פלוני נ. פרקליטות המדינה

2 בבית המשפט העליון עפ"ג 61295-02-25 לפני: כבוד השופט יוסף אלרון כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ המערערת: פלונית נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בנוף הגליל-נצרת (השופטת י' שטרית) ב-ת"פ 20183-04-22 מיום 19.1.2025 תאריך ישיבה: ה' באב התשפ"ה (30.7.2025) בשם המערערת: עו"ד דוד שפיגל בשם המשיבה: בשם שירות המבחן: עו"ד עילית מידן עו"ס סיון קוריס פסק-דין השופט יוסף אלרון: לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בנוף הגליל-נצרת (השופטת י' שטרית) ב-ת"פ 20183-04-22 מיום 19.1.2025, בגדרו נגזר על המערערת עונש של 15 חודשי מאסר בפועל, בגין הרשעתה בעבירות תקיפה סתם ותקיפת קטין. עיקרי כתב האישום המתוקן המערערת, שימשה כמטפלת בכיתת הפעוטות במעון יום. במסגרת זו, המערערת והמטפלות הנוספות היו אחראיות לצרכי מחייתם, לבריאותם, לחינוכם ולשלומם של הפעוטות. כמובא בכתב האישום המתוקן, ביום 9.2.2022, עת המערערת סידרה קוביות משחק, נגע הפעוט י' באחת הקוביות. בתגובה לכך, המערערת משכה אותו בכוח בידו והפילה אותו לרצפה. בהמשך, ביום 1.3.2022, בשעות הצהריים, המערערת סטרה לפעוט א' בפניו ודחפה את גופו. עוד באותו היום, המערערת משכה בכוח את הפעוט כ' מחולצתו, אחזה בידו והרימה את גופו באוויר. כמו כן, הזיזה את המיטה עליה שכב הפעוט כ' למקום אחר והטיחה אותו במיטה. ימים לאחר מכן, בעת ההשכבה, הפעוט א' התיישב על המזרון ובעוד המערערת מתקרבת, נשכב על גבו. המערערת משכה אותו בחוזקה מידו, הפכה את גופו, הטיחה את ראשו במיטה וגרמה לו למכאוב. בנוסף, בעת הזו, המערערת הבחינה כי הפעוטה ר' הסירה את השמיכה מעל ראשה, ובתגובה הכתה את הפעוטה בראשה. בהמשך, ביום 21.3.2022, המערערת משכה את הפעוט ס' בכוח ברגלו בעודו שוכב במיטה. מיד לאחר מכן, המערערת משכה אותו בשנית ברגלו ובחולצתו כשהוא שוכב במיטה. גזר דינו של בית המשפט המחוזי המערערת הודתה בעובדות כתב האישום המתוקן, והורשעה בהתאם בעבירת תקיפה סתם, לפי סעיף 379 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) (4 עבירות); ובעבירת תקיפת קטין, לפי סעיף 368(ב)(א) סיפה לחוק (2 עבירות). בית המשפט המחוזי קבע בגזר דינו כי המערערת פגעה באופן ממשי בשלמות גופם וביטחונם של הפעוטות חסרי הישע, כמו גם באמונם של ההורים ושלוות הציבור בכללותו. בבחינת נסיבות ביצוע העבירות, בית המשפט המחוזי ציין לחומרה את התרחשותן במסגרת המעון, כאשר המערערת ניצלה את כוחה ומעמדה אל מול הפעוטות במקום לספק עבורם מחסה מוגן ובטוח. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין לחומרה את הנזקים שנגרמו לשני פעוטות כעולה מתסקירי נפגעי העבירה בעניינם. פורט, כי לאלו נגרמו נזקים רגשיים ונפשיים משמעותיים, ובהם, שינויים התנהגותיים, קשיי ויסות עצמי והתנהגות אגרסיבית, חוסר אמון, קשיים בהיפרדות מההורים, פחדים וחרדות. הנזקים שנגרמו להורי הפעוטות, החל מקשיים נפשיים ועד לפגיעה בפרנסתם ועבודתם של ההורים, ניצבו אף הם לנגד עיני בית המשפט המחוזי. יחד עם זאת, צוין כי מעשי המערערת לא גרמו לפעוטות "נזקים פיזיים