אברהם חגשי נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק רע"פ 6136/09 בבית המשפט העליון רע"פ 6136/09 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המבקש: אברהם חגשי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגן הנשיא המר והשופטים פוגלמן ושפירא) מיום 15.7.09 בתיק ע"פ 70834/08 תאריך הישיבה: כ"א באדר תש"ע (15.03.10) בשם המבקש: עו"ד דוד ונטורה בשם המשיבה: עו"ד עדי מנחם פסק דין השופט א' רובינשטיין: א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגן הנשיא המר והשופטים פוגלמן ושפירא) מיום 15.7.09 בתיק ע"פ 70834/08 ובתיק ע"פ 70948/08, בו נדחה ערעור המבקש, והתקבל ערעור המשיבה, על פסק דינו של בית משפט השלום (השופט בארי) מיום 13.7.98 בתיק פ' 3447/07. עניינו של התיק יחסי מין לא מוגנים של נשא HIV - חולה איידס. רקע והליכים קודמים ב. בכתב אישום שהוגש נגד המבקש לבית משפט השלום (ביום 3.5.07) נטען, כי המבקש (יליד 1977), אובחן בשנת 2001 כנשא HIV, ואף על פי כן קיים (בשנים 2004-2002) במספר רב של הזדמנויות יחסי מין לא מוגנים עם פלונית (להלן המתלוננת), מבלי שסיפר לה על מצבו. כן הואשם המבקש, כי באירוע אחד (בשנת 2004) תקף את המתלוננת. נטען, כי מעשים אלה מהוים עבירה לפי סעיף 218 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 ("מעשה העלול להפיץ מחלה") ולפי סעיף 379 לאותו החוק ("תקיפה"). המבקש הודה בפני בית המשפט בעבירת התקיפה, אך טען כי מעולם לא סיכן את המתלוננת - כיון שלמעט אירוע אחד (בו כפתה המתלוננת עצמה עליו) השתמש באמצעי מניעה, ומעולם לא הגיע לסיפוק מיני בגופה. ג. ביום 13.7.08 הרשיע בית משפט השלום את המבקש בשתי העבירות. בית המשפט התבסס בעיקר על דברי המבקש בהליך עימות עם המתלוננת (ביום 27.9.04) במהלכו הודה בפני חוקרת, ובהמשך גם בעימות עצמו, כי קיים יחסי מין ללא קונדום, כי לא יידע את המתלוננת לגבי מצבו, וכי ידע שבכך הוא מסכן אותה. ביום 4.11.08 השית בית המשפט על המבקש עונש של חמישה עשר חודשי מאסר (חמישה מתוכם לריצוי בפועל) בגין העבירה לפי סעיף 218, ושבעה חודשי מאסר על תנאי בגין התקיפה. ד. בערעור שהגיש לבית המשפט המחוזי טען המבקש, בין היתר, כי שגה בית המשפט קמא כשהרשיעו על סמך הודאתו במשטרה מבלי שנלוה לה "דבר מה נוסף". נטען, כי לא ניתן לראות בגירסת המתלוננת משום דבר מה נוסף, שכן זו נגועה בשקרים וסתירות, וכן כי הכרעת הדין לא נומקה כדבעי. טענה נוספת, שבית המשפט המחוזי ציין כי הועלתה לראשונה בערעור, היתה כי התביעה לא הציגה חוות דעת לגבי דרכי ההידבקות במחלת האיידס, וכי המבקש סבר כי בכך שלא הגיע לסיפוקו בגוף המתלוננת מנע את האפשרות להדביקה (אם כי יש לומר, שטענה זו הועלתה גם בבית משפט השלום במסגרת טענה של "אין להשיב לאשמה"). כן הוגשו ערעורים משני צדי המתרס לגבי גובה העונש. ה. ביום 15.7.09 דחה בית המשפט המחוזי את ערעור המבקש, וקיבל את ערעור המשיבה לגבי קולת