הסתדרות מדיצינית הדסה נ' משרד הבריאות ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6125/20 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט י' אלרון העותרת: הסתדרות מדיצינית הדסה נ ג ד המשיבים: 1. משרד הבריאות 2. המרכז הרפואי איכילוב ע"ש סוראסקי עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד רנאטו יאראק; עו"ד מתן ספקטור בשם המשיבים: עו"ד רועי שויקה פסק-דין השופט ד' מינץ: בעתירה שלפנינו מבקשת העותרת (להלן: הדסה) כי נורה למשיב 1 (להלן: המשרד) להפנות אליו מחצית מ"בדיקות הריצוף האקסומי" הממומנות על ידי המדינה. ריצוף DNA הוא תהליך שבו קובעים את רצף הנוקלאוטידים (קבוצה של תרכובות אורגניות) שמרכיבים מולקולת DNA נתונה. בדיקות הריצוף האקסומיות הן בדיקות ריצוף גנטי מתקדמות, הכוללות שני שלבים נפרדים: הראשון, שלב ריצוף הדגימה הביולוגית עצמה; השני, שלב הפענוח והפקת התוצאות הנמסרות למטופל. הבדיקות משמשות לאבחון או להשלמת אבחון כאשר קיים חשד למחלה גנטית (להלן: בדיקות הריצוף). עניינה של העתירה הוא השלב הראשון, שלב ריצוף הדגימה הביולוגית. בדיקות הריצוף עדיין אינן כלולות בסל הבריאות, אולם בשנת 2018 החליט המשרד להתחיל בפיילוט במסגרתו ימומנו הבדיקות מתקציבו ולפי התנאים שקבע ופורסמו בחוזר מנכ"ל 2018-10 (להלן: הפיילוט). בעת פרסום הפיילוט לא היה קיים מכשיר ריצוף באף מעבדה בישראל. על כן, הבדיקות בוצעו במעבדות מחוץ לישראל והשלב השני, שלב הפענוח, התבצע על ידי חמישה מכונים גנטיים שונים בישראל, ביניהם הדסה. התשלום של המשרד למכונים הגנטיים כלל גם תשלום עבור רכיב הריצוף, ששולם על ידי המכונים למעבדות מחוץ לישראל. כחלק מההיערכות לביצוע הפיילוט, בחן המשרד גם את סוגיית ביצוע בדיקות הריצוף בישראל. כפי שעולה מתגובתם המקדמית של המשיבים, לאחר דיונים פנימיים הוחלט לבחור בביצוע עצמי של הבדיקות, על ידי מעבדה גנטית בבית חולים ממשלתי, משיב 2 (להלן: בית החולים איכילוב), בהתקשרות שאינה טעונה מכרז. המשיבים טענו כי ביום 6.1.2019 נחתם הסכם של המשרד עם בית החולים איכילוב בקשר לביצוע בדיקות הריצוף (יצוין כי ההסכם האמור לא הוצג על ידי המשיבים במסגרת תגובתם המקדמית). לטענת הדסה, לאחר החתימה על ההסכם עם בית החולים איכילוב התקיימה ביום 9.1.2019 פגישה בין נציגי הדסה לבכירי המשרד בנוכחות סגן שר הבריאות דאז, ח"כ יעקב ליצמן. סוכם שבדיקות הריצוף יופנו באופן שווה אל הדסה ואל בית החולים איכילוב. עוד לטענת הדסה, בעקבות הפגישה וההבטחה האמורה, היא רכשה מכשיר ל"ריצוף עמוק" אלא שביום 17.3.2020 עדכן מנהל המחלקה לגנטיקה קהילתית במשרד הבריאות על אודות השינויים הצפויים בפיילוט, ביניהם ביצוע שלב "הליך הריצוף + הפענוח" בישראל על ידי בית החולים איכילוב בלבד. לאחר ששיג ושיח בין הדסה לבין המשרד לא הוביל לשינוי ההחלטה, הוגשה העתירה שלפנינו. בפי הדסה מספר טענות: תוכן המפגש מיום 9.1.2019 מהווה הבטחה מנהלית מחייבת ועדכון הפיילוט מיום 17.3.2020 מהווה הפרה של הבטחה זו; ההחלטה להעביר את ביצוע בדיקות הריצוף באופן בלעדי לבית החולים איכילוב מהווה פגיעה בחופש העיסוק ובחופש הקניין שלה, תוך פגיעה בזכות הטיעון שלה וללא הנמקה כנדרש. המשיבים בתגובתם המקדמית טענו כי דין העתירה להידחות על הסף בהיעדר עילה. ההתקשרות לביצוע בדיקות הריצוף היא החלטה מעולם הרכש. רכש בהיקף של עשרות מיליוני ש"ח, כאשר הוא נעשה עם גורמים פרטיים כדוגמת הדסה, כפוף לדיני המכרזים, ולא ניתן להתקשר עם הדסה ללא ביצוע מכרז או ללא קבלת פטור ממכרז. בענייננו, לא התקיים מכרז ולא ניתן פטור מביצועו. מכלול השיקולים המקצועיים והכלכליים הובילו את המשרד להחלטה על רכישת בדיקות הריצוף במסגרת הפיילוט בביצוע עצמי מבית חולים ממשלתי, במקום לפנות לרכש מגורם חיצוני. החלטה כזו מצויה במרכז מתחם שיקול הדעת של המשרד, ומתחזקת שעה שקיימת הצדקה מקצועית-בריאותית לעריכתה. כמו כן, הדסה לא הניחה תשתית עובדתית מינימלית המבססת את טענותיה להבטחה מנהלית שניתנה לה. בשום שלב במהלך הפגישה שהתקיימה ביום 9.1.2019 עם סגן