מועצה אזורית אור עקיבא נ. מוהנד חטיב

13 1 בבית המשפט העליון בר"מ 6124/20 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט א' שטיין המבקשות: 1. מועצה אזורית אור עקיבא 2. מועצה מקומית אעבלין 3. מועצה אזורית זבולון 4. מועצה אזורית חוף הכרמל 5. מועצה מקומית טבעון 6. עיריית טירת הכרמל 7. עיריית מעלות 8. עיריית נשר 9. עיריית עכו 10. עיריית קרית ים 11. עיריית שפרעם נ ג ד המשיב: מוהנד חטיב בקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כבוד השופט ר' סוקול, ס"נ) מיום 22.8.2020 ב-ת"צ 30053-04-20 תאריך הישיבה: ד' בתמוז התשפ"א (14.6.2021) בשם המבקשות: עו"ד רשף חן בשם המשיב: עו"ד מוחמד ספורי פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. איזו ערכאה היא בעלת הסמכות העניינית לדון בתובענה ייצוגית המוגשת נגד רשות מקומית, בגין הפרת החובה להנגיש גנים ציבוריים והפרת חובות אחרות הנגזרות מחובת ההנגשה? זוהי השאלה המונחת לפתחנו. ענייננו בבקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (השופט ר' סוקול, ס"נ) מיום 22.8.2020 ב-ת"צ 30053-04-20 ובתיקים נוספים (להלן: ההחלטה). בגדרי ההחלטה הוכרעה שאלת הסמכות העניינית לדון בעשרות בקשות לאישור תובענות ייצוגיות דומות, שהוגשו נגד רשויות מקומיות שונות, בטענה כי הפרו את חובתן לפרסם רשימה של גנים ציבוריים נגישים המצויים בשטחן. בהחלטה נקבע כי הסמכות העניינית לדון בבקשות קנויה לבית משפט אזרחי (בין אם בית משפט שלום בין אם בית משפט מחוזי, כתלות בסכום התביעה), ולא לבית המשפט לעניינים מינהליים. זאת משסבר בית המשפט כי חובת ההנגשה חלה על הרשויות המקומיות "בכובען האזרחי", וכך גם חובות אחרות הנגזרות ממנה. רקע 2. המשיב בהליך זה, מוהנד חטיב (להלן: המשיב או חטיב), הוא אדם עם מוגבלות כאמור בסעיף 5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק שוויון זכויות). בהחלטה צוין כי חטיב הגיש בקשות לאישור תובענות ייצוגיות נגד 53 עיריות, מועצות מקומיות ומועצות אזוריות, בטענה כי אלה הפרו את חוק שוויון זכויות ואת התקנות שהותקנו מכוחו; זאת בכך שלא פרסמו באתרי האינטרנט שלהן רשימה של הגנים ואתרי המשחקים הציבוריים המצויים בשטחן ונגישים לאנשים עם מוגבלות (להלן: בקשות האישור, חובת הפרסום ו-הגנים הנגישים, בהתאמה). הסעדים המבוקשים בבקשות האישור היו פיצויים וצו עשה שיורה על תיקון הפרת חובת הפרסום הנטענת. לאחר הגשתן, הועברו בקשות האישור כולן לבית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה, ולאחר שעיין בבקשות החליט בית המשפט לעורר ביוזמתו את שאלת הסמכות העניינית לדון בהן. בהחלטה מיום 6.7.2020 נקבע כי ראוי להכריע בשאלה עוד לפני שהוגשו תשובות לבקשות האישור, ובהתאם הורה בית המשפט לצדדים החפצים בכך להגיש את התייחסותם לסוגיה. 3. בהתייחסות לשאלת הסמכות העניינית שהוגשה מטעם חטיב צוין בראש ובראשונה כי בקשות האישור הוגשו כתובענות אזרחיות מסיבה טכנית. הבקשות פטורות מתשלום אגרה וזאת משהוגשו לפי פרט 9(1) לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות (תביעה בעילה לפי פרקים ד', ה' או ה'1 לחוק שוויון זכויות) (להלן: פרט 9), ובהתאם לסעיף 20(31) לתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז-2007. חטיב טען כי מערכת "נט המשפט" אינה מאפשרת להגיש בקשת אישור פטורה מאגרה לבית משפט לעניינים מינהליים (להלן: ביהמ"ש המינהלי), ומכיוון שביקש ליהנות מהפטור הוא הגיש את בקשות האישור לערכאה אזרחית. עוד ציין חטיב כי לשיטתו הסמכות לדון בבקשות האישור נתונה לבית המשפט "בכובעו האזרחי" (להלן: ביהמ"ש האזרחי), בהתאם להלכה שנקבעה ב-עע"מ 2978/13 מי הגליל – תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ נ' יונס (23.7.2015) (להלן: עניין יונס). מרבית הרשויות המקומיות שהגישו את התייחסותן לשאלת הסמכות העניינית טענו כי היא נתונה לביהמ"ש המינהלי, ומיעוטן סברו כי ביהמ"ש האזרחי הוא בעל הסמכות לדון בבקשות האישור. לאחר שסקר את עמדות הצדדים והחלטות שניתנו בבקשות אישור דומות, הגיע בית המשפט למסקנה כי יש חשיבות להכריע בשאלה באופן שיפיג את אי הבהירות הקיימת. ובמילותיו: "אי בהירות זו גוררת את הצדדים להליכים מיותרים, יוצרת עיכובים רבים ומביאה עמה הכרעות סותרות הפוגעות בוודאות ובאמון הציבור. גם החלטות שניתנו בבית המשפט העליון נתונות למחלוקת פרשנית, ועל כן מצאתי לנכון לנסות ולגבש הכרעה ברורה שתסייע ליצור אחידות בסוגיה". החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים 4. בהחלטה מיום 22.8.2020 קבע בית המשפט המחוזי כי דין בקשות האישור להתברר לפני ביהמ"ש האזרחי, ולא בפני ביהמ"ש המינהלי. אתאר בתמצית את דרך הילוכו שהובילה למסקנה זו. תחילה פנה בית המשפט לסעיף 5 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט מינהליים), שבו מפורטות סמכויותיו של ביהמ"ש המינהלי, וציין כי הוא מוסמך לדון בתובענה המנויה בתוספת השלישית, היא תובענה מינהלית. לפי התוספת השלישית, תובענה מינהלית כוללת תובענה כאמור בסעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות). סעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כי "בקשה לאישור נגד רשות בתביעה שעילתה החלטה של הרשות ושהסעד המבוקש בה הוא פיצויים או השבה, לרבות השבת סכומים שגבתה הרשות כמס, אגרה או תשלום חובה אחר, תוגש לבית משפט לענינים מינהליים". בהמשך אותו סעיף ישנה הפנייה להגדרה של "החלטה של רשות" המצויה בסעיף 2 לחוק בתי משפט מינהליים, ולפיה מדובר ב"החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, לרבות העדר החלטה וכן מעשה או מחדל". 5. מכאן הבהיר בית המשפט כי על מנת שבקשת אישור תתברר בביהמ"ש המינהלי עליה למלא אחר ארבעה תנאים: האחד, כי בקשת האישור הוגשה נגד רשות כהגדרתה בחוק בתי משפט מינהליים; השני, כי עילת התביעה מבוססת על החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, לרבות היעדר החלטה וכן מעשה או מחדל; השלישי, כי הבקשה נסמכת על תובענה הכלולה ברשימת הפריטים שבתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות (למעט תובענה כנגד רשות בגין הפרת סמכות פיקוח, הסדרה או אכיפה); ו-הרביעי, כי הסעד המבוקש הוא פיצויים או השבה, לרבות השבת תשלומי חובה. בית המשפט סבר כי בענייננו לא התקיים התנאי השני, שכן לשיטתו, חובת הפרסום שנטען כי הופרה אינה חלה על הרשות במסגרת תפקידה הציבורי, אלא במישור האזרחי, ככל מחזיק אחר במקום ציבורי. משכך, תביעה המבוססת על הפרת חובה זו אינה מצויה "בסביבת עבודה מינהלית" כלשונו, ויש לבררה בהליך אזרחי רגיל. 6. מסקנה זו של בית המשפט נשענה על העובדה שחוק שוויון זכויות קובע חובה כללית להנגשת מקומות ציבוריים, שאיננה מוגבלת למקומות שמוחזקים על ידי רשות מקומית. כך, סעיף 19ב לחוק שוויון זכויות מצהיר על זכותם של אנשים עם מוגבלות לנגישות למקומות ולשירותים ציבוריים. בהמשך, בסעיף 19ח(ב) לחוק שוויון זכויות נקבע כי החובה לבצע התאמות נגישות לאנשים עם מוגבלות חלה על מי שאחראי על מקום ציבורי. בקשות האישור מפנות גם לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות למקום ציבורי שאינו בניין), התשע"ד-2013 (להלן: תקנות שוויון זכויות), שם נקבעו הוראות שונות לעניין הנגשת מקומות ציבוריים. מכאן סבר בית המשפט כי "הפרת החובה להנגיש מקומות ציבוריים שבהחזקת רשות מקומית אינה שונה מהפרת חובה של כל מחזיק במקום ציבורי. חובת ההנגשה אינה מוטלת על הרשות בכובעה המינהלי אלא מכוח היותה המחזיק של המקום הציבורי שלגביו חלה חובת ההנגשה. חובת הרשות זהה לחובתו של האזרח המחזיק מקום ציבורי, ועל כן ברי כי אי העמידה בהוראות החוק או הפרת החובה אינן בגדר פעולות של הרשות בתפקידה הציבורי אלא הפרת החובה של הרשות במישור האזרחי, בהיותה המחזיק של המקום". 