חמורים" וכי המעשים התרחשו בתקופה קצרה יחסית. בשקלול האמור ובהתחשב במדיניות הענישה הנוהגת, נקבע כי מתחם העונש ההולם הכולל הוא בין 15 ל-35 חודשי מאסר בפועל. בגדרי מחתם העונש ההולם, בית המשפט המחוזי שקל לקולה את העובדה שהמערערת נעדרת עבר פלילי; את היותה בעלת משפחה ואם לילדים, אשר מנהלת חיים נורמטיביים; וכן את החרטה והצער שהביעה על מעשיה. בית המשפט המחוזי הוסיף ונתן דעתו לתסקיר שירות המבחן ולהמלצתו, שלפיו המערערת "עורכת התבוננות על אופן התנהלותה בכל תחומי חייה ומזהה את המניעים הרגשיים שעמדו בבסיס ביצוע העבירות". בצד האמור, בית המשפט הדגיש כי לא מדובר בהליך טיפולי מעמיק, אינטנסיבי וארוך טווח. בשקלול האמור, בית המשפט המחוזי גזר על המערערת עונש של 15 חודשי מאסר בפועל, עונשי מאסר מותנה, וכן פיצויים שישולמו לפעוטות נפגעי העבירות. טענות הצדדים בערעור לטענת המערערת, העונש שנגזר עליה מחמיר עמה יתר על המידה, הן בעצם אופן ריצויו מאחורי סורג ובריח הן במשך עונש המאסר שנגזר עליה. בהתייחס לגבולות מתחם העונש ההולם, טוענת המערערת כי בית המשפט המחוזי שגה והתחשב במדיניות ענישה הנוהגת ביחס לעבירות ומקרים חמורים הרבה יותר מעבר לאלו שביצעה המערערת. מלבד זאת, נטען כי נסיבות ביצוע העבירות אינן נמצאות ברף חומרה המצדיק את העונש שנגזר עליה. במוקד הערעור ניצבים תסקירי שירות המבחן, המלמדים לגישת המערערת על "מהפך דרסטי" שעברה מבחינה שיקומית. פורט, כי מדובר בפרק זמן של 9 חודשים שבהם גילתה תעצומות נפש וחוללה שינוי כה קיצוני בקרבה. בהקשר זה טוענת המערערת כי התייחסות בית המשפט המחוזי לתסקיר, אינה עולה בקנה אחד עם הכתוב בו. הודגש, כי עניינה של המערערת מתאים לדרישות סעיף 40ד לחוק, המאפשר לחרוג לקולה ממתחם העונש ההולם משיקולי שיקום – כפי שהיה על בית המשפט המחוזי לעשות כן. בנוסף, נטען כי הגם שהליך הגישור הפלילי לא צלח, בית המשפט אינו רשאי להתעלם מעמדתו בהליך זה, במסגרתו השופטת שטרית המליצה למשיבה להמיר את האישומים בעבירות תקיפת קטין לעבירות של תקיפה סתם. המשיבה התנגדה לתיקון זה, וכך קרס הליך גישור. המערערת אמנם הודתה בכתב האישום המתוקן "ככתבו וכלשונו", ואולם כך עשתה תוך "ציפייה לגיטימית וטבעית" כי עמדת בית המשפט כאמור תבוא לידי ביטוי במסגרת גזירת עונשה. המערערת מוסיפה וטוענת ל"אכיפה בררנית" בעניינה, שכן, בעוד שהיא הורשעה ונגזר דינה, כתב האישום נגד 3 מטפלות נוספות בפרשה זו – בוטל. בהקשר זה נטען כי הנטל על המשיבה להבהיר את הטעמים לביטול כתב האישום נגד מטפלות אלו, כדי שהמערערת תוכל לבסס את טענתה ל"אכיפה בררנית". מנגד, באת-כוח המשיבה בטיעוניה לפנינו הדגישה את חומרת מעשי המערערת אשר פגעה בחמישה פעוטות בני שנה. הודגש, כי המערערת תקפה באגרסיביות את הפעוטות, ומעשיה גרמו נזק של ממש לפעוטות אלו. משכך, נטען כי בית המשפט המחוזי בגזר דינו איזן בין חומרת המעשים לבין נסיבותיה האישיות של המערערת, כך שהעונש שנגזר הולם ואין להתערב בו. בפרט, צוין כי המערערת אמנם "ממשיכה ועושה כברת דרך" בהליך השיקומי, אולם בכל זאת, עת נגזר דינה היה מדובר בראשיתו של ההליך בלבד, באופן שאינו מצדיק חריגה לקולה