העונש. נקבע, כי "טוב היו עושים הצדדים לו הניחו בפני בית המשפט חוות דעת מקצועיות רפואיות בכל הנוגע למחלת האיידס ודרכי ההידבקות בה" (פסקה 15) - אך הוטעם כי בנסיבות "מחלת האיידס, אופייה, מסוכנותה ודרכי הפצתה מוכרים לציבור" (פסקה 18) ומצויים בידיעתו השיפוטית של בית המשפט. עוד נקבע, כי להיות מחלת האיידס "מחלה שיש בה סכנת נפשות" (כלשון סעיף 218 לחוק העונשין) ניתן בעבר ביטוי בפסיקה (ע"פ 11699/05 סרפו נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ (מחוזי ב"ש) 560/96 פלנסיה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), והוטעם: "לאור כל האמור לעיל ולנוכח הודעת המערער בתשובתו לאישום, כמצויין לעיל, המסקנה היא, כי גם בהיעדרה של חוות-דעת רפואית, רשאי היה בית-משפט קמא לצאת מתוך הנחה ולקבוע, כי מחלת האיידס עונה לקריטריונים המהווים את יסוד העבירה שבסעיף 218 לחוק העונשין, וכי המדובר במחלה 'שיש בה סכנת-נפשות'. כן אין פגם באי-המצאת חוות-דעת מקצועית, באשר לאופן הפצת המחלה ולחובת החולה בה להשתמש בקונדום כאמצעי חיוני וראשון, למניעת אפשרות הפצת המחלה" (פסקה 25). ו. נקבע, כי לא נפל פגם בהחלטת בית משפט השלום להרשיע את המבקש על סמך הודאותיו במסגרת העימות. נאמר, "כי אותות אמת עולים מאמרות אלה" (פסקה 30), וכי גירסת המתלוננת - אף שאין חולק כי הגישה תלונה כוזבת נגד המבקש, וכי התנהלותה אינה חפה מתהיות - מחזקת אמרות אלה. בכל הנוגע לגזר הדין, נקבע כי יש להחמיר עם המבקש ולהשית עליו 22 חודשי מאסר (מתוכם 10 בפועל) בגין ההרשעה בעבירה לפי סעיף 218, שעניננו "מעשה העלול להפיץ מחלה" (יתר רכיבי העונש נותרו בעינם). טענות הצדדים ז. כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה הנוכחית. נטען בה, בעיקר, כי מאחר שלא הוגשה חוות דעת רפואית מתאימה, לא ניתן לומר שהמשיבה הוכיחה כי מחלת האיידס היא "מחלה שיש בה סכנת נפשות" (לשיטת המבקש, המתבססת על דברי בית משפט זה בעניין סרפו, מדובר במחלה כרונית שאין בה "סכנת נפשות"); או כי יש חשש להפצתה במקרים של יחסי מין "וגינאליים כאשר הגבר לא בא על סיפוקו בגוף האישה". הוזכר, כי מאחר שהמבקש הורשע בהפצת מחלה במזיד היה על התביעה להוכיח, כי הוא עצמו היה מודע לכך שהמתלוננת עלולה להידבק גם כאשר לא הגיע לסיפוקו בגופה - ולא כך נעשה. הוטעם, כי קביעת בית המשפט המחוזי, "טוב היו עושים הצדדים לו הניחו בפני בית המשפט חוות דעת מקצועיות רפואיות" - חוטאת למאזן הנטלים במשפט פלילי, וראוי היה לקבוע כי הנטל מוטל על המשיבה, אך היא לא עמדה בו. ח. עוד נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי שעה שחיפש בעצמו את התוספת הראייתית הנדרשת להרשעת המבקש - לאחר שבית המשפט הדיוני לא עשה כן. לגופו של עניין נטען, כי בנסיבות לא היה מקום לדחות את גירסת המבקש לפיה השתמש בקונדום. לחלופין, טוען המבקש כלפי התערבות בית המשפט המחוזי בעונש שהשיתה הערכאה הדיונית. ט. בתגובת המשיבה (מיום 10.3.10) נטען, בין