7. גם ביחס לחובת הפרסום קבע בית המשפט כי היא אינה בבחינת מילוי תפקיד ציבורי של הרשות המקומית, והרשות חבה בה כחלק מחובת יידוע הציבור שחלה על כל מחזיק במקום ציבורי. לגישתו, החובה לפרסם את רשימת הגנים ואתרי המשחקים הנגישים שנמצאים בתחומה של רשות מסוימת באתר האינטרנט של אותה רשות, שקבועה בסעיפים 10(ד) ו-11(ב) לתקנות שוויון זכויות, הוטלה על רשויות מקומיות באופן מפורש משום שהן חייבות ממילא בהחזקת אתר אינטרנט (ראו סעיף 248ב לפקודת העיריות [נוסח חדש] וסעיף 13ו לפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש]). לעומת זאת, על מחזיקים אחרים במקומות ציבוריים חלה חובת יידוע כללית, אך הם לא מחויבים לפרסם רשימה של מקומות נגישים דווקא באתר אינטרנט, אלא אם כן הם ממילא מחזיקים באתר כזה (ראו סעיף 34 לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), התשע"ג-2013 (להלן: תקנות נגישות לשירות), שמורה כי חייב בביצוע התאמות נגישות לשירות ציבורי שמחזיק באתר אינטרנט יפרסם באתר את ההתאמות שביצע). מכאן קבע בית המשפט כי החובה לספק מידע על נגישות באתר האינטרנט של הרשות המקומית "אינה משנה את מהות החובה" והיא בבחינת "תוספת ייחודית לחובת מסירת המידע הכללית החלה על כל מחזיק". 8. נימוק נוסף להחלטתו מצא בית המשפט בפסק הדין שניתן בעניין יונס. לדבריו, ההלכה שנקבעה בעניין יונס מורה כי תביעות ייצוגיות בעלות אופי מינהלי שמצדיק את ניהולן בביהמ"ש המינהלי, מוגבלות לתביעות להשבת תשלומי חובה לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: פרט 11). לגישתו, "תביעות פיצויים והשבה שאינן נסמכות על פרט 11 נעדרות אותה 'מינהליות' הנדרשת להעברתן לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים". בהתאם נקבע כי תביעה לפיצויים בגין הפרת חובה על פי חוק שוויון זכויות, המוגשת לפי פרט 9, אינה בעלת מאפיינים מינהליים שמצדיקים את בירורה בביהמ"ש המינהלי. סופו של דבר הורה בית המשפט על העברת הדיון בבקשות האישור לבית משפט השלום בחיפה, וזאת משציין כי סכום הפיצוי שהתבקש בכל אחת מהבקשות הוא בתחום סמכותו העניינית של בית משפט השלום. טענות הצדדים 9. הבקשה למתן רשות ערעור הוגשה בשם 11 רשויות מקומיות מתוך הרשויות הרבות שנגדן הוגשו בקשות האישור (להלן: הבקשה ו-המבקשות, בהתאמה). המבקשות טוענות כי הבקשה מצדיקה מתן רשות ערעור משום שהיא מעוררת שאלה שטרם הוכרעה בפסיקה, והיא בעלת השלכות מרחיקות לכת ביחס לעשרות הליכים ייצוגיים. לטענת המבקשות, הגשת תביעות ייצוגיות נגד רשויות מקומיות בטענה להפרות של הוראות חוק שוויון זכויות הפכה ל"ספורט לאומי", שגורם להצפת בתי המשפט בבקשות אישור "משוכפלות". הבקשות נדונות על ידי מותבים שונים, שנדרשים לסוגית הסמכות העניינית שוב ושוב – מה שעלול להוביל למתן הכרעות סותרות. לגופו של עניין טוענות המבקשות כי החזקת והנגשת גנים ציבוריים נעשית בכובען הציבורי-מינהלי. בפסיקת בתי המשפט המחוזיים הובהר לא אחת שחובת ההנגשה מוטלת על הרשות המקומית מתוקף תפקידה הציבורי-שלטוני כאחראית לדאוג לשוויון, לכבוד, ולרווחת תושביה. המבקשות מדגישות בתשובתן כי שרטוט קו הגבול בין המהות המינהלית של פעילות הרשות המקומית לבין המהות הפרטית הוא תלוי נסיבות עובדתיות. נקודת המוצא היא שהרשות המקומית עוסקת בפעילות ציבורית, אלא אם כן במקרה מסוים מדובר בפעילות מסחרית או עסקית במהותה, שמהווה חריג לכלל. 10. עוד