כנפי יונה תיירות ונופש בע"מ נ. רם - שן שירותים והשקעות בע"מ

החלטה בתיק בר"ם 6146/12 בבית המשפט העליון בר"ם 6146/12 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן המבקשת: כנפי יונה תיירות ונופש בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. רם – שן שירותים והשקעות בע"מ 2. עיריית ירושלים בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט ר' וינוגרד) מיום 9.8.2012 בתיק עת"מ 2903-08-12 בשם המבקשת: עו"ד איתן להמן בשם המשיבה 1: עו"ד סרור מארון בשם המשיבה 2: עו"ד גולן מרדכי; עו"ד אלי מלכה פסק-דין 1. ביום 26.3.2012 פרסמה עיריית ירושלים מכרזים להסעות תלמידי בתי הספר בעיר, לקראת שנת הלימודים התשע"ג. בין היתר, פורסם מכרז פומבי 47/12 למתן שירותי הסעות עבוד תלמידי החינוך המיוחד בכיתות המקדמות (להלן: המכרז). שירותים אלו סופקו על-ידי המשיבה 1 (להלן: המשיבה) במשך שנים ללא מכרז. תיבת המכרז נפתחה ביום 30.4.2012, ובה היו שש הצעות, ביניהן הצעת המבקשת – שהייתה הזולה ביותר – וכן הצעת המשיבה. בתחילה, נפסלה הצעתה של המבקשת בשל אי צירוף מסמך, וועדת המכרזים המליצה לראש העיר לקבוע כי הצעתה של המשיבה היא ההצעה הזוכה. עם זאת, לאחר בדיקה חוזרת התברר כי פסילת הצעת המבקשת בטעות יסודה, ולכן הדיון הוחזר לוועדת המכרזים. המשיבה ביקשה לפסול את הצעת המבקשת בשל אי עמידה בתנאי סף שעניינו ניסיון של שלוש שנים בהסעת תלמידים. ועדת המשנה של ועדת המכרזים – לאחר שקיבלה את הסברי המבקשת ביחס לטענות המשיבה כלפיה – המליצה בפני ראש העיר להכריז על הצעת המבקשת כהצעה זוכה בשלב א' של המכרז. הצעת המשיבה הוכרזה כשנייה בסדר הזוכים. 2. ביום 2.8.2012 הגישה המשיבה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים שבה היא ביקשה לפסול את הצעתה של המבקשת ולהכריז עליה כזוכה במכרז. בעתירה מעלה המשיבה טענות שונות המכוונות להצעת המבקשת. בין היתר, נטען כי למבקשת אין את הניסיון הנדרש בהסעת ילדים כקבוע בתנאי הסף של המכרז, שכן הניסיון שהוצג כולל תקופה שבה פעילותה נעשתה ללא רישיון כדין. עוד נטען כי מצבת כלי הרכב של המבקשת אינה מספיקה לעמידה בתנאי המכרז. בד בבד עם הגשת העתירה, הוגשה גם בקשה לצו ביניים שיאסור על העירייה למסור למבקשת את הסעות התלמידים נושא המכרז, ולהורות כי בשלב זה תמשיך המשיבה במתן השירות. המשיבה טענה כי סיכויי העתירה טובים, וכי העברת ההסעות מידיה בנקודת הזמן הנוכחית תביא לפיטוריהם של למעלה מ-100 נהגים המועסקים על-ידי כיום. 3. בית המשפט לעניינים מינהליים (כב' השופט ר' וינוגרד) נעתר לבקשה, על אף שסבר כי סיכויי העתירה "לוטים בערפל", בשל שיקולי מאזן הנוחות. ביחס למרבית טענות המשיבה צוין כי הן בעלות סיכוי נמוך להתקבל. עם זאת, ביחס לטענת המשיבה הנוגעת לתנאי הסף בדבר ניסיון של שלוש שנים בהסעת ילדים, צוין כי מדובר בטענה המצריכה דיון. טענת המבקשת בעניין זה הייתה כי היא אינה נדרשת להוכיח כי היה לה רישיון על-פי דין בתקופה שבה הפעילה הסעות ילדים, ולחלופין – כי לקבלן המשנה שעימו התקשרה יש את הניסיון הנדרש. בית המשפט לעניינים מינהליים עמד על ההלכה הפסוקה שלפיה אין ליתן צו ביניים בעתירות שעניינן מכרז למתן שירותים, אך קבע כי שיקולי מאזן הנוחות – ובפרט, החשש מפיטוריהם של למעלה ממאה נהגים – מטים את הכף לטובת היעתרות לבקשה. צו הביניים הותנה בהפקדה כספית של 150,000 ש"ח להבטחת נזקי המבקשת. 