח נ' רכבת ישראל (19.4.2020)). יוער כי בדומה לחברי, השופט א' שטיין, אני סבור ש"עננת" חוסר הבהירות סביב חלק מן הטענות העובדתיות שהעלתה המערערת תומכת בהחלטה לבטל את המכרז. עם זאת, אין לטעמי צורך להתעמק בטיעון זה כשלעצמו, משעצם הטעות שנפלה במכרז ואופן תיקונה מצדיקים כאמור להורות על עריכתו מחדש. בשולי הדברים, יוער כי בניגוד לחברי, השופט י' עמית, איני סבור שהעניין שלפנינו הינו בגדר "מעשה כמעט עשוי". סעיף 43.2.(ב) לתנאי המכרז קובע כי "לחברת החשמל תהיה אופציה להאריך את תקופת ההתקשרות המקורית [...] עד שנה נוספת". סעיף 43.3 מוסיף כי "סך כל תקופתה התקשרות כולל תקופת מימוש האופציה והארכה בזמן, לא תעלה על שלוש שנים". חברי ציין כי ההתקשרות יצאה לדרכה ביום 28.2.2021. אכן, תקופה נוספת עתידה לחלוף עד לחתימה על הסכם עם הזוכה במכרז החדש, ואולם לכל הפחות עתידים להישאר בשלב זה מספר חודשים בתקופת ההתקשרות המקורית, ועוד 12 חודשים בתקופת האופציה להארכת החוזה. בנסיבות אלה, לא מצאתי כי מתן השירותים מושא המכרז הוא בגדר מעשה עשוי, אשר יש בו כדי להצדיק את דחיית הערעור כשלעצמו. 8. סוף דבר, אני מסכים כי דין הערעור להתקבל, בתנאים שפירט חברי, השופט א' שטיין. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, ‏כ"ב באדר א התשפ"ב (‏23.2.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21061490_F03.docx עב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1