נטען כי סמכות הרשויות המקומיות להקים גנים ציבוריים נקבעה בחוק, ומעיקרון חוקיות המינהל נגזרת חזקה שלפיה כאשר רשות פועלת מכוח הוראות דין היא עושה זאת בכובעה הציבורי. אמנם החזקה עשויה להיסתר, אך אין יסוד לביסוס ההבחנה בין פעילות ציבורית לפעילות פרטית על השאלה אם דין מסוים שחל על הרשויות המקומיות חל גם על גורמים פרטיים; וממילא, כך המבקשות, ההסדרים שחלים עליהן בקשר עם חובות ההנגשה והפרסום אינם זהים לאלה שחלים על גופים פרטיים. לשיטתן, חוק שוויון זכויות כולל שורה ארוכה של הוראות שמתייחסות לגופים ציבוריים בלבד; ובאופן ספציפי, חובות ההנגשה שחלות על רשויות מקומיות אינן זהות לאלה שחלות על גורמים פרטיים, אלא רחבות יותר – הן מבחינת היקף השירותים שהרשויות מחויבות להעניק, הן מבחינת מהות הדרישות. המבקשות מוסיפות וטוענות כי לשיטתן חובת הפרסום כפי שתוארה על ידי חטיב כלל אינה קיימת. אך ככל שישנה חובה כזו היא איננה חלה על רשויות מקומיות רק משום שהן מחויבות להחזיק אתר אינטרנט, אלא מכוח חובת השקיפות והיידוע שחלה עליהן בגדרי הדין המינהלי. עוד נטען כי חובת ההנגשה מטילה על הרשויות המקומיות נטל כלכלי כבד, ויש לכך קשר ישיר לעיקרון הגנת התקציב שחל בהליכים מינהליים. 11. טענה נוספת של המבקשות מתמקדת בקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה תובענות לפיצויים או להשבה שאינן נסמכות על פרט 11, נעדרות את ה"מינהליות" הנדרשת לצורך קניית סמכותו של ביהמ"ש המינהלי. נטען כי מכיוון שפרט 11 עוסק בתביעות השבה בלבד, הפועל היוצא של החלטת בית המשפט המחוזי הוא שסעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות לעולם לא יחול על תובענות לפיצויים, ומדובר בתוצאה אבסורדית המנוגדת ללשון החוק, לתכליתו ולפסיקה שעוסקת בו. המבקשות טוענות כי אין כל דרך פרשנית לקרוא את הוראת סעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות כמתייחסת רק לתביעות להשבת תשלומי חובה. לשיטתן, גם עיון בפסק הדין שניתן בעניין יונס מוביל למסקנה זו, משום שהובהר שם כי סעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות חל על תביעה נגד רשות בגין מעשה או מחדל שנעשה בכובעה כרשות, וזאת בין אם מדובר בתביעת השבה לפי פרט 11, ובין אם מדובר בתביעת פיצויים בעילה אחרת. ממילא, טוענות המבקשות, פסק הדין שניתן בעניין יונס בוטל במסגרת דיון נוסף, והאמירה שבה נתלה בית המשפט המחוזי היא בגדר הערת אגב. מכאן התבקש בית משפט זה ליתן רשות לערער על ההחלטה, לקבל את הערעור ולהשיב את התיק לביהמ"ש המינהלי לצורך המשך הדיון בבקשות האישור. 12. חטיב הגיש תשובה תמציתית שלפיה בניגוד לתמונה שמצטיירת בבקשה, לא קיימת פסיקה סותרת בנושא הסמכות העניינית לדון בבקשות אישור מהסוג שבו עסקינן, אלא לכל היותר אי בהירות. חטיב טוען כי הגישה שמצאה ביטוי בהחלטת בית המשפט המחוזי נתמכת על ידי מרבית הערכאות בישראל, כך שלמעשה המבקשות אינן פועלות כדי לפתור מחלוקת שהתגלעה בפסיקה, אלא כדי להוביל לאימוץ פרשנות שונה מהדין הנוהג באופן שמיטיב עימן. עוד טוען חטיב כי החלטת בית המשפט המחוזי מוצדקת הן מבחינת לשון החוק הן מבחינת ההלכה הפסוקה. לגישתו, העברת ההליכים לבית משפט השלום היא הדרך הנכונה והיעילה לדון בבקשות האישור, וזאת בשל העומס הכבד שמונח לפתחם של בתי המשפט המחוזיים שעלול לגרום לעיכוב בבירור הבקשות. דיון והכרעה 13. כפי שצוין לעיל, בלב הדיון מצויה שאלת הסמכות העניינית לדון בתובענות המוגשות נגד רשויות מקומיות בעילה של הפרת חובת ההנגשה של גנים ואתרי משחקים ציבוריים וחובות הנגזרות ממנה, ובהן חובת הפרסום. סוגיה זו שבה ומעסיקה את הערכאות הדיוניות ומעוררת חשש לפסיקות סותרות – וככזו היא חורגת מעניינם הפרטי של הצדדים. משכך, ובהתאם