4. מכאן הבקשה שלפניי. המבקשת טוענת כי לא היה מקום ליתן צו ביניים בנסיבות העניין. לדבריה, סיכויי העתירה – כפי שסבר גם בית המשפט קמא – הם נמוכים, וגם ביחס לטענה "המצריכה דיון" בדבר תנאי הסף של ניסיון בהסעת ילדים, הוצגו תשובות משביעות רצון. לדבריה, השיקול שהטה את הכף, פיטוריהם של נהגי המשיבה, אינו מצדיק מתן צו הביניים. יתר על כן, נטען כי המשיבה לא הציגה תשתית עובדתית לטענתה בדבר פיטורי הנהגים, ולשיטתה מספר המפוטרים האמיתי הוא נמוך משמעותית. מנגד, התעלם בית המשפט מהנזקים שייגרמו למבקשת כתוצאה מהשהיית כניסתה לתוקף של ההתקשרות נושא המכרז, לדברי המבקשת היא רכשה לצורך כך 25 כלי רכב בעלות של למעלה מחמישה מיליון ש"ח, וחתמה על חוזים עם קבלני משנה. בצד האמור, מדגישה המבקשת כי פועל יוצא של החלטת בית המשפט קמא הוא כי המשיבה תמשיך לבצע את העבודות, מבלי שיש לה זכות קנויה לכך, בניגוד להלכה הפסוקה בנדון. עוד נטען כי העתירה והבקשה הוגשו בשיהוי, וכי הצעת המשיבה לא צורפה לעתירה. 5. העירייה מצטרפת לבקשה ולנימוקיה. בנוסף, נטען כי הנזק שנגרם לה ולאינטרס הציבורי כתוצאה מצו הביניים הוא ניכר. כרקע לתשובתה, מסבירה העירייה כי המשיבה – שסיפקה במשך שנים את שירותי ההסעות ללא מכרז – מבקשת לשמר את המצב הקיים, שבגדרו היא וחברות אחרות יכלו לגבות תעריפים גבוהים מהעירייה בגין שירותי ההסעות בשל היעדר תחרות. לחלופין, מבקשת העירייה כי יובהר כי אם תמשיך המשיבה לספק את שירותי ההסעות בגדר צו הביניים, ייעשה הדבר בתעריף הנמוך שננקב בהצעתה הזוכה של המבקשת. 6. המשיבה מתנגדת לבקשה לגופה, וכן מתנגדת לכך שנדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות). המשיבה חוזרת על טענותיה בדבר הפגמים שנפלו בהצעת המבקשת, ומשליכה את יהבה על הטענה בדבר אי עמידה בתנאי הסף שעניינו שלוש שנות ניסיון בהסעת ילדים. לשיטתה, למבקשת לא היה רישיון כדין לביצוע הסעות ילדים עד לחודש פברואר 2010, ולכן ממילא אין לה את הניסיון הנדרש. המשיבה טוענת כי אין עילה להתערב בהחלטת בית המשפט לעניינים מינהליים, הנסמכת בעיקרה על שיקולי מאזן הנוחות. לדבריה, טענתה כי כ-100 מעובדיה עלולים להיות מפוטרים לא נסתרה, ומנגד – לא הונחה בפני בית המשפט קמא תשתית עובדתית לנזק הנטען למבקשת ולעירייה אם יינתן צו הביניים, וגם לבקשה דנן לא צורפו מסמכים לתמיכה בטענות הללו. ממילא, הנזק שייגרם למבקשת הוא נזק כספי בר-פיצוי בלבד, והמשיבה הפקידה פיקדון כספי להבטחתו. בתשובתה, שוללת המשיבה את טענות המבקשת והעירייה בדבר "קרטל" בתחום ההסעות שאליו משתייכת המשיבה, וטוענת כי מדובר בטענות סרק בלתי מבוססות. 7. לאחר שבחנתי את הבקשה ואת התשובות לה, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. זאת, לאחר שניתנה למשיבות הזדמנות להתייחס לאפשרות זו בתשובתן, ולאחר ששוכנעתי כי לא תיפגע זכותה של המשיבה כבעלת דין. דין הערעור – להתקבל. 