בניאהו סכאי נ. שר הבינוי השיכון

פסק-דין בתיק בג"ץ 6108/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6108/03 בג"ץ 6421/03 בג"ץ 1038/04 בג"ץ 1121/04 בג"ץ 1453/04 בג"ץ 4321/04 בג"ץ 5051/04 בג"ץ 7536/04 בג"ץ 9776/05 בג"ץ 11181/05 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר העותר בבג"ץ 6108/03: העותרים בבג"ץ 6421/03: העותרים בבג"ץ 1038/04: העותרת בבג"ץ 1121/04: העותרת בבג"ץ 1453/04: העותר בבג"ץ 4321/04: העותרים בבג"ץ 5051/04: העותרים בבג"ץ 7536/04: העותרים בבג"ץ 9776/05: העותר בבג"ץ 11181/05: בניאהו סכאי 1. רבקה כסלו 2. יואב כסלו 3. עוזי מלמוד 4. מרדכי מלמוד 5. עדנה דודין (אדה) 6. עליזה דודין בונה 7. אהרון (רון) 8. שמואל יורם בונה 9. אורן אלול 10. דוד ארזי 11. אודליה ארזי 12. ליביה ארזי 1. דוד צדקני 2. זאב נשיא 3. יואב צדקני ב.י. סכאי בע"מ חברת אביבה מסעף פלמחים בע"מ שלום גורן 1. יוסף ג'ערני 2. שלום ג'ערני 3. שמואל ג'ערני 1. שאול עזיז 2. ג'ורג' שפירו 3. ציון דעבול 4. עליזה בן-דוד 5. חופית הדר אביגדור אלדן ו-39 אח' דוד זרד נ ג ד המשיבים בבג"ץ 6108/03: 1. שר הבינוי השיכון 2. שר התשתיות הלאומיות 3. מחלקת עבודות ציבוריות (מע"צ) 4. רשות הנמלים והרכבות המשיבים בבג"ץ 6421/03: 1. שר התשתיות הלאומיות 2. מחלקת עבודות ציבוריות (מע"צ) 3. רשות הנמלים והרכבות המשיבים בבג"ץ 1038/04: 1. שר התשתיות הלאומיות 2. רשות הנמלים והרכבות 3. עדה סבח 4. אלי בן סימון המשיבים בבג"ץ 1121/04: 1. שר התשתיות הלאומיות 2. מחלקת עבודות ציבוריות (מע"צ) המשיבים בבג"ץ 1453/04: 1. שר התחבורה 2. מחלקת עבודות ציבוריות (מע"צ) 3. רשות הנמלים והרכבות המשיבים בבג"ץ 4321/04: 1. שר התשתיות הלאומיות 2. מחלקת עבודות ציבוריות (מע"צ) 3. רשות הנמלים והרכבות המשיבים בבג"ץ 5051/04: 1. שר התשתיות הלאומיות 2. מחלקת עבודות ציבוריות (מע"צ) 3. רשות הנמלים והרכבות המשיבים בבג"ץ 7536/04: 1. שר הבינוי והשיכון 2. שר התשתיות הלאומיות 3. מחלקת עבודות ציבוריות (מע"צ) 4. רשות הנמלים והרכבות המשיבים בבג"ץ 9776/05: 1. שר התחבורה 2. מנהל מחלקת עבודות ציבוריות (מע"צ) המשיבים בבג"ץ 11181/05: 1. שר התשתיות הלאומיות 2. רכבת ישראל בע"מ 3. מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ז' בשבט תשס"ח (14.1.08) בשם העותרים בכל התיקים: עו"ד משה וינברג בשם המשיב 1 בבג"ץ 6108/03 והמשיב 1 בבג"ץ 7536/04 : עו"ד ענר הלמן בשם המשיב 2 בבג"ץ 6108/03, המשיב 1 בבג"ץ 6421/03, המשיב 1 בבג"ץ 1038/04, המשיב 1 בבג"ץ 1121/04, המשיב 1 בבג"ץ 4321/04, המשיב 1 בבג"ץ 5051/04, המשיב2 בבג"ץ 7536/04, המשיב 1 בבג"ץ 11181/05: עו"ד ענר הלמן בשם המשיב 3 בבג"ץ 6108/03, המשיב 2 בבג"ץ 6421/03, המשיב 2 בבג"ץ 1121/04, המשיב2 בבג"ץ 1453/04, המשיב 2 בבג"ץ 4321/04, המשיב 2 בבג"ץ 5051/04, המשיב 3 בבג"ץ 7536/04, המשיב 2 בבג"ץ 9776/05, המשיב 3 בבג"ץ 11181/05: בשם המשיבה 4 בבג"ץ 6108/06, המשיבה 