פלוני נ. שר הבטחון

פסק-דין בתיק בג"ץ 6120/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6120/12 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט צ' זילברטל העותרים: 1. פלונית 2. פלוני (קטין) נ ג ד המשיבים: 1. שר הבטחון 2. משרד הבטחון – אגף משפחות והנצחה 3. היועץ המשפטי לממשלה משיב פורמאלי: ארגון יד לבנים עתירה למתן צו על תנאי תאריכי הישיבות: כ"ט בכסלו התשע"ד (02.12.2013) כ"א בטבת התשע"ה (12.01.2015) בשם העותרים: עו"ד אליעד שרגא; עו"ד שרון אבניאלי בשם המשיבים: עו"ד שרון רוטשנקר פסק-דין השופט ע' פוגלמן: 1. העותרת 1 (להלן : העותרת) הינה אלמנה אשר שכלה את בעלה במלחמת יום הכיפורים, בסמוך לאחר נישואיהם. העותרת לא נישאה בשנית, ובאמצע שנות התשעים הרתה מתרומת זרע וילדה בן, הוא העותר 2 (להלן: העותר). חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש"י-1950 (להלן: החוק) מגדיר את בני המשפחה הזכאים לקבל סיוע מכוחו; ובין היתר קובע זכאות לסיוע לאלמנה וליתומי הנספה. העותר אינו ילדו של הנספה בהתאם להגדרות שבחוק, ולפיכך אינו זכאי לזכויות לפיו. בצד זאת, הוחלט לאשר לעותרת – לפנים משורת הדין – זכויות כאלמנת צה"ל בעלת ילד, וזאת לצורך תשלום תגמולים (להבדיל מהטבות נלוות). העותרים אינם חולקים על כך שהדין הקיים אינו מקנה לעותר את ההטבות שלהן זכאי ילדו של נספה. אולם להשקפתם, העותר גדל כבנו של הנספה ממועד לידתו, הוא נושא את שמו ולפי הכרתו הוא בנו מבחינה מהותית. לפיכך מבקשים הם כי המשיבים ייזמו תיקון חקיקה ראשית וכן יתקינו תקנות שיקנו זכות סיוע לאלמנות שהביאו ילד לעולם לבדן בלא שנישאו מחדש ולילדיהן, באופן שווה לסיוע שלו זוכים אלמנות ויתומים. לחילופין מבקשים הם כי המשיבים יפעילו שיקול דעת ויורו על סיוע כאמור לפנים משורת הדין, על יסוד אפליה נטענת בינם לבין מקרים אחרים שבהם ניתן, לפי הטענה, סיוע למי שזכאותם אינה מפורטת בחוק. המשיבים, מצדם, מבהירים כי בנקודת הזמן הנוכחית הזכאות נקבעת על פי הוראות החקיקה הראשית בלבד, ואין מקום לקביעת זכאות לסיוע החורג מהקטגוריות שנקבעו בחוק (אלא אם מדובר במצוקה קונקרטית, ובמקרה אחרון זה ניתן לפנות ולבקש בחינה נקודתית במסגרת הוועדה הבוחנת מתן סיוע לפנים משורת הדין, מסלול הפתוח גם לפני העותרים). לאחר ששמענו את טיעוניהם המפורטים של הצדדים, ובכלל זה דברים מפי העותרת שניכר היה כי הם יוצאים מן הלב, לא מצאנו כי ניתן להעניק לעותרים את הסעדים המבוקשים על ידם, ונעמוד בתמצית על הטעמים לכך. 2. אין בידנו להורות למשיבים לפנות לכנסת במטרה להביא לקביעת זכאות להטבות של אלמנות, אשר הביאו ילד לעולם לבדן ומבלי שנישאו מחדש. הלכה פסוקה היא כי בית משפט זה אינו מורה לרשות המנהלית ליזום תיקון חקיקה ראשית. סמכות זו נתונה בידי הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, והיא נגזרת מתורת הפרדת הרשויות (בג"ץ 5677/04 עמותת "אלערפאן" נ' שר האוצר (16.3.2005); בג"ץ 3734/11 דודיאן נ' כנסת ישראל, פסקה 60 (15.8.2012); בג"ץ 7717/13 קוליאן נ' שר האוצר, פסקאות 10-8 (2.10.2014)). גם בקשת הסעד שעניינה חיוב השר בהתקנת תקנות אינה נשענת על אדנים מוצקים. העותרים לא הצביעו על סעיף בחקיקה הראשית שמסמיך את השר להתקין תקנות הקובעות הסדרי זכאות החורגים מן החוק. גם בהיבט זה אין בידנו אפוא לסייע לעותרים. 