ממתחם העונש ההולם. בהתייחס להליך הגישור, נטען כי "מה שקורה בהליך הגישור קורה בגישור והצדדים מסכימים על כך". זאת, בעוד שבענייננו הליך הגישור לא צלח כאמור, ואין לו לבית המשפט אלא את כתב האישום המתוקן שבעובדותיו הודתה המערערת. גם דינן של הטענות לאכיפה בררנית להידחות, משנטען כי עניינה של המערערת שונה מאשר עניינן של המטפלות שכתב האישום שהוגש נגדן בוטל. לקראת הדיון בערעור, הוגש תסקיר עדכני מטעם שירות המבחן בעניינה של המערערת. לפי התרשמות שירות המבחן, היא מבטאת רצון מפורש להמשיך בהליך טיפולי בו היא משולבת, מתוך מוטיבציה פנימית להמשיך בעריכת שינוי משמעותי בהתנהלותה. על רקע האמור, שירות המבחן המליץ על עונש מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות, לצד ענישה טיפולית. דיון והכרעה כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בעונש שגזרה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נפלה טעות מהותית ובולטת בגזר הדין, או כאשר העונש שנגזר חורג באופן קיצוני מהענישה המקובלת במקרים דומים (עפ"ג 70738-04-25 אסרף נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (18.6.2025)). כפי שאפרט להלן, עניינה של המערערת שלפנינו אינו נמנה עם מקרים חריגים אלו. מעשי אלימות, אגרסיביים וכוחניים כלפי קטינים, לא כל שכן – פעוטות, הם מעשים המכמירים לב אנוש, באשר הוא. כל אימת שמתפרסם אירוע אלימות כלפי פעוטות, הציבור הישראלי נותר המום, כאוב וכעוס – ולא בכדי. פעוטות אלו, רכים בשנים, אשר פעמים רבות עוד אין ביכולתם לספר את שעברו, ניצבים חסרי ישע למול אנשי צוותי החינוך והמטפלות. אלו האחרונים, אחראים על מזונם, על בריאותם ועל שלוותם של הפעוטות, מדי יום ביומו. מה רבה היא אפוא חומרת מעשיו של מטפל או איש חינוך אשר הפר את האמון שניתן בו, ובמקום לספק לפעוט מחסה עוטף וטיפול מסור – הוא מרים עליו את ידו ופוגע בגופו ובנפשו של הפעוט. פעמים רבות, מעשים אלו המופנים כלפי פעוטות רכים בשנים, מצלקים את גופם, את נפשם ואת זהותם אשר טרם התגבשה עד תום. מרגע זה ואילך, נושאים הפעוטות את הפגיעה בהם כחטוטרת על גבם, במהלך ימי הילדות, תקופת הבגרות ועד לחיים הבוגרים. פגיעות אלו נותנות אותותיהן מעת לעת, גם מבלי שהפעוט זוכר את המועד שבו נחקק רישומן בקרבו (ע"פ 4302/18 בוקשטיין נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (21.1.2019)). מלבד הפגיעה הפיזית והנפשית הנגרמת לפעוט כתוצאה מהאלימות כלפיו, גם האמון שהעניקו ההורים למסגרת החינוכית ולאנשי הצוות – מתרסק. הקרע שנגרם בין אלו האחרונים לבין הורי הפעוטות אינו רק קרע מקומי, אלא הוא מערער את היציבות החינוכית ברחבי מדינת ישראל (ע"פ 830/23 קסיס נ' מדינת ישראל, פסקה 41 (18.06.2023) (להלן: עניין קסיס)). רכיבים מחמירים אלו הם אשר ניצבים ביסוד מדיניות הענישה המחמירה בגין עבירות אלימות המופנות כלפי פעוטות חסרי ישע, בייחוד כאשר אלו נעשים בידי איש מצוות החינוך האחראי על הפעוטות. מדיניות זו כוללת עונשי מאסר בפועל משמעותיים, גם במקרים של עבירות אלימות שאינן ברף הגבוה (ראו והשוו: פסק דינו של השופט ח' כבוב ב-ע"פ 901/23 בנימין