לסמכותנו מתוקף תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (ובנוסחה העדכני תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018); אציע לחבריי לקבל את הבקשה למתן רשות ערעור, לדון בה כבערעור – ולקבל את הערעור לגופו. משהסתיים הדיון בכל 53 בקשות האישור שנדונו בהחלטה, ובהן בקשות האישור שבמוקד הליך זה, ומכל מקום משיקולי יעילות וחיסכון בזמן שיפוטי – אציע כי עמדתי תחול רק ביחס לבקשות אישור שיוגשו לאחר מתן פסק דין זה. 14. טרם שאפרט את נימוקיי אציין כי בדיון שהתקיים לפנינו כלל לא התעוררה שאלת עצם קיומה של חובת פרסום כפי שתוארה בבקשות האישור. הגם שסוגיה זו אינה עומדת לדיון במסגרת הבקשה למתן רשות ערעור, מצאתי לציין למעלה מן הצורך כי עילת התביעה הנטענת איננה חפה מקשיים. חטיב ביסס את טענותיו בבקשת האישור על תקנות 10(ד) ו-11(ב) לתקנות שוויון זכויות, וסבר כי אלה מורות שחלה על הרשויות המקומיות חובה לפרסם באתרי האינטרנט שלהן את רשימת כל הגנים הציבוריים ואתרי המשחקים הנגישים המצויים בשטחן. אך עיון בתקנות אלה מעורר ספק שמא הן מתייחסות לרשימה מצומצמת בהרבה, שאינה כוללת גנים ואתרים "רובעיים", ו"כלל-עירוניים" או "כלל-ישוביים". אם אופייה של הרשימה אכן מצומצם, הדבר מעורר ספק גם בשאלה אם מטרת פרסום הרשימה היא לצורך קבלת מידע על הגנים בחיי היום-יום כפי שעולה מבקשות האישור; או שאפשר, כטענת המבקשות, כי מדובר בפרסום חד-פעמי שנועד אך כדי לאפשר לציבור להעיר הערות על פריסת הגנים שהרשות המקומית עתידה להנגיש. מקור אפשרי נוסף לקיומה של חובת פרסום שהוזכר על ידי חטיב וצוין בהחלטה, הוא תקנה 34 לתקנות נגישות לשירות. גם האפשרות לבסס את חובת הפרסום על תקנה זו היא מוקשית, וזאת משום שתקנות נגישות לשירות עוסקות בכללותן בהנגשת שירותים הניתנים לציבור ולא בהנגשת מקומות ציבוריים. התקנה נוקטת לשון "חייב בביצוע התאמות לשירות יפרסם את התאמות הנגישות אשר בוצעו בשירות ובמקומות הציבוריים שניתן בהם השירות". על פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות, עולה השאלה אם בכלל ניתן לבסס על הוראה זו חובה לפרסם רשימה של מקומות ציבוריים דוגמת גנים ואתרי משחקים, שנושא הנגשתם מוסדר בתקנות שוויון זכויות. לסיום נקודה זו אציין כי אפילו חלה על המבקשות חובת פרסום רחבה כנטען על ידי חטיב, ישנה משוכה משמעותית נוספת שעומדת בפני בקשות אישור מסוג הבקשות שהגיש חטיב. בקשות האישור הוגשו לפי פרט 9, המאפשר הגשת תובענה ייצוגית בעילה לפי פרקים ד', ה' או ה'1 לחוק שוויון זכויות. ואמנם, זכותם של אנשים עם מוגבלות לנגישות נקבעה כעיקרון יסוד בפרק ה'1 לחוק שוויון זכויות. אלא שעל פני הדברים פרק זה אינו כולל הוראה כלשהי בדבר פרסום רשימה של גנים ואתרי משחקים נגישים, ונושא הפרסום נזכר בתקנות בלבד. כלומר, עילת התביעה מבוססת רובה ככולה על תקנות שוויון זכויות ותקנות נגישות לשירות, שלכאורה אינן באות בגדרו של פרט 9 ועל פניו אינן יכולות לשמש בסיס להגשת תובענה ייצוגית. ויובהר כי פרקים ד' ו-ה' לחוק שוויון זכויות עוסקים בשוויון בתעסוקה ובתחבורה הציבורית, ואינם רלוונטיים לסוגיה הנדונה. 15. ולענייננו. כפי שהבהיר בית המשפט המחוזי בהחלטתו, מהמארג הנורמטיבי של סעיף 5 לחוק בתי משפט מינהליים וסעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, עולה כי בקשה לאישור תובענה ייצוגית תתברר בביהמ"ש המינהלי בהינתן קיומם של ארבעת התנאים שפורטו בסעיף 5 לעיל. בענייננו אין מחלוקת שמתקיים התנאי הראשון שעניינו מהות הגורם הנתקף בבקשת האישור – שכן הבקשות הוגשו נגד רשויות מקומיות, שנכללות בהגדרת "רשות" לפי סעיף 2 לחוק בתי משפט מינהליים. ההחלטה התמקדה בתנאי השני, שלפיו נדרש כי עילת התביעה בבקשה