עטיה פהמי בני מניה נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

פסק-דין בתיק בג"ץ 613/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 613/10 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית העותרים: 1. עטיה פהמי בני מניה 2. זוהיר פהמי בני מניה 3. זאהי פהמי בני מניה נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. היחידה המרכזית לפיקוח המינהל האזרחי עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ט"ו בכסלו התשע"ד (18.11.2013) בשם העותרים: עו"ד תאופיק ג'בארין בשם המשיבים: עו"ד ערין ספדי פסק-דין המשנָה לנשיא מ' נאור: 1. ביום 19.1.2010 נמסרו לעותרים צווים של המפקד הצבאי לאזור יהודה והשומרון, אשר הורו על פינויים משטח אש 904 שבאזור הג'יפטליק שבבקעת הירדן (להלן: השטח). העותרים הם שלושה אחים, רועי צאן, ילידי השנים 1968, 1970, ו-1971, אשר לטענתם מתגוררים בשטח מאז שנולדו. העותרים שוהים יחד עם בני משפחותיהם ועדריהם באוהליהם ופחונים שהקימו בח'רבת עין אלקורזליה בג'יפטליק. לדברי העותרים, הם מתגוררים במקום 9 חודשים בשנה, ובקיץ עוברים בשל החום לכפר עקרבה. 2. שטח האש מושא העתירה כלול בצו סגירת שטח מס' 7/99 (להלן: צו 7/99 או הצו) שצורף לתגובה הראשונה של המשיבים (מש/1). המקום הוכרז כשטח צבאי סגור לצורך סעיף 90 לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378), התש"ל-1970. הצו אוסר על כניסה לשטח הסגור וכן אוסר על שהייה בו ללא היתר. עם זאת, הצו כולל "היתר כללי" לגבי חיילים או שוטרים, וקובע כי הוראותיו אינן חלות על "אדם המתגורר בשטח הסגור". טענתם של העותרים היא שהם מתגוררים בשטח דרך קבע, הם והוריהם לפניהם, ולכן הצו אינו חל עליהם. נטען, כי פינויים מהאזור פוגע בקניינם הפרטי, בהיותם תושבים קבועים בשטח, וכי מאחר ולא מתקיימת באדמות אלו פעילות חיילים אין מקום לטענה כי מדובר בשטח צבאי סגור. יודגש: העותרים מוכנים לצאת מהשטח הסגור, בהתראה מראש, מתוך הבנה שהאימונים הנערכים בשטח אש עלולים לפגוע בהם, אך לטענתם הכלל הוא שהם זכאים להתגורר בשטח כחוק. שאלת המפתח בהליך זה היא האם העותרים הוכיחו שהם התגוררו בשטח בעת הוצאת צו 7/99. תשובתי על כך היא בשלילה. 3. בידי המשיבים תיעוד לפיו החל מתחילת 2003 נכחו העותרים בשטח הסגור, וכן תיעוד של פינויים מהשטח. המשיבים רואים את הימצאות העותרים בשטח במועד האמור כפלישה בלתי חוקית. המשיבים מציינים בתגובתם מיום 29.5.2010 פעולות אכיפה והתראות מפני פינוי מהתאריכים הבאים: 9.1.2003, 24.4.2004, 20.2.2005, 22.5.2008, ו-,26.3.2009, לרבות פינוי מאהלים נטושים שהתבצע ביום 17.6.2009. ביום 19.1.2010, לאחר שנמצא, לשיטת המשיבים, שהעותרים פלשו לשטח פעם נוספת, נשלחו להם ההתראות מושא עתירה זו. עם הגשת העתירה הוצא על ידי חברי השופט י' עמית צו ביניים המורה למשיבים להימנע מפינוי העותרים ובני משפחותיהם לרבות רכושם, מיטלטליהם ועדריהם מאדמת ח'רבת עין אלקורזליה שבג'יפטליק שבבקעת הירדן (החלטה מיום 24.1.2010). 