עיריית טייבה נ' ממשלת ישראל ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6148/20 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופט ד' מינץ העותרת: עיריית טייבה נ ג ד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. ראש הממשלה, מר בנימין נתניהו 3. פרופ' רוני גמזו, פרויקטור המאבק בנגיף הקורונה החדש עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותרת: עו"ד נסיראת עות'מאן; עו"ד לנא מסארווה פסק-דין השופט ד' מינץ: ביום 4.9.2020 הוגשה "עתירה בהולה למתן צו על תנאי" על ידי העותרת בה התבקש בית המשפט להורות למשיבים לנמק מדוע לא לעכב את אישור ההצעה להחלטה לתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה)(הגבלת פעילות)(תיקון מס' 4)(תיקון), התש"ף-2020 (להלן: תיקון התקנות); ומדוע לא תוחרג העיר טייבה בתיקון התקנות ולדעת מה השיקולים ו/או הקריטריונים אשר עמדו בבסיס התיקון. יצויין כי תיקון התקנות פורסם ברבים "כתוכנית הרמזור" במסגרת תכנית הממשלה להתמודד עם משבר הקורונה, שבה כל יישוב קיבל צבע, ירוק, צהוב, כתום או אדום. ככל שהצבע מתרחק מהירוק ומתקרב לאדום, המגבלות שהוטלו על היישוב הולכות ומחמירות. בבסיס העתירה עמדו למעשה שתי טענות. הראשונה, כי הקריטריונים שהובילו את המשיבים לסווג את העותרת כ"עיר אדומה" פגומים, בא בשעה שהנתונים שבידי העותרת מצביעים על כך שאין לסווגה כ"עיר אדומה", אלא לכל היותר כ"עיר צהובה". השנייה, כי העותרת הופלתה לרעה לעומת העיר אור יהודה אשר סווגה כ"עיר צהובה" למרות שאחוז התחלואה שבה נמוך משלה. במסגרת העתירה נתבקש מתן צו ביניים. בסמוך להגשת העתירה נתתי את ההחלטה הבאה: "פניית ראש העיר למזכיר הממשלה ולממונה על המאבק בקורונה, פרופ' רוני גמזו, נעשו אך אתמול (3.9.2020). בשולי הפנייה למזכיר הממשלה אף נתבקשה תשובה עד היום בבוקר בשעה 10:00! אין להלום פנייה לבית משפט זה בחלוף מספר שעות (העתירה נשלחה למזכירה הראשית של בית המשפט בשעה 15:30) ממועד תפוגת 'האולטימטום' שהציב ראש העיר לנמענים לפנייתו, מבלי שמוצו ההליכים כהלכה אל מול הרשות במשך זמן סביר. דברים אלו מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה שהעתירה מבוססת על טענת האפליה הקיימת לדעת העותרת בינה לבין העיר אור יהודה. ברם, בפניה לפרופ' גמזו ולמזכיר הממשלה, לא הוזכרה טענה זו. קשה אפוא להעלות על הדעת כי אלו יתנו מענה כלשהו על הטענה שעה שהיא לא הועלתה לפניהם. בנסיבות אלו, אין מקום למתן צו ביניים ומומלץ לעותרת שתמחק את העתירה". העותרת ככל הנראה שקלה בדבר והיום הגישה בקשה לעיון חוזר בהחלטה בה הבהירה כי היא עומדת על עתירתה וכעת בפיה טענה חדשה, כי שיקלול הנתונים לפי הקריטריונים של המשיבים (מספר החולים החדשים ל-10,000 תושבים אצל העותרת בשבוע; שיעור הבדיקות החיוביות אצלה בשבוע; וקצב גידול מספר החולים אצלה בשבוע) מביא לידי תוצאה שונה מזו שחישבו ומצאו המשיבים. טענה חדשה זו נשענת למעשה על תשובה מקדמית שניתנה בשלב זה לעותרת על ידי משרד הבריאות ביום 5.9.2020, ובה פורטו הקריטריונים שנקבעו לעניין סיווג הרשויות. ברם, לא זו בלבד שטענה זו לא הועלתה במסגרת העתירה, אלא שבעתירה אין ולוּ טענה אחת על אודות הטעויות או הפגמים שנפלו בקריטריונים שביסוד סיווג היישובים השונים לקטגוריות השונות. כל שיש בעתירה (בנוסף לטענת האפליה הקיימת בין העותרת לבין העיר אור יהודה עליה ניתנה הדעת בהחלטה מיום 4.9.2020) הם הסברים שונים על אודות רמת התחלואה אצל העותרת; הסברים על אודות הטעויות הקיימות במרשם האוכלוסין של העיר; המאפיינים המיוחדים של האוכלוסייה בעיר ועוד טענות מסוג זה. היינו, לא די בכך שהעתירה לוקה בפירוט עובדתי מינימאלי; אינה מתמודדת עם מכלול השיקולים והקריטריונים שהביאו לתיקון התקנות; אינה מפרטת מהם הפגמים שנפלו בקריטריונים (זולת הטענה שהסיווג של העותרת אינה לרוחה), אלא כפי שצוין בהחלטה הראשונה, היא עודנה לוקה באי מיצוי הליכים קיצוני. ויודגש, בבסיסה של עילת הסף