לאישור תובענה כייצוגית תתבסס על "החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, לרבות העדר החלטה וכן מעשה או מחדל", כלשון סעיף 2 לחוק בתי משפט מינהליים. בית המשפט המחוזי קבע כי תנאי זה אינו מתקיים ביחס להליכים שעניינם בהפרת חובת ההנגשה וחובת הפרסום שחלה על רשויות מקומיות; זאת משום שסבר כי חובות אלה אינן חלות על הרשויות המקומיות מכוח תפקידן הציבורי, אלא באופן דומה לכל גורם פרטי שמחזיק במקום ציבורי (להלן: מחזיקים פרטיים). דעתי שונה. אני סבורה כי החובה להנגיש גנים ואתרי משחקים ציבוריים חלה על רשויות מקומיות מתוקף תפקידן הציבורי, ומשכך הפרת חובת ההנגשה או חובה שנגזרת ממנה היא בגדר החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין. ואבאר. 16. חוק שוויון זכויות שנחקק בשנת 1998 טמן בחובו הצהרה היסטורית על היותם של אנשים עם מוגבלות שווי זכויות בחברה הישראלית. הנוסח הראשון של החוק לא הסדיר את נושא ההנגשה של מקומות ציבוריים ושירותים המוצעים לציבור, וחובה זו נוספה לחוק רק עם תיקונו בשנת 2005 (לסקירה היסטורית ומשווה של החקיקה הישראלית בתחום הנגישות ראו דן אורן ונטע דגן "המהפכה החקיקתית בתחום הנגישות" נגישות החברה הישראלית לאנשים עם מוגבלות בפתח המאה ה-21 135 (דינה פלדמן, יעל דניאלי להב ושמואל חיימוביץ' עורכים 2007)). באותו תיקון משנת 2005 הורחב סעיף ההגדרות בחוק שוויון זכויות ונוספה לו הגדרה ל"גוף ציבורי"; ובהמשך, בשנת 2016 הורחבה ההגדרה כך שנכללו בה גם רשויות מקומיות. עיון בחוק שוויון זכויות מעלה כי הוא מטיל על גופים ציבוריים חיובים מוגברים בהשוואה לאלה החלים על גורמים פרטיים. כך, בפרק העקרונות הכלליים בחוק נקבע סטנדרט גורף שלפיו מימוש זכויות ומתן שירותים לאנשים עם מוגבלות ייעשו "תוך הקפדה על כבוד האדם וחירותו והגנה על פרטיותו"; אך ביחס לזכויות ושירותים הניתנים על ידי גוף ציבורי נקבע סטנדרט מוגבר שלפיו יש לתתם "באיכות נאותה, בתוך זמן סביר ובמרחק סביר ממקום מגוריו של האדם, והכל במסגרת מקורות המימון העומדים לרשות הגוף הציבורי" (סעיף 6 לחוק שוויון זכויות). עוד עולה מהחוק כי חובת ההנגשה שחלה על גופים ציבוריים (כהגדרתם בחוק) ככלל, ועל רשויות מקומיות בפרט – איננה שקולה לחובת ההנגשה שחלה על מחזיקים פרטיים. כך לדוגמה, התנאים שעשויים לזכות רשות מקומית בפטור מביצוע התאמות נגישות מצומצמים מאלה שחלים על מחזיקים פרטיים (ראו והשוו: סעיפים 19יג ו-19יג1 לחוק שוויון זכויות). עובדה זו מעידה לא רק על עצם ההבחנה בחוק שוויון זכויות בין רשות מקומית לבין מחזיקים פרטיים, אלא גם על מהותה – הטלת חובת הנגשה מוגברת על רשויות מקומיות, מתוקף תפקידן הציבורי ומעמדן כמשרתות את כלל הציבור שמתגורר בתחומן. 17. המהות הציבורית של חובת ההנגשה שחלה על רשויות מקומיות משתקפת גם בתקנות שוויון זכויות, שהותקנו מכוח חוק שוויון זכויות וקובעות הוראות שונות בדבר התאמות הנגישות הנדרשות במקומות ציבוריים שאינם בניינים. על פי האמור בתקנה 10(ג)(2) לתקנות שוויון זכויות, על הרשויות המקומיות חלה חובה להנגיש גנים ציבוריים מסוגים מסוימים בתחומי הרשות "באופן שתיווצר פריסה הולמת" של גנים נגישים ברחבי היישוב. השיקולים המנחים בהקשר זה פורטו גם הם בתקנות: טיב השימוש שעושים התושבים בגנים, ומרחק ההליכה מבתי התושבים לגנים, במסלול הליכה נגיש. עוד נקבע בתקנה 10(ג)(3) כי ברשות מקומית שאיננה מועצה אזורית ומספר התושבים בה עולה על 10,000, פריסת הגנים הציבוריים הנגישים תאושר על ידי מורשה נגישות, מבנים, תשתיות וסביבה. יצוין כי כללים דומים הוחלו גם על אתרי משחקים בגדרי תקנה 11 לתקנות שוויון זכויות. הוראות אלה מעידות על כך שחובת ההנגשה מוטלת על הרשות המקומית בכובעה הציבורי, במסגרת