נ' מדינת ישראל, פסקה 53 (6.7.2025) (להלן: עניין בנימין)). משכך, על הענישה בעבירות מעין אלו לשאת אמירה ערכית ברורה; ויפים בעניין זה דברי חברתי השופטת ג' כנפי-שטייניץ בעניין בנימין כי "יש להבהיר בקול צלול וברור: אין מקום למעשים נפסדים כאלה, ואין לגלות כלפיהם סלחנות – לא כשיטת חינוך, לא כאמצעי לשמירה על הסדר במסגרת, ולא כתוצר של עייפות ושחיקה הכרוכות בעבודת הטיפול בפעוטות. מי שאינו מסוגל לטפל בפעוטות באופן חומל ומסור כראוי להם – ירחק מגני ילדים" (שם, בפסקה 5 לחוות דעתה). בעניין שלפנינו, המערערת המשמשת כאשת חינוך ומטפלת במשך כעשור, מעלה בתפקידה ובאמון שניתן לה, עת התנהגה באגרסיביות, כוחניות ואלימות כלפי 5 פעוטות רכים בשנים. אודה ולא אבוש, צפייה בתיעוד מעשיה של המערערת – מקומם ומעציב את הנפש. פעוטות תמימים, על לא עוול בכפם, נאלצים לספוג מעשי אלימות מצד מי שאמורה להעניק להם טיפול חם ומסור. אמת נכון הדבר, מעשי האלימות שביצעה המערערת כלפי הפעוטות – אינם נמצאים ברף הגבוה של מעשי תקיפה ואלימות מסוג זה. לא בכדי אפוא, המערערת לא הורשעה, וגם לא יוחסו לה בכתב האישום המתוקן, עבירות של התעללות בקטין. כך גם עונש המאסר בפועל שנגזר עליה, אינו שוכן יחד עם עונשי המאסר המשמעותיים הנגזרים על מורשעים במקרי אלימות קשים יותר שהתבצעו במסגרות אלה. יחד עם זאת, מכלול נסיבות ביצוע העבירות בעניינה של המערערת, חושף רכיבים מכבידים ומחמירים לחובתה. על כך ניתן ללמוד מהישנות המקרים, גילם הרך של הפעוטות, פערי הכוחות האדירים, יחסי התלות המובהקים, וחוסר הישע של הפעוטות. מעבר לכך, כמפורט בכתב האישום המתוקן, מעשי המערערת הופנו כלפי 5 פעוטות שונים, כאשר עוד לא מלאו להם שנתיים ימים. אמנם, בית המשפט המחוזי סיווג את המעשים כאירוע אחד ונמשך, ובשל כך קבע מתחם עונש הולם כולל. אולם, אין בכך כדי לטשטש את חומרת המעשים אשר הופנו בהזדמנויות שונות כלפי 5 פעוטות שונים. כל פעוט – הוא עולם ומלואו, באופן המצדיק כי העונש בגין מעשי המערערת ישקף מענה הולם לפגיעה בכל אחד ואחד מבין פעוטות אלו (ראו פסק דיני ב-ע"פ 4618/23 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (10.10.2023)). מבעד לאמור עד כה, בולטים במיוחד הנזקים שנגרמו לשניים מבין הפעוטות, כפי שנלמד מתסקירי נפגעי העבירה שהוגשו בעניינם. מטעמי צנעת הפרט לא ארחיב באשר לנזקים שנגרמו להם. בתמצית שבתמצית אציין כי בתסקיר נפגעי העבירה פורט כיצד גן הילדים, אשר נועד להיות עבור הפעוט מקום בטוח שבו הוא חש אהוב ומוגן, הפך באחת למקום שבו חווה אימה וטרור. חוויה זו צילקה את הפעוט אשר לפתע החל להתעורר בלילות כשהוא צורח ובוכה, חווה התפרצויות זעם והתנהגות אגרסיבית, לצד קושי לקבל סמכות גבולות או לרחוש אמון לסובבים אותו. הפגיעה בפעוט התפשטה והשפיעה על כל המערכת המשפחתית, על כל אחד בפני עצמו ועל המשפחה כיחידה שלמה. בתוך כך, צוין כי ההתמוטטות הרגשית בעקבות הפגיעה בפעוט התבטאה במצב בריאותי ירוד, כמו גם בנזק כמעט ובלתי הפיך בקשר הזוגי שבין ההורים. גם תסקיר נפגע העבירה ביחס לפעוט השני, חושף תמונה מדאיגה ומעציבה. בתסקיר צוין כי הפגיעה בפעוט נחרטה במוחו