הדורשת ממי שעותר לקבלת סעד מבית משפט זה כי יפעל קודם לכן למיצוי הליכים, עומדים שיקולים ותכליות כבדי משקל, ביניהם שיקולי יעילות; הצורך במיקוד המחלוקת; חשיבות הפריית השיח בין האזרח לבין הרשות; כיבוד הדדי בין הרשויות השונות; כאשר הפניה להכרעה שיפוטית צריכה להיעשות רק כמוצא אחרון (בג"ץ 112/12 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ממשלת ישראל, פסקה 8 (24.5.2012); בג"ץ 2889/16 עמותת 'צדק פיננסי' נ' המפקחת על הבנקים (14.4.2016)). זאת ועוד. בחינת מיצוי ההליכים נעשית באופן מהותי, בהתחשב במכלול נסיבות העניין. לא ניתן להלום פניה "מן השפה אל החוץ" אך ורק כדי לצאת ידי חובה, מבלי שניתן זמן סביר לקבלת מענה טרם הגשת עתירה (בג"ץ 355/19 עמותת הרצליה למען תושביה נ' היועץ המשפטי לממשלה (15.1.2019); בג"ץ 7928/19 עו"ד שפיק רפול נ' בנימין נתניהו, ראש ממשלת ישראל, פסקה 12 (12.12.2019)). יוטעם כי גם אם אין בכוחה של פניה מוקדמת כדי לחסוך את הצורך בהתדיינות שיפוטית, הרי ש"הפנייה לרשות המוסמכת והתשובה המתקבלת בעקבות כך, תורמים לגיבוש תשתית עובדתית ומשפטית המאפשרת לבית-המשפט להפעיל את ביקורתו השיפוטית לפי אמות-המידה החלות על העניין" (בג"ץ 7505/10 ראש מועצת הכפר חרבתא בני-חארת נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית, פסקה 5 (25.7.2011); וראו גם לאחרונה: בג"ץ 5746/20 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת (30.8.2020)). אמנם, אין לכחד כי האופי הכמעט מיידי של כניסת החלטות מהסוג עליהן מבקשת העותרת להשיג על תוקפן, בנסיבות ימים אלו, אינו מאפשר מיצוי הליכים מפורט מבעוד מועד. ברם, אין בכך כדי לפטור את העותרת כליל מחובה זו (וראו: בג"ץ 4753/20 ארגון מנהלי בריכות שחייה נ' ממשלת ישראל (12.7.2020)). כך אין להלום ניסיון "להתכתב" עם הרשויות באמצעות פתיחת ערוץ פנייה לבית משפט זה, באופן המביא לפתחו של בית המשפט סוגיות שהרקע להן עלום ובלתי מבורר. כך למשל בענייננו, רק לאחר שהוגשה העתירה, וניתן לעותרת מענה מטעם משרד הבריאות (מענה מפורט מיום 5.9.2020, לפניית העותרת מיום 3.9.2020), התברר למעשה כי חלק מטענות העותרת מבוסס על הערכות שגויות. כך למשל ביחס לטענה הנוגעת לאופן שבו חושב מספר תושבי העיר, הובהר בתשובת משרד הבריאות כי מספר התושבים מחושב לפי נתוני הביטוח הלאומי ולא על בסיס נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. כך גם בקשר לטענה שמספר החולים המחלימים אינו מעודכן ומביא לעיוות של מספר החולים המאומתים בפועל, הובהר כי סיווג הערים מתבסס על מספר החולים החדשים, מבלי שלנתון של מספר המחלימים ישנה רלוונטיות כלשהי. בענייננו מדובר אפוא בעתירה המביאה לפתחו של בית משפט סוגיות "בוסריות", המבוססות על השערות בלתי מאומתות שבירורן לפי הגורמים הרלוונטיים היה מייתר את הדיון בהן או לכל הפחות מביא לגיבוש תשתית עובדתית ומשפטית מדויקת המאפשרת הפעלת ביקורת שיפוטית. לא למותר לציין כי אין להלום העלאת טענות חדשות, רק לאחר שנתקבלה עמדת משרד הבריאות, אשר לא בא זכרן בגדרי העתירה. עתירה לבית המשפט זה צריכה להתבסס על תשתית עובדתית ומשפטית רלוונטית ועדכנית, ולא על תשתית המתגבשת תוך כדי שיח עם הרשויות, נדבך אחר נדבך (השוו: בג"ץ 6941/16 גנון נ' שר הבריאות (3.8.2020)). הוא הדין גם באשר לפניית העותרת אל פרופ' גמזו, במסגרתה התבקש להתייחס גם לטענת האפליה, וזאת לאחר שציינתי בהחלטתי כי הפניה למשיבים נעדרת התייחסות לסוגיה זו. נדמה כי העותרת מבקשת להפוך את היוצרות – פנייה למשיבים בעקבות העלאת טענות שונות בעתירה; זאת לאחר קבלת החלטת בית המשפט המצביעה על הליקויים בעתירה וחלף מיצוי הליכים כנדרש אל מול המשיבים טרם פנייה לבית המשפט וגיבוש המסד שבבסיס העתירה. זאת לא ניתן לעשות. העתירה נדחית אפוא. ניתן היום, ‏י"ח באלול התש"ף (‏7.9.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20061480_N02.docx רח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il