היתר, כי הבקשה אינה מעוררת שאלות בעלות חשיבות ציבורית המצדיקות מתן רשות ערעור בגלגול שלישי (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123). נטען, כי העבירה של הפצת מחלת האיידס נדונה בפרוטרוט בעניין סרפו, וכי שתי הערכאות שדנו בעניינו של המבקש יישמו הלכה זו כראוי. נאמר, כי אמנם בית המשפט המחוזי ציין שהערכאה הדיונית לא פירטה את "התוספת הראייתית הנדרשת", אך היה בסמכותו לבחון את קיומה בעצמו (בין היתר נוכח הוראת סעיף 213(3) וסעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב - 1982). י. עוד נטען, כי אף לגופם של דברים בדין הורשע המבקש. הוזכר, כי המערער הודה בסעיף 1(ג) לכתב האישום, בו נאמר מפורשות "מחלת האיידס הינה מחלה מסכנת נפשות, הפוגעת במערכת החיסון, וככזו, עלולה להיות קטלנית". נאמר, כי בעניין סרפו אמנם התייחס בית המשפט לאפשרויות הטיפול במחלה, אך זאת במסגרת שיקולי הענישה - ללא התערבות בעצם ההרשעה בהפצת מחלה "שיש בה סכנת נפשות". נטען, כי עובדות רפואיות אלה מצויות בידיעה שיפוטית, ולפיכך אם רצה המבקש לטעון אחרת היה עליו להגיש חוות דעת מטעמו. עוד נטען, כי אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לגבי קיומה של תוספת ראייתית להודאת המבקש, וכי העובדה שהוא הקפיד (לטענתו) שלא להגיע לסיפוקו בגופה של המתלוננת מעידה, כי היה מודע לסכנה שבדבר - אך נקט אמצעי לא מספק לצורך זה, ונמנע משימוש בקונדום. בכל הנוגע לגזר הדין, נטען כי רשות ערעור בשאלת גובה העונש ניתנת אך במקרים חריגים של סטייה ניכרת ממדיניות הענישה (רע"פ 5715/07 סבן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), כי המקרה דנא אינו בא בגדרים אלה, וכי בנסיבות מדובר בעונש ראוי. טענות הצדדים בדיון י"א. בדיון בפנינו (ביום 15.3.10) התמקד בא כוח המבקש בטענה, כי מחלת האיידס אינה באה עוד בגדרי "מחלה שיש בה סכנת נפשות", כי היה על המשיבה להוכיח את עמדתה באמצעות חוות דעת רפואית מתאימה וכי בקיום יחסי מין וגינאליים (ובפרט כאשר הגבר נמנע מהגיע לסיפוקו בגוף האשה) אין חשש הידבקות. כן נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי כשעשה את מלאכתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע למציאת תוספת ראייתית. באת כוח המדינה ציינה, כי החוק אינו מתייחס למחלה קטלנית, כי המערער הודה שמחלתו באה בגדרי הסעיף, וכי כך נקבע בעבר בפסיקה. הוזכר, כי המערער הודה בחקירתו, שידע כי הוא מסכן את המתלוננת - ולפיכך ככל שהוא רוצה לטעון, כי מדובר היה ביחסי מין שאינם מהוים סכנה, היה עליו להגיש חוות דעת בהתאם. מנגד טען בא כוח המבקש, כי אין לתפוס את מרשו על הודאתו, וכי אף הודאה אינה מאפשרת הרשעה אם אין האמור בכתב האישום עונה על היסוד העובדתי של העבירה. דיון והכרעה י"ב. לאחר העיון אציע לחברי לקבל את הבקשה, לדון בה כבערעור אך לא להיעתר לערעור לגופו. סבורני, כי התיק אכן מעורר שאלה מסוימת שהערכאות הקודמות לא נדרשו