3 בבג"ץ 6421/03, המשיבה 2 בבג"ץ 1038/04, המשיבה 3 בבג"ץ 1453/04, המשיבה 3 בבג"ץ 4321/04, המשיבה 3 בבג"ץ 5051/04, המשיבה 4 בבג"ץ 7536/04, המשיבה 2 בבג"ץ 11181/05: בשם המשיבים 4-3 בבג"ץ 1038/04: בשם המשיב 1 בבג"ץ 1453/04 ובבג"ץ 9776/05: בשם המשיב 2 בבג"ץ 9776/05: בשם המשיב 3 בבג"ץ 11181/05: עו"ד ענר הלמן עו"ד טלי ענבר-גולן אין נוכחות עו"ד ענר הלמן עו"ד איל בליזובסקי, עו"ד תומר מזרחי עו"ד דוד כחלון פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. בפנינו עשר עתירות שעניינן אחד: משאלת העותרים כי צוי הפקעה שהוצאו לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943 (להלן פקודת הדרכים או הפקודה) יוכרזו כבטלים. העתירות אמנם עוסקות בחמישה צוים שונים - אך במהות מדובר בטענות זהות, באופן המאפשר הכרעה במאוחד, ולפיכך נדונו בפנינו בצוותא חדא. הצוים הוצאו (בשנים 2000-1995) לצורך מספר פרויקטים תחבורתיים רחבי היקף באזור גוש דן: רכבת הפרברים, שני כבישי רוחב (דרך 431 ודרך 531) ומחלפים (להלן הפרויקטים). העתירות הוגשו (בשנים 2005-2003) על ידי בעלי זכויות במקרקעין שהופקעו. ביסוד העתירות טענה מרכזית כנגד השימוש בפקודת הדרכים, דבר חקיקה מנדטורי שפגיעתו בזכויות חמורה, בשעה שעמנו חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן חוק התכנון והבניה או החוק), חוק ישראלי ככל משפטו. ב. ואלה הצוים המדוברים: צו הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) (דרך מס' 531), תשנ"ח - 1997 ק"ת 5856 מיום 12.10.97 (נשוא בג"צ 6421/03; בג"צ 4321/04; בג"צ 5051/04); צו הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) (מסילת ברזל בקטע פתח תקוה, דרום השרון, הוד השרון, כפר סבא), תשנ"ח - 1998 ק"ת 5917 מיום 13.8.98 (נשוא בג"צ 6421/03; בג"צ 4321/04; בג"צ 5051/04; בג"צ 11181/05; בג"צ 1038/04; בג"צ 7536/04; בג"צ 6108/03); צו הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) (מחלף מורשה) (תיקון הרחבה וביטול) (שלב ב'), תשנ"ט - 1999 ק"ת 5969 מיום 3.5.99 (נשוא בג"צ 1121/04); צו הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) (דרך מס' 431), תש"ס - 2000 ק"ת 6057 מיום 26.9.00 (נשוא בג"צ 1453/04; בג"צ 9776/05); צו הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) (צומת (מחלף) סוקולוב, כפר סבא), תשנ"ה - 1995 ק"ת 5687 מיום 29.6.95 (נשוא בג"צ 7536/04; בג"צ 6108/03). טענות העותרים ג. בפי העותרים ארבע טענות מרכזיות: (1) כי הפקעה לפי פקודת הדרכים מוגבלת למקרים בהם הדבר "דרוש להגנת הארץ או לפיתוחה", תנאי שאינו מתקיים במקרה שלפנינו; (2) כי הצוים הוצאו בטרם אושרו התכניות לפרויקטים - ושמסיבה זו יש להורות על בטלותם; (3) כי לאחר חקיקת חוק התכנון והבניה אין לעשות עוד שימוש בסמכויות ההפקעה שבפקודה, ולחלופין שאין זה סביר לעשות בהן שימוש שעה שהחוק מציע הליך מידתי יותר. כן נטען, כי תכנית המתאר (ביחס לכביש 