ובגופו באופן המשליך על התנהגותו היומיומית. בעוד שקודם הפגיעה תואר הפעוט כילד רגוע ושלו, לאחריה הוא החל להתנהג בעצבנות, תוך קושי בוויסות תחושותיו ורגשותיו וכאשר הוא חווה מעת לעת חרדות ופחדים. נוסף על כך, הפעוט התקשה בהשתלבות מחדש בגן אחר, כשהוא מסרב שיתקרבו אליו וממאן לקבל משמעת או סמכות. הפגיעה בפעוט, הסבה נזקים של ממש גם למשפחתו. אלו חווה התמוטטות רגשית, ירידה בתפקוד באופן כללי ובעבודה בפרט, כל זאת לצד תחושות בגידה קשות המשליכות יום יום על התא המשפחתי. היבט חומרה נוסף הנחשף מעיון בתסקיר נפגעי העבירה הוא העובדה שהשלכות הפגיעה בפעוטות הופיעו עוד טרם הגילוי בדבר מעשי המערערת. אולם, בהיעדר יכולת של הפעוט לחשוף את שעבר, מתוך תחושה "שלא ייתכן" כי יתרחש כן בגן הילדים, וגם על רקע תיוג הסביבה את התנהגותו של הפעוט כחלק מתהליך הגדילה – אפשרות הפגיעה בפעוט נדחקה, ולמעשה כלל לא הועלתה על דעת הוריו, כך שבמשך חודשים ארוכים הוא נשא עמו סבל ונזק, ללא מזור ובחוסר הבנה למצבו. הכאב והקושי הנלווים לתחושה זו בוטאו היטב בדבריו של אב הפעוט – "לחשוב על זה שהוא בכה והתנגד ובכל זאת הכנסתי אותו לגן, זה לאכול את הלב". היבט זה מחדד את הצורך בהרתעת הרבים, בין היתר, לנוכח הקושי הטבעי בגילוין של עבירות אלו, מאחר שככלל מדובר במעשים המופנים כלפי פעוטות אשר לא מסוגלים לספר על הפגיעות שחוו או לעבד כראוי פגיעות אלו. משכך הוא, נדרש לגדוע מעשים אלו באיבם, ולהרתיע מפניהם בטרם יתרחשו ויהא מאוחר מדי (עניין קסיס, בפסקה 42). בשקלול האמור, מכלול נסיבות ביצוע העבירות, חומרתן והיקפן מצדיקים כי על המערערת ייגזר עונש מוחשי של מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח. במוקד הערעור כאמור לעיל, ניצבות טענות המערערת ביחס להתחשבות בשיקולי שיקום בעניינה. כידוע, לשיקול השיקום נודעת חשיבות רבה, וכך גם התווה המחוקק במסגרת הרפורמה להבניית שיקול הדעת בענישה. מלבד האפשרות להתחשב בשיקולי השיקום במסגרת גזירת העונש בתוך גדרי מתחם העונש ההולם, הקנה המחוקק סמכות לבית המשפט לחרוג לקולה מן המתחם משיקולים אלו, במקרה שבו "מצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם" (סעיף 40ד(א) לחוק). לצורך כך, אין די בהתרשמות כללית או בטענות בעלמא על אודות ההליך השיקומי שעובר הנאשם, אלא עליו להוכיח את טענתו באמצעות עובדות וראיות ועל יסוד תשתית עובדתית מוצקה. זאת ועוד, שיקולי השיקום אינם ניצבים לבדם, אלא המשקל שיש לייחס להם נבחן בשים לב לחומרת מעשה העבירה, מכלול נסיבות ביצוע העבירה ויתר הנסיבות הרלוונטיות. כפי שנכתב לא אחת, שיקום – אינה מילת קסם המעלימה את יתר שיקולי הענישה. משכך, במסגרת שיקול הדעת של בית המשפט אם לחרוג ממתחם העונש ההולם מטעמי שיקום אם לאו, ראוי כי יתחשב, במידה מסוימת, ביתר שיקולי הענישה ונסיבות העניין. לא בכדי נקבע אפוא כי בית המשפט יעשה שימוש במשורה בסמכות לחרוג ממתחם הענישה ההולם מטעמי שיקום; וזאת רק במקרים שבהם נמצא כי ההליך הטיפולי הביא לשינוי יסודי בהתנהלות מבצע העבירה במישורים השונים של חייו, ובפרט בדרכי החשיבה שהוליכו אותו לביצוע העבירות. במקרה שלפנינו, לאורך ההליך