לה ישירות - ויתכן שיש חשיבות משפטית בקביעת הלכה ברורה לגביה (רע"פ 3875/09 ברנס נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 429/09 חסין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). אך נקדים ונאמר, רוב בניינה ומניינה של הבקשה אינו בא בגדרים אלה. השאלה האם מחלת האיידס באה בגדרי "מחלה שיש בה סכנת נפשות" הוכרעה בעבר בפסיקת בית משפט זה (עניין סרפו; ע"פ 2932/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), ואף אם בעניין סרפו התייחס בית המשפט להתקדמות הטיפול במחלה, והיה נכון להניח לצורך התיק כי אין היא נחשבת עוד סופנית - לא נקבע, כי יש בכך כדי להחריגה מגדרי "מחלה שיש בה סכנת נפשות". בעניין סרפו ובעניין פלנסיה אף נקבע, כי קיום יחסי מין ללא קונדום עולה כדי "מעשה העלול להפיץ" את מחלה האיידס. קביעות אלה כשלעצמן מטילות לטעמי על המבקש לטעון אחרת - וכמובן בתחום רפואי העשוי להיות דינמי הטענה יכולה להיות לגיטימית, בלא שאביע דעה לגביה - לבסס תשתית עובדתית מפריכה, תחת הטענה כי על התביעה, שהפסיקה הקיימת לימינה, "להמציא את גלגל הידע" בתחום זה. י"ג. הוא הדין לשאלות שעניינן הוכחת יסודות העבירה במקרה הקונקרטי, "רשות לקיומו של ערעור שני לא נועדה לשוב וללבן סוגיות עובדתיות פרטניות" (רע"פ 3875/09 ברנס נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 429/09 חסין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). אין לשעות לטענת המבקש - במישור הוכחתו של היסוד הנפשי - כי לא חשב שהוא מסכן את המתלוננת; זאת, גם כיון שבחקירתו במשטרה הודה בכך, ואף הביע חרטה ("כן מצטער בכל ליבי"). אף הטענה, כי שגה בית המשפט המחוזי כשהתייחס לתוספת הראייתית הנדרשת, אינה מעוררת שאלה בעלת חשיבות משפטית - ולגופו של עניין סבורני, כי אין הדבר חורג מסמכותה של ערכאת ערעור. כך אף לטענה העובדתית שנדחתה, לפיה השתמש המבקש בקונדום. ולבסוף, הוא הדין לגבי הטענות בדבר גובה העונש - עניין שאך בנסיבות חריגות עשוי להצדיק מתן רשות ערעור בגלגול שלישי (רע"פ 1174/97 רפאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בר"ע 2853/91 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). האם אכן "מעשה העלול להפיץ מחלה" י"ד. השאלה היחידה החורגת מעניינם של הצדדים הישירים לתיק זה, היא האם אכן הוכיחה המשיבה כראוי, כי קיום יחסי מין וגינאליים כשהגבר אינו מגיע לסיפוקו בגוף האשה עולה (מדעית ונורמטיבית) כדי "מעשה העלול להפיץ" את מחלת האיידס. במקרה שלפנינו אישרה המתלוננת, "כי הנאשם לא הגיע לסיפוקו בתוך איבר מינה" (ראו עמ' 2 להכרעת הדין של בית משפט השלום) - ועולה השאלה, האם קיום יחסי מין באופן זה, להבדיל מגמר האקט המיני בגוף האשה, אכן בא בגדרי "מעשה העלול להפיץ מחלה". על פני הדברים, מאחר שטענה זו הועלתה כבר בחקירת המבקש, ניתן היה לכאורה לטעון כי על המשיבה להציג חוות דעת רפואית המתייחסת לסיכויי ההידבקות בקיום יחסי מין