3. נדבך מרכזי נוסף שעליו נסמכו העותרים התמקד בטענת האפליה. במקורם של דברים התמקדה הטענה בכך שהורים שכולים מקבלים תגמולים והטבות כנגזרת של מספר ילדיהם, לרבות ילדים שהצטרפו למשפחה לאחר נפילת בנם, על אף שזכאות זו אינה מעוגנת בחוק אלא היא פועל יוצא מהוראות מינהל שהן פרי שיקול דעת של הרשות. נוכח קיומם של הליכי חקיקה בנושא אחרון זה, הורינו – בהחלטה מיום 2.12.2013 – כי תוגש הודעת עדכון בהתייחס להצעת חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) (תיקון מס' 35), התשע"ב-2012 (להלן : תיקון מס' 35). בהודעת עדכון שמסרו המשיבים לאחר השלמת הליכי החקיקה הובהר כי התיקון עיגן בחקיקה הראשית הטבות שהעניק משרד הביטחון בגדר הוראות המינהל כאמור, ואין בו התייחסות לבקשת העותרים בעתירה. הפועל היוצא של התיקון הינו כי בנקודת הזמן הנוכחית טענת האפליה המקורית שהועלתה בעתירה אינה יכולה לעמוד שכן בשלב הנוכחי ההטבות מוקנות רק למי שזכאותו הוכרה בחוק. כידוע, ביקורת שיפוטית נערכת על פי התשתית הסטטוטורית התקפה במועד הדיון (כאן גם המקום להבהיר כי העותרים אינם מעלים טענות המכוונות לחוקתיות החוק או לחוקתיות תיקון מס' 35). יום לפני הדיון לפנינו הגישו העותרים הודעה מעדכנת שבה התייחסו לשני מקרים נוספים של ילדים חורגים שהוכרו כיתומי צה"ל, הגם שלהשקפתם אין הם עונים להגדרת "ילדו של הנספה" בחוק. המדינה מצדה הסבירה את הטעמים המפורטים שבגינם שני המקרים האמורים באים בגדר הזכאות שמקנה החוק. באת כוחה המלומדת אף התייחסה למקרה נוסף משנת 1992 (שאליו הפנו העותרים), שבו ניתנה הכרה לבן מאומץ של אלמנה, אשר אימוצו הושלם לאחר מות הנספה; ועמדה על הטעמים להכרה בזכאותו באותה עת. לאחר בחינת הסברים אלה, נחה דעתנו כי קיים שוני רלוונטי בין עניינם של העותרים לבין מקרים אלה. לא מצאנו אפוא גם בהיבט זה כי יש עילה להורות למשיבים לפעול שלא בגדרי כללי הזכאות הקבועים בחוק. 4. למותר לציין כי אין אנו נוקטים עמדה בשאלה האם ראוי להעניק סיוע בגדר החוק לקטגוריה שבשמה טוענים העותרים. הכרעה בשאלה זו, כמו בשאלות אחרות הכרוכות בחלוקת העוגה התקציבית, מסורה למחוקק הראשי. הכרעתנו מוגבלת לקביעה כי המשיבים פועלים בגדרי הזכאות שנקבעה בחקיקה הראשית (בכפוף למסלול של מקרים חריגים המוסדרים בכללי עבודתה של ועדת למ"ד הפתוח כאמור גם לפני העותרים) וכפי שהובהר אין עילה להורות להם לפעול בדרך אחרת. מטעמים אלה החלטנו לדחות את העתירה. בנסיבות העניין, אין אנו עושים צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ב בטבת התשע"ה (‏13.1.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12061200_M13.doc יג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il