הוגשו מספר תסקירים מטעם שירות המבחן בעניינה של המערערת. תחילה, התרשם שירות המבחן כי המערערת הייתה ממוקדת במחיר האישי שהיא משלמת על מעורבותה בעבירות והתקשתה להפנים את חלקה התוקפני. צוין כי אף שהיא הביעה נכונות להשתלב בטיפול, התעורר "ספק" סביב מידת יכולתה להתחייב פיזית ורגשית להליך מעין זה. בהמשך, ולאחר שהמערערת שולבה בהליך טיפולי כאמור, פורט כי "לראשונה בחייה היא עורכת התבוננות על אופן התנהלותה בכל תחומי חייה ומזהה את המניעים הרגשיים שעמדו בבסיס ביצוע העבירות". בהתאם, שירות המבחן התרשם מ"תזוזה" ביכולתה לזהות את מעורבותה התוקפנית ואת מעשיה שנעשו מתוך חוסר ויסות רגשי כלפי הפעוטות. עוד התרשם שירות המבחן כי הלה מגויסת לעבור שינוי בחייה, ומשכך המליץ על הטלת צו מבחן למשך שנה, בצד מאסר בעבודות שירות, מאסר על תנאי ופיצוי לנפגעי העבירה. תסקירים אלו, אשר במוקדם ההליך הטיפולי שעברה המערערת, מידת נכונותה להתחייב לטיפול משמעותי, ותוצרי הליך השיקום ואפשרות השלכתו על שינוי של ממש בקרבה של המערערת – נשקלו היטב על-ידי בית המשפט המחוזי. זה האחרון, צינן את התרשמות שירות המבחן, והבהיר כי המערערת עודנה מצויה בראשיתו של ההליך הטיפולי בלבד, חרף חלוף הזמן שניתן לשם הליך זה. הודגש כי הגם שהמערערת נטלה חלק פעיל בקבוצה טיפולית, מהתסקיר עולה כי חלה "תזוזה בלבד" בעמדותיה, ולא מדובר בהליך טיפולי מעמיק – באיכות ובכמות – המצדיק חריגה לקולה ממתחם העונש ההולם, בייחוד בשים לב לחומרת מעשיה ולמכלול נסיבות ביצוע העבירה. גם בתסקיר העדכני שהוגש בהליך שלפנינו, אין כדי לשנות את המשקל שניתן לשיקולי השיקום. בחלוף חודשים נוספים מאז שניתן גזר הדין, ניכר כי המערערת ממשיכה להשתתף בהליך טיפולי במטרה להשיג את המטרות הטיפוליות. הגם שיש לברך על כך, התסקיר העדכני אינו מגבש אף הוא את אמות המידה האמורות לשם חריגה לקולה ממתחם העונש ההולם. שכן, המערערת טרם השתקמה וגם שיקום משמעותי עתידי, טרם נראה בבירור באופק. מלבד הליך השיקום שאינו מצוי ברף גבוה המצדיק כשלעצמו חריגה לקולה מן המתחם, לבטח שאין מקום לחריגה מן המתחם בראי מכלול נסיבות ביצוע העבירות וחומרתן. לא בכדי, כמובא לעיל, מדיניות הענישה הנוהגת במקרים של אלימות כלפי פעוטות וחסרי ישע, בייחוד כשזו מתבצעת בידי האחראים עליהם, היא כזו המצדיקה עונש של מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח. צירוף ההיבטים האמורים עד כה, מלמד כי טוב עשה בית המשפט המחוזי אשר לא חרג לקולה ממתחם העונש ההולם משיקולי שיקום, אלא התחשב בשיקולים אלו במסגרת מתחם העונש ההולם, ובגינם, בין היתר, נקבע העונש בקצהו התחתון של המתחם. מכאן, לטענות המערערת ביחס להליך הגישור הפלילי שהתנהל בעניינה. את תפקידו של הנאמר בהליך הגישור שקדם למשפט הפלילי, הגדיר המחוקק בסעיף 143א(ו) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. לפיו, ככל שהגישור לא הביא את בעלי הדין להסדר טיעון, כל שנאמר ונכתב במסגרת הליכי הגישור – יוותר חסוי ואינו יכול לשמש ראיה באותו משפט. מטרתו הבהירה של כלל זה היא לאפשר תקשורת חופשית "שלא לפרוטוקול" בין הנאשם, המדינה והשופט המגשר כדי להביא