פעילותה לרווחת תושביה. ההוראות מנחות את הרשות ליישם את חובת ההנגשה מתוך תפיסה תכנונית רחבה, "ממעוף הציפור" ולא מתוך הסתכלות צרה על כל גן וגן בנפרד. זאת בניגוד למחזיקים פרטיים, שחובת ההנגשה שחלה עליהם אינה כפופה לשיקולים תכנוניים, שככל הנראה נועדו להוביל לכך שהגנים הנגישים ימוקמו באופן שוויוני בתחומה של רשות מסוימת ובהתאם לצרכי התושבים בה. 18. מסקנה דומה עולה מבחינה רחבה יותר של סמכויות הרשויות המקומיות בכל הקשור בהקמת גנים ציבוריים. כפי שציינו המבקשות, הסמכות להקים ולהסדיר גנים לשימוש הציבור הוקנתה לעיריות בסעיף 249(8) לפקודת העיריות [נוסח חדש], תוך שנאסר עליהן לגבות דמי כניסה לגנים, אלא במקרים חריגים. למועצות מקומיות ניתנה סמכות כללית לפעול בכל עניין הנוגע לציבור בתחום המועצה, וגם עליהן נאסר במפורש לגבות דמי כניסה לגנים ציבוריים (ראו סעיף 146 לצו המועצות המקומיות, התשי"א-1950; וסעיף 24א לפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש]). גנים אף נכללים תחת ההגדרה של "צרכי ציבור" בסעיף 188(ב) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, ועל כן נתונה לוועדה מקומית שקמה מכוח החוק סמכות להפקיע מקרקעין פרטיים לצורך הקמת גנים חדשים או הרחבת גנים קיימים. מובן, אם כן, שהסמכויות שהוענקו לרשויות המקומיות לצורך הקמת גנים, והחובות השלובות באותן זכויות, ובהן חובת ההנגשה, מצויות בליבת המהות הציבורית של פעילות הרשויות למען תושביהן. העובדה שגנים או אתרי משחקים יכול שיוקמו גם על ידי גורמים פרטיים אינה משנה מהאופי הציבורי של פעילות הרשויות המקומיות במישור זה. 19. המסקנה שהחובה להנגיש גנים ציבוריים מוטלת על הרשות המקומית במילוי תפקידה הציבורי על פי דין, מובילה מאליה למסקנה כי גם החובה לפרסם רשימה של אותם גנים מונגשים באתר האינטרנט של הרשות המקומית (שכונתה לעיל "חובת הפרסום") מוטלת עליה בכובעה הציבורי. החובה לפרסם את הסדרי הנגישות החלים במקום מסוים איננה הוראה שולית שנלווית לחובת ההנגשה, אלא שלובה בהנגשה עצמה. על מנת לממש את זכותם של אנשים עם מוגבלות לשוויון יש לבצע התאמות נגישות במקומות ציבוריים, אך לצד זאת נדרש שגם המידע על אודות אותם הסדרי נגישות יהיה נגיש. רוצה לומר: הנגשה איננה מתחילה בשעריו של מקום ציבורי, אלא עוד קודם לכן, כאשר אדם עם מוגבלות מעוניין לבדוק אם יוכל לבקר במקום ציבורי; דהיינו, אם קיימות בו התאמות נגישות שעונות על צרכיו. משהובהר כי פרסום דבר קיומם וטיבם של הסדרי נגישות הוא אחד האמצעים למימוש חובת ההנגשה, וכי חובת ההנגשה חלה על הרשות בתפקידה הציבורי, ברי כי גם החובה לפרסם את הסדרי הנגישות חלה על הרשות המקומית במילוי תפקידה הציבורי על פי דין. זאת בכפוף לספקות שהעליתי לעיל באשר להיקף התפרשותה של חובת הפרסום, ולא אחזור על הדברים. 20. כבר בנקודה זו ניתן לקבוע כי הסמכות העניינית לדון בבקשות האישור שבהן עסקינן ובבקשות דומות – נתונה בידי ביהמ"ש המינהלי. עם זאת, אני רואה מקום להתייחס לנימוק נוסף שציין בית המשפט המחוזי בהחלטתו, שלפיו תביעות לפיצויים או השבה שאינן נסמכות על פרט 11 נעדרות את האופי המינהלי הנדרש על מנת שיבואו בגדר סמכותו של ביהמ"ש המינהלי. אכן, כפי שטענו המבקשות, מהחלטת בית המשפט המחוזי עולה כי סמכותו העניינית של ביהמ"ש המינהלי לדון בתובענות ייצוגיות מצומצמת אך לתובענות הנסמכות על פרט 11. מכיוון שפרט 11 עוסק בתביעות השבה בלבד, לכאורה משמעות ההחלטה היא שתביעות פיצויים לעולם לא יבואו בגדר "תובענות מינהליות" ולא יתבררו בביהמ"ש המינהלי. זאת חרף לשונו הברורה של סעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, המפרט את סוגי התובענות שיידונו בביהמ"ש המינהלי, ובכלל זה תביעות פיצויים. 