באופן זה. אכן, ניתוח היסוד העובדתי של העבירה מעלה, כי מדובר בעבירת התנהגות - ואין צורך שהמחלה תופץ בפועל (ע"פ 1538/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 590, 604; ע"פ 2932/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), ואכן בענייננו המתלוננת לא חלתה תודה לאל. ברם, על התביעה להוכיח כי עובדתית אכן מדובר במעשה שעלול להפיץ את המחלה. ט"ו. בתי המשפט הקודמים קבעו, כי העובדה שמחלת האיידס עלולה לעבור במסגרת יחסי מין ללא קונדום מצויה בידיעה שיפוטית (כך בהחלטת בית משפט השלום לדחות טענת "אין להשיב לאשמה" (מיום 21.5.08); ובפסקאות 21-17 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). ברם, האם ידיעה שיפוטית זו מתייחסת גם למקרים בהם הגבר לא בא על סיפוקו בגוף האשה? יתכן, כי סיכויי ההידבקות במקרה זה נמוכים במידת מה, ואולי הסיכון המופחת מחריג פרקטיקה זו מגדרי העבירה הפלילית? לכאורה ניתן היה לטעון, כי הידיעה השיפוטית אינה כוללת הנחה פוזיטיבית שסיכויי ההידבקות בקיום יחסי מין באופן זה זהים לסיכויי ההידבקות בקיום יחסי מין שאינם מוגנים - שלגביהם כבר נקבע כאמור, כי הם באים בגדרי העבירה הפלילית. מסיבה זו, בכל הנוגע להתקיימות היסוד העובדתי ניתן היה לטעון, כי על המשיבה להציג חוות דעת מדעית בדבר סיכויי הפצתה של המחלה במהלך קיום יחסי מין באופן הנזכר. לנושא זה נתייחס בפירוט להלן, אך אומר כבר כאן, כי לדידי לא היה על צד האמת הכרח בכך, ולוא מן הטעם - בין השאר - שאין אפוטרופוס לעריות וגם לא ליחסי מין, ואינך יודע לעולם אם יגבר על הגבר יצרו, ואף שמתחילה לא תיכנן לסיים את האקט בגוף האשה, בפועל כך יעשה, ולעתים אף בשבריר שניה שלא תוכנן. "העלול להפיץ מחלה" - מבוא: ניתוח הסתברותי וניתוח נורמטיבי ט"ז. במישור המשפטי, בבואנו לנתח את יסוד העבירה שעניינו "מעשה העלול להפיץ מחלה" יש להתייחס הן לשאלה המדעית-הסתברותית בדבר סיכויי ההידבקות, והן לשאלה הנורמטיבית שעניינה מתי יבוא מעשה מסוים בגדרי העבירה הפלילית. אין ספק, כי מעשים רבים בחיי יומיום עלולים להפיץ מחלה ברמת הסתברות זו או אחרת, אך מבחינה נורמטיבית אין לראות בהם "מעשה העלול להפיץ מחלה". י"ז. בדומה לביטויים אחרים המאפיינים עבירות התנהגות בחוק העונשין - דוגמת הדיבור "שיש בו כדי להמריד" בסעיף 134 לחוק (לגביו ראו ע"פ 6696/96 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 535; דנ"פ 1789/98 מדינת ישראל נ' כהנא, פ"ד נד(5) 145; והשוו ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221), או הדיבור "שיש בו כדי לפגוע" בסעיף 97 לחוק (ראו י' קדמי, על הדין בפלילים (כרך רביעי, תשס"ו) 1828) - גם למונח "מעשה העלול להפיץ" יש ליתן פרשנות נורמטיבית. על פרשנות זו להתייחס כמובן גם לסוגיית ההסתברות (שהרי אם אין אפשרות מעשית להפצת המחלה ברי כי אין מדובר במעשה פלילי), אך גם לשיקולים נוספים (השוו עניין כהנא ועניין אלבה) דוגמת רמת הסיכון שבמחלה