4. העותרים מבקשים כאמור כי נקבע שהם בגדר "אדם המתגורר בשטח הסגור" כמשמעו בצו משנת 1999, אשר מהווה לצורך הענין את המועד הקובע שממנו ואילך הוכרז האזור כשטח אש. המשיבים ציינו אמנם בתגובתם באופן סתמי כי שטח האש הוכרז ככזה עוד ביום 25.12.1972, אך הצו שצורף לתגובה בליווי מפה הוא רק משנת 1999. ודוק: איני קובעת כי לא היה צו קודם על השטח. אולם, ככל שהיה צו כזה צריך היה להציגו, יחד עם המפה שמן הסתם צורפה אליו. 5. לאורך התקופה הארוכה בה היתה העתירה תלויה ועומדת, נעשו על ידינו ניסיונות רבים למצוא פתרון לעותרים ולעדריהם, שיניח את דעת הצדדים כולם. אולם נראה כי העותרים עומדים על כך שהפתרון לגביהם יהיה דווקא בשטח מושא העתירה. כאן יצוין, כי המשיבים הביעו נכונות כמה פעמים, ולאחרונה גם במעמד הדיון שהתקיים בפנינו ביום 18.11.2013, לשקול בקשות של העותרים למתן היתרים לרעות את צאנם במועדים בהם לא מתקיימים אירועים בשטח האש. אולם העותרים היו מוכנים רק לפתרון ההפוך – לאמור שייקבע שהצו אינו חל עליהם, ואם יזקקו המשיבים לשטח לצורכי אימונים יודיעו המשיבים על כך מראש, והעותרים יעזבו את השטח לתקופה קצובה. בתקופה בה היתה העתירה תלויה ועומדת יצאו העותרים בהסכמה מהשטח, על אף קיומו של צו הביניים, במועדים בהם היו אימונים צבאיים אשר על התקיימותם הודע להם מראש. אף שלדעתי יש, כפי שיבואר, לדחות את העתירה, אני מניחה שהפתרונות שהציעה המדינה במהלך הדיון – בין, כמתואר, בשטח מושא העתירה (על ידי בקשות היתרים) ובין במקום אחר – יהיו פתוחים בפני העותרים גם בעתיד. 6. העותרים הגישו עתירתם למעלה מעשר שנים אחרי הוצאת הצו, וטענת התושבות הועלתה לראשונה בעתירה זו. במשך השנים שחלפו ניתנו להם, כאמור, התראות פינוי, בעקבותיהן הם התפנו אך חזרו לשטח. לא צוין בעתירה כי העותרים השיגו בשלב כלשהו על דרישות הפינוי, או כי העלו בעבר טענה כי הם מתגוררים בשטח ולכן זכאים להישאר בו. 7. כאמור, לדידי הדיון מתמקד בשנת 1999 ואילך. ככל שיש בידי העותרים ראיה לשהותם בשטח אחרי הוצאת הצו משנת 1999 – אין בדבר כדי להועיל להם. פרשנותו הנכונה של הצו היא כי הוא מחריג מי שבמועד הוצאתו של הצו התגורר בשטח. מדברים אלו עולה, כי כניסה אחרי תחילת תוקפו של הצו מהווה שהייה שלא על פי חוק ואינה מקימה כל זכות לעותרים. העותרים טוענים כי הם ואבותיהם לפניהם התגוררו בשטח. ואולם, רעיית הצאן כשלעצמה, להבדיל משהיה בשטח במאהלים ובפחונים, איננה בגדר מגורים. בין כך ובין כך לדעתי אין בחומר שהוצג בסיס לקביעה שהעותרים התגוררו בשטח דרך קבע (ואף לא לכך שהם רעו את צאנם בו דרך קבע). לענין זה אינני שמה את הדגש על כך שהעותרים, גם לדבריהם, אינם נמצאים בשטח בחלק מעונת הקיץ. הדגש הנו על הוכחת זיקתם לשטח האש כמקום מגורים משך רוב ימות השנה. 8. לדעתי, לא עלה בידי העותרים להוכיח כי הם התגוררו בשטח בעת הוצאת הצו משנת 1999. המשיבים ציינו בתגובתם מיום 27.11.2011, שנתמכה בתצהיר, כי בחינת תצלומי אוויר מן השנים 1972, 1985, 1988, 1990, 1994, 1997, 1999, 2001 ו-2002 העלתה כי לא היתה נוכחות בשטח בשנים אלה. יצוין, כי תצלומי האוויר מן השנים 1985, 1988, 1994 ו-1997 צולמו בחודשי החורף והאביב. חודשים שעל פי טענת העותרים הם אמורים להימצא בהם בשטח. על פי תצלומי האוויר, הוסיפו המשיבים והסבירו, ניתן לראות נוכחות בשטח החל משנת 2003, ואכן החל משנה זו החלו המשיבים לנקוט בהליכי פיקוח. המשיבים טוענים איפוא כי לא עלה בידי העותרים להוכיח כי הם התגוררו בשטח בטרם הוכרז כשטח אש. 9. העותרים, בתגובה, הגישו שתי חוות דעת של מר דרור אטקס כמומחה מטעמם (תע/9 ו-תע/10). חוות הדעת ת/9 מסתמכת על תצלומי האוויר שהגישו המשיבים, וחוות הדעת תע/10 על תצלומי אוויר שצרפו העותרים. 