את בעלי הדין להסדר טיעון (עמי קובו "הגישור הפלילי" המשפט כד 301, 322 (2018)). מטעם זה, כפי שהדגיש חברי השופט א' שטיין, במקרה שהגישור לא צלח "חילופי הדברים שנאמרו או נכתבו במסגרתו חייבים להישאר מחוץ לידיעת המותב שמנהל הוכחות ומכריע בשאלת אשמתו של הנאשם" (עפ"ג 17833-09-24 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 24 (13.11.2024)). ניכר אפוא שאין כל מקום ל"ציפייה לגיטימית וטבעית", כלשון בא-כוח המערערת, בהסתמכה על שנאמר במסגרת הליכי הגישור הפלילי, מאחר שאלו היו כלא היו, משעה שהליך הגישור לא הבשיל להסדר טיעון מתאים. נכונים הדברים ביתר שאת, מקום שבו הרשעת נאשם נסמכת על הודאתו בעובדות כתב אישום מתוקן. בשלב זה, נפרש חוצץ בין שני חלקי ההליך, כל שנאמר, הוצג או נטען עד כה – אינו רלוונטי עוד; ואילו העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירות שעל פיהן ייגזר דינו של הנאשם, הן, ככלל, אלו אשר הוסכמו על ידי הצדדים בכתב האישום המתוקן (למעט פתח צר המנוי בסעיף 40י(ב)(2) לחוק) (ראו והשוו: ע"פ 6692/23 זלקוב נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (21.7.2024)). לפיכך, משעה שהודתה המערערת בכתב האישום המתוקן ובעובדותיו, אין לו לבית המשפט אלא את מה שעיניו רואות, היינו את כתב האישום המתוקן – ככתבו וכלשונו. מעבר לכך, גם במהותם של דברים, שוגה בא-כוח המערערת בטענתו כי השופטת שטרית ביטלה את שיקול דעתה; אדרבה, עיון בגזר הדין מלמד כי השופטת דקדקה כדבעי בהערכת העבירות שהתרחשו והנסיבות שבהן התבצעו. כך למשל, ציינה כי "מבלי להקל בכל אלה ראש, ראוי לציין, כי בעטיים של המעשים לא נגרמו לפעוטות נזקים פיזיים חמורים וכי יש לבחון את מהות המעשים על מדרג החומרה הגלום בהם. כך לא נעלמו מעיניי טיעוני ב"כ הנאשמת באשר לנסיבות הקשורות לביצוע העבירות כפי שבוארו בהרחבה לעיל ובכלל זה העובדה כי עסקינן במעשים שנמשכו על פני תקופה קצרה יחסית, שעה שהנאשמת שימשה כמטפלת לפעוטות משך מספר שנים". משמעות הדבר היא כי ליבת טענות המערערת כלפי התנהלות בית המשפט המחוזי – מתרוקנת אף היא מתוכנה. בשולי הדברים יוער כי לפי נוהל נשיאת בית המשפט העליון, יש להקפיד שהשופט המגשר לא יהיה במותב הדן בהליך העיקרי (סעיף 9 לנוהל נשיאת בית המשפט העליון מס' 2-21 מיום 19.05.2021 בנושא גישור פלילי בבתי המשפט). יחד עם זאת, יודגש כי בעניין שלפנינו, הצדדים לא העלו כל טענה או השגה ביחס להתנהלות בית המשפט המחוזי בעניין זה. גם דינן של טענות המערערת ביחס ל"אכיפה בררנית" כלפיה – להידחות. ככלל, טענה לאכיפה בררנית מופיעה באחד משני מצבים: הראשון, כאשר מתקבלת החלטה להעמיד לדין רק חלק מן המעורבים בפרשה נדונה; השני, במצב בו הוחלט להגיש כתב אישום, באופן שונה מכפי שהוחלט בפרשות דומות. בשני המקרים, הטענה היא כי סמכות האכיפה הופעלה נגד אחד ולא נגד אחרים, ללא כל טעם המצדיק את ההבחנה ביניהם. עוצמתה של טענת "אכיפה בררנית" יסודה בכך שמדובר ב"אכיפה אשר פוגעת בשוויון בין שווים כאשר הדבר נעשה למטרה פסולה, מתוך שרירות-לב או על בסיס שיקולים שלא ממין העניין" (ע"פ 6918/21 בן נון נ' מדינת ישראל, פסקה 14 