הספציפית (נזכיר כי בע"פ 1538/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 590, 604 הועמד אדם לדין בגין הפצת זיבה; ובת"פ (מחוזי באר שבע) 8225/03 מדינת ישראל נ' פונטוס (לא פורסם) הורשע אדם בגין הפצת צהבת מסוג Hepatitis C; תיק זה מצוי בערעור בבית משפט זה (ע"פ 3093/08)). כן יש ליתן את הדעת לערך המוגן העומד ביסוד העבירה, ולהשלכות העשויות להיות למתן פרשנות מרחיבה או מצמצמת לחיזוק ההגנה עליו (לדוגמה, בכמחצית ממדינות ארצות הברית נחקקו חוקים פליליים שמטרתם מניעת הפצת HIV, אך האופן בו השפיעו - לחיוב או לשלילה - על התנהגות הציבור אינו ברור ולעתים נטען, כי דוקא הטלת האיסור יצרה תמריצים שליליים; ראו L. A. David, "Knowingly Transmitting AIDS", 19 Law & Psychol. Rev. 270 (1995); S. Burris et. al., "Do Criminal Laws Influence HIV Risk Behavior? An Empirical Trial", 39 Ariz. St. L. J. 467 (2007) ). י"ח. מובן שיש גם מקום לאיזון אל מול זכויות אזרח ואדם בסיסיות (בהקשר דנא ראו בג"צ 114/86 וייל נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 477, 484-483; עע"א 4714/04 עמיר נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נט(6) 145, 159), ולא כל האמצעים כשרים במסגרת הרצון לספק לציבור הגנה מוחלטת מפני מחלות (לניתוח האיזונים בסיטואציה של אסיר חולה איידס ראו רע"ב 2416/05 פלוני ז"ל נ' שרות בתי הסוהר (לא פורסם)). ומנגד, אם קיימת דרך בטוחה (או בטוחה יחסית) לאפשר לאדם שאינו בריא התנהלות נורמלית (נניח, באמצעות שימוש בקונדום; או באמצעות שימוש במחטים סטריליות בעניין פונטוס), פוחת הצורך ליטול סיכונים ולאפשר לאדם כזה דרכים נוספות, אפילו הן מסוכנות אך מעט יותר; כל עוד קיימת דרך בטוחה ומותרת, פוחת הצורך להפגין סובלנות כלפי דרך מפוקפקת, שהיא בטוחה פחות. י"ט. ברי אם כן, כי עצם מתן האפשרות לאנשים שאינם בריאים (וניתן דעתנו למחלות נגיפיות המופצות בקלות יחסית, דוגמת "שפעת העופות" או "שפעת החזירים") לבוא במגע יומיומי עם אנשים בריאים מגדיל במידה הסתברותית מסוימת את הסיכוי להפצת המחלה; אך כאמור אין בכך כדי לקבוע, כי נורמטיבית מדובר במעשה "העלול להפיץ מחלה" במובנו הפלילי. ההכרעה אלו מבין המעשים הרבים העלולים להגדיל את הסיכויים ההסתברותיים להפצת מחלה באים בגדרי העבירה הפלילית היא הכרעה נורמטיבית המסורה לבתי המשפט - ולא כל מעשה שבצדו הסתברות כלשהי להפצת מחלה יבוא בגדרי האיסור הפלילי. אם לא נאמר כן, לא שבקת לכל אדם חולה לבוא בין הבריות, משבעבירה התנהגותית עסקינן. וממקום שבאת, כשם שלא כל הגדלה של ההסתברות תהפוך את ההתנהגות לפלילית, גם לא כל הפחתה של ההסתברות תחריג מעשה מגדרי העבירה הפלילית - מדובר בהכרעה חברתית המבוססת גם על הסתברות, אך אף על שיקולים נוספים התומכים בהגדרת מעשה מסוים כמותר או אסור. ואכן, לא הרי חולה השפעת הבא בין הבריות (אף כי רצוי לו שייכבד וינוח קמעא בביתו) כהרי נשא האיידס המקיים