שר הבריאות, לא ניתנה התחייבות בפני הדסה שתקבל מחצית מבדיקות הריצוף. בתשובתה לתגובה המקדמית טוענת הדסה כי טענת המשרד שההסכם עם בית החולים איכילוב נחתם ביום 6.1.2019, היא טענה שנטענה בדיעבד כדי להתגבר על הפגם שנפל בהתנהלות המשרד בהפרת ההתחייבות שניתנה להדסה. התחייבותם של סגן שר הבריאות ובכירי המשרד עומדת בעינה ועל המשרד לכבד הבטחה זו ולהפנות אל הדסה מחצית מבדיקות הריצוף. יש גם לדחות את ניסיונו של המשרד לסווג את הדסה כבית חולים "פרטי" לעומת בית החולים איכילוב המסווג כבית חולים ממשלתי, נוכח המציאות הקיימת במדינת ישראל בכל הנוגע למערך בתי החולים הציבוריים. דין העתירה להידחות על הסף בהיעדר עילה. על פי ההלכה המושרשת, לשם הוכחת קיומה של הבטחה מנהלית יש להראות תחילה כי אכן ניתנה הבטחה בצורה מפורשת וחד-משמעית. אולם בכך לא די. מתן תוקף משפטי לאותה הבטחה מותנה בקיומם של שלושה תנאים: נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתיתה; לנותן ההבטחה הייתה כוונה להקנות לה תוקף משפטי; נותן ההבטחה הוא בעל יכולת למלא אחריה (ראו: בג"ץ 2020/19 קיבוץ נחל עוז נ' מדינת ישראל משרד החקלאות, פסקה 20 (5.1.2020); בג"ץ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד ל(1) 673 (1975)). בענייננו, לא צולחת הדסה את המשוכה הראשונה, משלא הראתה כל מסמך או אף סיכום דיון המעידים על התחייבות כאמור שניתנה, לא כל שכן הבטחה העומדת בתנאים למתן תוקף משפטי (השוו: בג"ץ 653/79 עזריאל נ' מנהל אגף הרישוי, משרד התחבורה, פ"ד לה(2) 85, 95 (1980); סעיף 14 להנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 1.0004). יתר על כן, עיון בהתכתבות שהתקיימה בין הדסה לבין המשרד עליה הדסה תומכת את יתדותיה, מלמד שטענת קיומה של הבטחה מנהלית מחייבת נולדה והתפתחה בשלבים. בתחילה, במכתב מיום 27.2.2019 של פרופ' אל-פלג, מנהלת המחלקה לגנטיקה ומחלות מטבוליות בהדסה שהופנה למנכ"ל המשרד, טענה פרופ' אל-פלג כי ביום 9.1.2019, כמו גם ביום 21.2.2019, המשרד העביר "מסרים" להדסה. בהמשך, ביום 15.4.2019 שלחה פרופ' אל-פלג לד"ר זינגר, מנהל המחלקה לגנטיקה קהילתית במשרד, דוא"ל ובו ציינה כי חשבה "שהובהר במשרדו של השר שלא מדלגים על הדסה במסגרת אקסום של הפיילוט". בתשובה לכך השיב ד"ר זינגר באותו יום, כי לפי מיטב זכרונו נאמר אך כי הדסה ובית החולים איכילוב "כנראה יחלקו את הריצוף (לא שום דבר מעבר לכך!)". ארבעה ימים לאחר מכן, ביום 18.4.2019 פרופ' וייס, מנהל הדסה, פנה אל מנכ"ל המשרד בדוא"ל והעלה טרוניה שנקבעו בתי חולים מסוימים ולא אחרים "בלי שקיפות ובלי פרסום קריטריונים לבחירה". באותה הזדמנות ביקש פרופ' וייס לשכנע כי יש לבחור בהדסה דווקא לביצוע הריצוף. רק במכתב מיום 8.5.2019 של מנכ"ל הדסה, פרופ' רוטשטיין, שהופנה למנכ"ל המשרד נשמעה לראשונה הטענה כי סגן שר הבריאות הבטיח להדסה שחלק מהריצוף ייעשה על ידה. לא למותר לציין כי פרופ' רוטשטיין אף פנה לאחר מכן ביום 27.8.2019 למנכ"ל המשרד ו"הציע" שהדסה תבצע את הריצוף ב"מחיר ובתנאים מיוחדים", כאשר במכתב לא צוינה ה"הבטחה" האמורה. רק ביום 22.3.2020, במכתבו של היועץ המשפטי של הדסה לד"ר זינגר, עלתה לראשונה טענת ההבטחה המנהלית במלוא עוזה. [במאמר מוסגר יצוין כי לא נעלמה מעיני תכתובת ה"וואטסאפ" שהתקיימה בין פרופ' רוטשטיין לבין מנכ"ל המשרד מיום 12.3.2020 ממנה הדסה מבקשת ללמד כי מנכ"ל המשרד הכיר בקיומה של הבטחה, בכך שהשיב למסרון שנשלח אליו "מה שהתחייבתי יקרה". ברם מהתכתבות נטולת הקשר זו לא ניתן ללמוד מאומה]. בנוסף על האמור, לא נמצאה עילת התערבות בטענותיה הנוספות של הדסה בעניין מידתיות ההחלטה, הפגיעה בזכות הטיעון והיעדר ההנמקה. עם זאת, אין בדחיית העתירה כדי להביע עמדה על אודות התנהלות המשרד, המעוררת תהיות. העתירה נדחית אפוא על הסף. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏ו' בטבת התשפ"א (‏21.12.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20061250_N04.docx עי מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il