21. גם בנקודה זו דעתי שונה. אינני רואה מקום להגביל את תחום התפרשותו של סעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות באמצעות שלילת האפשרות להגיש תובענה מינהלית לפיצויים. לשונו של סעיף 5(ב)(2) מתייחסת מפורשות לתביעות פיצויים, וחזקה על המחוקק כי לא השחית מילותיו לריק כשקבע כן. אני ערה אמנם להערה שבפסק הדין בעניין יונס ושצוטטה על ידי בית המשפט המחוזי, שלפיה סמכותו של ביהמ"ש המינהלי לדון בתובענות ייצוגיות מוגבלת לתביעות השבה המוגשות לפי פרט 11. אך הדברים שם נאמרו באמרת אגב ובהקשר שונה מן הדיון כאן. המסקנה מכל האמור לעיל היא שתובענות ייצוגיות בגין הפרת חובת ההנגשה או חובה אחרת שנגזרת ממנה מכוח חוק שוויון זכויות, המוגשות נגד רשות מקומית, נתונות לסמכותו העניינית של ביהמ"ש המינהלי. הערת סיום 22. לפני סיום אבקש להתייחס לקושי שעולה מהאופן שבו הוגשו ונוהלו בקשות האישור, כפי שזה עולה מן החומר שהונח לפנינו. כפי שצוין לעיל, חטיב ובא-כוחו הגישו עשרות רבות של בקשות אישור "משוכפלות" נגד רשויות שונות בכל רחבי הארץ בטענה כי חטיב ביקש לבקר בגנים הציבוריים הנגישים המצויים בשטחן. מעיון במערכת "נט המשפט" עולה כי חלק מהרשויות שנגדן הוגשו בקשות אישור טענו כי כלל לא קיימים בשטחן גנים ציבוריים. בסופו של יום, לפחות מחצית מתוך 53 בקשות האישור שנכללו בהחלטת בית המשפט המחוזי הסתיימו בהסתלקות מתוגמלת של חטיב מההליך, וכן בתשלום הוצאות משפט לבא-כוחו, על חשבון הקופה הציבורית. על פניו, הדבר מעורר שאלה אם הגשת בקשות אישור מרובות באותו נושא, על ידי אותו עורך דין, והסתלקות מתוגמלת מאותן בקשות מהווה שימוש לרעה במוסד התובענה הייצוגית (ראו: עע"מ 4190/21 אסכאפי נ' הוועדה המקומית לתכנון פרדס חנה (7.7.2022)). בנקודה זו ראוי להזכיר כי ההלכה שקבע בית משפט זה בע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (5.8.2018), מורה כי ככלל, אין לפסוק גמול ושכר טרחה לתובע המייצג ולבא הכוח המייצג במסגרת של הסתלקות מבקשת אישור תובענה כייצוגית, אלא במקרים חריגים. שני השיקולים העיקריים המנחים את בית המשפט בבקשה לפסיקת גמול ושכר טרחה במסגרת של הסדר הסתלקות הם שאלת קיומה של עילת תביעה לכאורה, והתועלת שהשיג ההליך עבור חברי הקבוצה. בבקשות ההסתלקות שהגיש חטיב צוין כי הן הוגשו על מנת "לחסוך זמן שיפוטי יקר והוצאות כספיות הכרוכות בהמשך ניהול ההליך". לטעמי ראוי היה לשקול שיקולים אלה לכתחילה, טרם שהוגשו בקשות האישור. בירור הבקשות הצריך השקעת זמן שיפוטי ניכר, וכן השקעת משאבים מצד עשרות רשויות מקומיות שנדרשו להתגונן מפניהן. סוף דבר 23. אם תישמע דעתי, הבקשה למתן רשות ערעור תתקבל וכמוה גם הערעור, וייקבע כי הסמכות העניינית לדון בבקשות לאישור תובענות ייצוגיות המוגשות נגד רשויות מקומיות בגין הפרת חובת ההנגשה וחובות שנגזרות ממנה לפי חוק שוויון זכויות – קנויה לבית המשפט לעניינים מינהליים. כפי שתואר לעיל, הדיון בבקשות האישור שבהן עוסק הליך זה הסתיים זה מכבר, וכך גם הדיון בכל אותן הבקשות שבהן עסקה החלטת בית המשפט המחוזי. משכך, והן מטעמי יעילות וחיסכון בזמן שיפוטי ככל שקיימות בקשות אישור דומות התלויות ועומדות, אציע כי עמדתי תחול רק ביחס להליכים שיוגשו מעתה והלאה. בשל חוסר הבהירות ששרר בסוגיה העקרונית שעורר הליך זה – אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט י' אלרון: אני מסכים לחוות דעתה המקיפה והמעמיקה של חברתי השופטת ע' ברון. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ע' ברון. ניתן היום, ‏כ"ט בטבת התשפ"ג (‏22.1.2023). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט 20061240_G05.docx עא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1