יחסים לא מוגנים. "העלול להפיץ מחלה" - יישום בנסיבות כ. נכון אני איפוא להניח לטובת המבקש (כמצוות סעיף 34כב לחוק העונשין), כי כאשר גבר מבקש להימנע מהגיע לסיפוקו בגוף האשה סיכויי ההידבקות נמוכים יותר. השאלה היא, האם הפחתה זו - שאין בפנינו נתונים מדעיים לגבי שיעורה - ראויה גם להכרה נורמטיבית המחריגה קיום יחסי מין באופן זה מגדרי "מעשה העלול להפיץ מחלה". סבורני, כי התשובה לשאלה אחרונה זו אינה יכולה להיות בחיוב, ומסיבה זו - חרף אי הגשתה של חוות דעת מדעית מטעם המשיבה - אין להתערב בהכרעת בתי המשפט הקודמים. תשובתי אינה בחיוב משני שיקולים עיקריים. כ"א. ראשית, יש לזכור, כאמור, כי הימנעות הגבר מהגיע לסיפוקו בגוף האשה היא פרקטיקה התלויה ברצון הצדדים (וגם אז אין הדבר מובטח), ומטבע הדברים היא ודאית פחות משימוש בקונדום, מועדת לתקלות - ואינה פותרת בעיות הכרוכות במגע שאינו מוגן עד אותו שלב. על כך יש להוסיף, כי בענייננו מדובר במקרה בו מסתיר הגבר את מצבו הרפואי מבת זוגו. לא זו בלבד שיש לייחס לעובדה זו משקל נורמטיבי משמעותי; יש בה גם כדי להעיד, בהמשך לדברינו מעלה, כי לפחות בת הזוג אינה מודעת לחשיבות הקריטית לכך שהגבר לא יבוא על סיפוקו בגופה - וכאמור, מדובר במעשים המסורים להתנהלות הצדדים. זאת מבלי להידרש לשאלה עד כמה הפרקטיקה המתוארת אכן מקטינה את סיכויי ההידבקות - שאלה שנוכח אי הגשת חוות דעת יהיה זה לא ראוי ולא מקצועי להידרש אליה (אם כי, סבורני שניתן לומר בבטחה, כי אין מדובר באיון מוחלט של הסיכון); וחשוב מכך - אין להתייחס אך ורק לנתונים ההסתברותיים לגבי הידבקות במקרה בו הגבר נמנע מהגיע לסיפוקו בגוף האשה, אלא גם לנתונים ההסתברותיים לגבי כמות המקרים בהם התכוון הגבר לכך, אך הדבר לא הסתייע (ואזי מדובר שוב ביחסי מין שאינם מוגנים). כ"ב. ומזוית אחרת, בתי המשפט קבעו נורמה, לפיה קיום יחסי מין ללא קונדום בא בגדרי העבירה הפלילית (באותם מקרים גם לא יידע הנשא את בת זוגו על מצבו). כעת בא המבקש, ומבקש להחריג פרקטיקה מסוימת ("יחסי מין וגינאליים כשהגבר אינו מגיע לסיפוקו בגוף האשה") מגדרי נורמה זו - ועל בית המשפט להכריע, במישור הנורמטיבי, האם אכן ראוי להיעתר לטענה. אכן, עדיף היה להתחיל בדיון בנתונים ההסתברותיים לגבי שיעור הפחתת הסיכון. ברם, לדידי גם בלא נתונים אלה ברי שאין להחריג את התנהלות המבקש מגדרי הנורמה הפלילית הקיימת. איני מעלה על הדעת שטכניקה מפוקפקת, ללא מודעות בת הזוג ותוך מועדות לתקלות, יש ליתן לה תמיכה נורמטיבית - לא כל שכן, שעה שקיימת דרך בטוחה יותר. כל זאת, כאמור, מתוך ההנחה המיטיבה עם המבקש, כי מבחינה הסתברותית אכן פוחתים סיכויי ההידבקות באופן משמעותי, אך כשלעצמי לא אוכל לייחס לכך חשיבות יתר. סוף דבר - סעיף 218 לחוק העונשין כ"ג. לא אכחד, סעיף 218 לחוק העונשין מציב שאלות משפטיות מורכבות. יתכן שביום מן הימים יהא על בתי המשפט להתייחס ביתר פירוט לרמת ההסתברות המתחייבת מתוך הביטוי "מעשה העלול