8. כידוע, על בית המשפט הדן בבקשה לצו ביניים לבחון שני שיקולים: סיכויי העתירה להתקבל ו"מאזן הנוחות" (ראו למשל בר"ם 8601/10 ק.מ.מ מפעלי מחזור בע"מ נ' עיריית תל אביב (לא פורסם, 20.12.2010). ככלל, במסגרת הבחינה, ניתנת הבכורה לשיקולי "מאזן הנוחות" (ראו: בר"ם 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (לא פורסם, 9.8.2010)). בצד האמור, האיזון בין שני השיקולים נעשה במסגרת "מקבילית כוחות", שמשמעותה היא כי ככל שסיכויי העתירה גבוהים כך, ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך. 9. אשר לסיכויי העתירה – בית המשפט קמא קבע כי שאלת עמידתה של המשיבה בתנאי הסף שעניינו ניסיון מצריכה דיון, ובקביעה זו לא מצאתי להתערב. 10. אשר לשיקולי מאזן הנוחות – כידוע, שיקול חשוב בהחלטה בבקשה צו ביניים הוא ההבחנה בין מכרז להספקת ציוד ומתן שירותים לבין מכרז להקמת תשתית או מערכת (בר"ם 9760/06 רחמני ששון 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (לא פורסם, 27.11.2006)). כאשר מדובר במכרז להספקת ציוד ומתן שירותים, תיטה הכף לטובת דחיית הבקשה לצו ביניים, שכן אם תתקבל העתירה ויבוטל המכרז – לא תהיה מניעה להפקיע את הזכייה של הזוכה במכרז. מנגד, כאשר מדובר במכרז לביצוע פעולה "חד-פעמית", כגון הקמת מערכת או תשתית, דחיית הבקשה לצו ביניים עלולה לסכל את האפשרות לתת לעותר סעד אפקטיבי אם תתקבל עתירתו ולהביא להתייתרות העתירה. עניינו של המכרז שלפנינו הוא מתן שירותים, וככל שתתקבל העתירה – לא תהיה מניעה להפקיע את זכיית המבקשת. בנוסף יש לזכור כי מתן צו ביניים בנקודת הזמן הנוכחית משמעותו המשך הספקת השירות על-ידי המשיבה. דא עקא, שלמשיבה – שלא זכתה במכרז והחוזה עימה איננו עוד בתוקף – אין כל זכות קנויה להמשיך לספק את השירות, בעוד שלחברה שזכתה במכרז ישנו אינטרס לגיטימי לממש את זכייתה (השוו: בר"ם 3848/08 חדד נ' מדינת ישראל – משרד החקלאות (לא פורסם, 1.5.2008); עע"ם 8162/07 חברת הארכיברים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר (לא פורסם, 4.11.2007)). נוכח האמור, הנטל המוטל על המשיבה בבואה לבקש צו ביניים הוא כבד במיוחד. להשקפתי, לא הונחה תשתית ראויה לטענת המשיבה בדבר הנזק שצפוי לה באין צו ביניים, כלומר – החשש לפיטוריהם המיידיים של כ-100 נהגים. הנחתי היא כי הדיון בעתירה ייקבע למועד מוקדם בתחילת שנת המשפט הקרובה, וגם לנתון זה השלכה בקביעת הנזק הצפוי למשיבה עד להכרעה בעתירה. בצד האמור, ברי כי ככל שתתקבל בסופו של יום עתירת המשיבה והיא תוכיח את נזקיה בתקופת הביניים, תוכל היא לקבל פיצוי כספי בגינם. נוכח האמור, הערעור מתקבל וצו הביניים שנתן בית המשפט לעניינים מינהליים – מבוטל. המשיבה תישא בהוצאות המבקשת בסך 15,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ג' באלול התשע"ב (‏21.8.2012). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12061460_M02.doc יב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il