431) מתייחסת מפורשות להפקעה לפי החוק; (4) כי הליך ההפקעה פגע הן בזכויות היסוד הקנייניות של העותרים, והן בזכותם להשמעת טענותיהם. בתשובת המשיבים נטען - בין השאר - לשיהוי, שכן העתירות הוגשו שנים לא מעטות לאחר שניתנו הצוים; למעשה עשוי, שכן חלק מהפרויקטים מצויים בשלבי ביצוע מתקדמים; ולגופם של דברים, כי המדובר בפרויקטים חיוניים וכי פקודת הדרכים כוחה עמה גם כיום. דיון ראשון בחלק מהעתירות התקיים ביום 25.7.05 (הנשיא ברק, והשופטים ארבל וג'ובראן). ביום 20.2.06 הורה הנשיא ברק כי בטרם יתקיים דיון שני בעתירות יתייחסו הצדדים לפסק הדין בפרשת אביגדורוב (ע"א 1528/05 רשות הנמלים והרכבות - רכבת ישראל נ' אביגדורוב (טרם פורסם)), שניתן ביום 14.9.05. פרשת אביגדורוב ד. בפרשת אביגדורוב נדון היחס בין קיומה או אי קיומה של תכנית מתאר לבין סמכות ההפקעה לפי פקודת הדרכים. בית המשפט המחוזי בתל אביב קבע, כי שני צוי תפיסה שהוצאו לפי הפקודה - שהם גם נשוא העתירות שלפנינו - אינם חוקיים, אם לא קדם להוצאתם אישור כדין של תכניות המתאר (ה"פ (תל-אביב-יפו) 245/04 רשות הנמלים והרכבות - רכבת ישראל נ' אביגדורוב (לא פורסם)). ביום 14.9.05 קיבל בית משפט זה (הנשיא ברק, והשופטים ארבל וג'ובראן) את ערעור רשות הנמלים והרכבות. ה. חוות הדעת המרכזית (מאת השופטת ארבל) קבעה, כי היעדר תכנית מתאר מאושרת אינו שולל את סמכות ההפקעה לפי הפקודה, ובודאי שאין מניעה עקרונית לעשות שימוש בפקודה גם לאחר קבלת חוק התכנון והבניה. מאידך גיסא נקבע, כי "הכלל בו על הרשות המפקיעה לנקוט הוא, שהליך הפקעת המקרקעין ייערך אך לאחר סיום הליכי התכנון, וזאת אף אם המקור הנורמטיבי מכוחו הופקעו המקרקעין הנו פקודת הדרכים" (פסקה 8). הוטעם כי: "עמדה זו, הנוגעת לחובת אישור תוכנית המתאר כמפורט, הנה עמדה רצויה וראויה המבטיחה, כי הפגיעה בזכותו של הפרט על קניינו, אחת מזכויות היסוד של האדם, אכן נעשית לצורך תכלית ציבורית ראויה ובאופן מידתי... קיימים שיקולים קונקרטיים התומכים בעמדה... ראשית, היות והפקעת המקרקעין מכוח הפקודה מצומצמת... קם החשש שמא תוכנית המתאר לא תאושר... שיקול נוסף התומך בעמדה זו נגזר מן המועד בו משתכללת זכותו של בעל הזכויות במקרקעין המופקעים לקבל לידיו את תשלום הפיצויים... עמדה זו הנה עמדה ראויה... ויש בה כדי לצמצם במידת מה את השפעתה של פקודת הדרכים המנדטורית וההסדרים הקבועים בה, אשר מקורם באקלים שלטוני שונה מזה הדמוקרטי והמוסדר בו אנו חיים. יצוין, כי המחוקק אף החל בהליכי חקיקה במסגרתם צפויה פקודת הדרכים להתבטל והפקעות מקרקעין לצרכי כבישים ומסילות ברזל יבוצעו מכוח פקודת הקרקעות... כפי שפורט בדברי ההסבר להצעת החוק, המקור לביטול הפקודה טמון בעובדה, כי מדובר בנורמה מנדטורית אשר אינה עולה בקנה אחד עם ההכרה בזכות הפרט לשמירה על קניינו" (פסקה 8). ו. ביחס לצוי ההפקעה הקונקרטיים נקבע, כי "הקמתה של רכבת הפרברים הנה פרויקט לאומי בעל חשיבות רבה לכלל הציבור, לאזרחי המדינה בכלל ולתושבי פרברי תל