להפיץ" שכן - כאמור - אין ספק שמעשים רבים עלולים הסתברותית להפיץ מחלות מסוכנות, אך אין ללכדם ברשת המשפט הפלילי (לשתי חלופות הסתברותיות אפשריות ראו קדמי, שם, עמ' 2262). יתכן גם, כי נורמטיבית יש מקום לקביעת "יחסי גומלין" בין רמת "המסוכנות" של המחלה לבין רמת ההסתברות הנדרשת (השוו לדוגמה מ' קרמניצר, "פרשת אלבה: 'בירור הלכות הסתה לגזענות'", משפטים ל (תשנ"ט) 105, 107), או כי יש להתאים את רמת ההסתברות לשיקולים משפטיים וחברתיים אחרים. כ"ד. ברם, סבורני כי תיק זה אינו מחייב הכרעה בשאלות מורכבות אלה. לדידי, כאמור, אין ספק שאין ליתן הכרה נורמטיבית לפרקטיקה המתוארת, בנסיבות שבהן בת הזוג אינה מודעת למחלת הגבר, וזאת אף אילו הוצגה חוות דעת המלמדת על הפחתה משמעותית בסיכויי ההידבקות, דבר שהיה לו מקום. ולבסוף, לא אמנע מלהתייחס לבעייתיות - המשפטית וקל וחומר המוסרית - של אדם המסתיר מבן או בת זוגו את דבר מחלתו ובכך מסכן אותו. ברם, דומה כי ההתמודדות עם פנים אלה של הסוגיה צריכה להיות באמצעות עבירות שהערך המוגן בהן הוא ההסכמה (ראו לדוגמה סעיף 345(א)(2), סעיף 348(א) וסעיף 415 לחוק העונשין; ע"פ 2411/06 סלימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 5097/07 פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 9619/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) - ולא במסגרת סעיף 218 שהערך המוגן בו אינו ההסכמה לקיום יחסי מין. כ"ה. בטרם חתימה אציין, כי הפרשה בה עסקינן מעוררת שאלות הקשורות לעמדת המתלוננת בעבירת מין, שיכלה במקרים אחרים לגרור אישומים אחרים, כגון אונס. הגישה בפלילים מביאה בחשבון את האוטונומיה של אשה להחליט האם וכיצד מקיימת היא יחסי מין. כך, גם אם נניח שמדובר בסכנה מופחתת במידה מסוימת כשאין האקט המיני מסתיים בתוך גוף האשה; ראו גם דברי השופט הנדל יבל"א והנשיא לרון ע"ה בפרשת פלנסיה לעניין המתלוננת דשם. בפרשת סלימאן הצענו לשאול האם היתה אשה מן היישוב נכונה ליחסי מין עם המערער דשם אילולא סברה כי הוא אדם חשוב, שבידו ליתן לה דיור ציבורי כפי שהציג? המתלוננת בענייננו - קטינה - אמרה בבית משפט השלום, כי לא היתה נכונה ליחסים לא מוגנים עם המערער אילו ידעה שהוא חולה איידס (ראו פסקה 35 לחוות דעתה של השופטת שפירא בבית המשפט המחוזי). ואולם, המערער לא הואשם באינוס - יתכן שגם נוכח כלל נסיבות המקרה לרבות התנהגות המתלוננת - אלא באשר הואשם, ועל כן אין מקום להרחיב בכך. כ"ו. סוף דבר, אציע לחברי להיעתר לבקשת רשות הערעור, אך שלא להיעתר לערעור לגופו. המבקש יתייצב לריצוי העונש ביום כ"ה אייר תש"ע (9.5.10) עד שעה 10:00 במזכירות הפלילית בבית המשפט המחוזי בתל אביב. תנאי שחרור קיימים יעמדו בעינם עד להתיצבות. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏כ"ח בניסן תש"ע (12.4.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09061360_T04.doc רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il