לחוות דעתו של חברי השופט א' שטיין (20.12.2022)). לשם התגבשות טענה זו, לא די בכך שאחד המעורבים בפרשה הועמד לדין ואילו השני לא, אלא כי "על המבקש לחסות בצלה של הגנה מן הצדק בטענה של אכיפה בררנית, להוכיח כי ההבחנה בין המעורבים השונים מבוססת על שיקולים בלתי ענייניים של המאשימה" (ע"פ 8204/14 זלום נ' מדינת ישראל, פסקה 23 (15.4.2015)‏). משכך עליו להציג תשתית עובדתית מבוססת, התומכת בטענתו, שיש בה כדי להפריך את חזקת החוקיות ממנה נהנית רשות התביעה ככל רשות שלטונית אחרת. המקרה שלפנינו, נמנה על המופע הראשון של טענת "אכיפה בררנית". אולם, חרף האמור, המערערת לא ביססה את טענתה כנדרש אלא הסתפקה בהפניה לכך שכתב האישום נגד שלוש מטפלות אחרות באותה פרשה, בוטל והן זוכו; בעוד שכנגדה הוגש כתב אישום מתוקן, והיא הורשעה על פי הודאתה בכתב אישום זה. המערערת לא העלתה אפוא כל טענה המסבירה לגופו של עניין מדוע, לשיטתה, המשיבה בחרה משיקולים לא עניינים להיטיב עם שלוש המטפלות ולהחמיר עמה. גם בניסיונה של המערערת להיבנות מהליכי המעצר בעניינן של שלוש המטפלות, אין כדי לסייע לה במידה הנדרשת. לא רק שבאותו שלב של ההליך נדרשת תשתית ראייתית אחרת ומצומצמת הרבה יותר מאשר לעניין הגשת כתב אישום והרשעה; אלא שגם שיקולים מעין אלו הם רק חלק מן השיקולים הרלוונטיים לצורך ניהול הליך פלילי והרשעת הנאשמות. המערערת לא צלחה אפוא את הרף הדרוש לביסוס טענת "אכיפה בררנית", לכל הפחות באופן המעביר את הנטל לכתפי המשיבה. כל זאת בעוד שמנגד, בדיון לפנינו, השיבה באת-כוח המשיבה כי "במקרה של הנאשמות האחרות נעשתה בדיקה והוחלט לחזור בהן ובמקרה של המערערת הזו הוחלט על כתב האישום המתוקן", וזאת במענה לדברי חברתי השופטת ג' כנפי-שטייניץ כי ככל הנראה מדובר "משיקולים ראייתיים". לבסוף, גם בעובדה שעודנו מתנהל הליך פלילי נגד מטפלת נוספת (נאשמת 2 בכתב האישום המקורי), יש כדי להחליש את טענת המערערת בדבר "אכיפה בררנית" כלפיה. סוף דבר חמישה פעוטות שונים נפגעו כתוצאה ממעשי המערערת. מעשיה הותירו את חותמם עליהם ועל הוריהם, אשר תחושות אשם מלוות אותם מאז נחשפו מעשיה של המערערת, על לא עוול בכפם. פעוטות אלו אשר היו בגילם הרך, היו זקוקים יותר מכל לאהבה לחום ולסבלנות רבה, מצאו עצמם נתונים לקשיות עורף ולאלימות מצדה של המערערת. העונש שנגזר על המערערת, ובליבו רכיב המאסר בפועל מאחורי סורג ובריח, הולם את חומרת מעשיה, מתחשב במכלול נסיבותיה האישיות כנדרש, ולא מגלה כל עילה להתערבותנו. אציע על כן לחברי ולחברתי כי נדחה את הערעור. יוסף אלרון שופט השופט אלכס שטיין: אני מסכים. אלכס שטיין שופט השופטת גילה כנפי-שטייניץ: אני מסכימה. גילה כנפי-שטייניץ שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט יוסף אלרון. המערערת תתייצב אפוא לתחילת ריצוי עונש המאסר ביום 1.9.2025 בשעה 10:00 בבית-סוהר נווה תרצה, כשברשותה תעודת זהות או דרכון. עליה לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שירות בתי הסוהר, בטלפונים: 074-7831077 או 074-7831078. ניתן היום, י"ח אב תשפ"ה (12 אוגוסט 2025). יוסף אלרון שופט אלכס שטיין שופט גילה כנפי-שטייניץ שופטת