10. חוות הדעת שצירפו העותרים אינן מקדמות את טענותיהם. באשר לחוות הדעת ת/9 שצירפו העותרים, קשה לעקוב לאיזה צילום מתייחסת כל קביעה מפני שהמומחה סימן אותם כנספחים 19-25, בעוד שמספר הצילומים שהועבר אליו רב יותר. גם בהתעלם מכך קשה ללמוד דבר מחוות דעת זו. ראשית – אין להביא בחשבון, כמבואר, תצלומים שהיו אחרי הוצאת הצו משנת 1999. מעבר לכך – אפילו אצא מן ההנחה, ואין זו הנחתי, כי צילומים אלה או אחרים מצביעים על שבילי רועים או על פעילות אחרת המצביעה על רעיית צאן, כטענת מר אטקס, אין בכך, כאמור, כדי להוכיח דבר וחצי דבר לגבי מגורים של העותרים. אף אם אכן היתה רעיית צאן כשלעצמה, אין כל דרך לדעת כי העותרים היו מי שרעו שם את צאנם. לא פחות חשוב מכך: רעיית צאן כשלעצמה אינה שקולה למגורים. אשר לחוות הדעת ת/10: רק שניים מכל 13 תצלומי האוויר הנזכרים בחוות דעת זו הם מהשנים 1997 ו-1999. כל שאר 11 הצילומים הם בוודאות לאחר הוצאת הצו מ-1999. לגבי תצלומי האוויר מן השנים 1997 ו-1999 טוען מר אטקס כי שני כתמים חומים שצוינו על ידו "מצביעים על כך שבשתי נקודות אלו, שמשו כאזורי איסוף של עדרי צאן ששהו במקום תקופה משמעותית קודם לתאריך התצלום", ומכאן מסקנתו שלפיה "אין כל ספק כי במקום מתקיים ישוב אנושי רציף לכל המאוחר החל משנת 1997... סביר מאוד עם זאת לאור הממצאים בתצלום משנת 1997, שישוב זה קדם לשנת 1997, אם כי אין ביכולתי לומר בכמה שנים". קשה לומר שחוות דעת זו משכנעת מתוכה ובה. עם זאת, המשיבים לא הגיבו על חוות הדעת בהודעות מאוחרות מטעמם. אף אם אניח, ואני רחוקה מלעשות כן, כי ניתן ללמוד מצילומי האוויר המוקדמים לצו כי היתה במועדים שנזכרו פעילות רעיית-צאן כלשהי, אין הדבר משויך, בהכרח, לעותרים, ואין בו כדי ללמד על כך שדווקא העותרים היו תושבי האזור. 11. נוכח עיתוי ואופן העלאת הטענה לראשונה במסגרת העתירה ונוכח דלות הראיות לא אוכל לקבוע כי העותרים הוכיחו את התנאי המחריג – היותם תושבים שהתגוררו בשטח. 12. לא ראיתי מקום לחייב לעת הזו את המשיבים לגרוע משטח האש שנקבע בשנת 1999 כדי לאפשר רעיה במקום. גם אין מקום לקבל את הטענה כי מדובר בשטח שאין בו אימונים בפועל, לאור עצם קיומו של הצו ולאור הצהרות המשיבים בדבר קיום צורך צבאי חיוני בשימור שטח האש לאימונים צבאיים. עם זאת אציין כי תוכניות אימונים הן דבר העשוי להשתנות ועל כן ראוי מעת לעת בכגון דא לבדוק האם השטח, ולמצער כל השטח, עודנו נחוץ. 13. בשולי הדברים: לא התייחסתי לטענות הכלליות של העותרים בענין אי הכנת תוכנית בנין עיר באזור, כיוון שהדברים הובאו רק כרקע ולא התבקש כל סעד בענין זה. לא התייחסתי גם לשאלה, לגביה לא נשמעו טענות, בדבר היות המקום שמורת טבע, בנוסף להיותו שטח אש. 14. אשר על כן, אם תישמע דעתי נדחה את העתירה. עם זאת, אציע כי צו הביניים יעמוד בעינו למשך 30 יום נוספים כדי לאפשר פינוי של המתקנים וכדי לאפשר לצדדים, בכל זאת, להגיע להסכמות (ראו והשוו: בג"ץ 8035/08 כעאבנה נ' המנהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון (19.2.2009)). לא יהיה צו להוצאות. המשנָה לנשיא השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור. ניתן היום, ל' בכסלו התשע"ד (3.12.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10006130_C39.doc הג + עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il