אביב בפרט... אכן, מדובר בפרויקט בעל חשיבות לאומית עליונה בו מושקעים משאבים רבים ועל השלמתו שוקדים רבים וטובים. ככל שיוקדם מועד סיום השלמת הפרויקט, כך ירווח לכלל הציבור" (פסקה 11). מסיבה זו הוכרע, כי: "חשיבותה של התכלית לשמה הופקעו המקרקעין, בשים לב להיקף הפרויקט המחייב הפקעת שטחים רבים בהם עתיד לעבור תוואי הרכבת, עשויה להצדיק קיומם של הליכי התכנון במקביל להליך ההפקעה" (שם). ז. הנשיא ברק הצטרף לעמדת השופטת ארבל, וקבע כי ככלל "לא הכניס חוק התכנון שינוי בהליך ההפקעה לפי פקודת הדרכים", אך הטעים כי "סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד". קרי, לשיטת הנשיא ברק: "גם אם רשאים גורמי השלטון להפקיע מקרקעין לפני השלמת הליכי התכנון, אין זאת אומרת כי תמיד ראוי לפעול כך. שיקול הדעת צריך להיות מופעל על פי עקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי. פסקת ההגבלה שבחוקי היסוד מהווה אחד מאותם עקרונות יסוד... דיני התכנון והבניה הם אחד המכשירים החשובים, דרכם מוגשמת האחריות החברתית של הקנין. האיזון הראוי בין זכות הקנין מזה לבין טובת הציבור מזה קובע את סבירותה של פעולת הרשות מכוח פקודת הדרכים, והוא קובע בין היתר את סבירות ההפקעה בטרם הושלם התכנון". לגבי הצוים הקונקרטיים הצטרף הנשיא ברק לשופטת ארבל, בקובעו: "אף אני סבור כי בעניננו מתקיימות נסיבות המצדיקות את אישורה של ההפקעה, על אף שבוצעה לפני השלמת הליכי התכנון. זאת בעיקר נוכח גודלו של הפרויקט לטובתו בוצעה ההפקעה וחשיבותו הלאומית. היקפו של הפרויקט חייב הפקעת שטחים רבים וקיומם של הליכי תכנון במקביל להליך ההפקעה, לשם זירוז ההליכים...". השופט ג'ובראן הצטרף לדברי שני חבריו. ח. דומה איפוא כי בפרשת אביגדורוב, המתייחסת לתשתית עובדתית קרובה (ובחלקה זהה), קביעות הרלבנטיות למירב הטענות שביסוד העתירות: (1) לא נמצאה מניעה שבדין לשימוש בפקודת הדרכים לצורך הפרויקטים ושימושים לאומיים דומים; (2) נדחתה הטענה כי בהיעדר תכניות מתאר מאושרות אין סמכות הפקעה; (3) נקבע כי חקיקתו של חוק התכנון והבניה אינה פוגעת בסמכות ההפקעה לפי פקודת הדרכים, ושאין היא משנה, פורמלית, את התנאים להפקעה זו. טענות הצדדים בעקבות פרשת אביגדורוב ט. בהודעה משלימה מטעם המדינה (מיום 6.1.08), בעקבות החלטתו הנזכרת של הנשיא ברק מיום 20.2.06, נטען כי "יישום העקרונות שנקבעו בפרשת אביגדורוב מחייב את המסקנה כי דין כל העתירות להדחות" (סעיף 14). ביחס לעתירות המתייחסות לפרויקט רכבת הפרברים וכביש 531 נטען כי התשתית העובדתית והמשפטית זהה לזו שנדונה בפרשת אביגדורוב. ביחס לעתירה המתייחסת למחלף מורשה (בג"צ 1121/04) נטען, כי מעבר לשיהוי הכבד שבהגשתה - חלים גם עליה העקרונות שנקבעו בפרשת אביגדורוב. המדובר, כך נטען, בפרויקט לאומי בעל חשיבות רבה, ושחודשים ספורים לאחר פרסום הצו פורסמה להתנגדויות תכנית המתאר - כך שבזמן ההפקעה כבר היתה לגביו "ודאות תכנונית ברמה גבוהה". נטען כי המדינה פעלה במקביל בערוץ התכנוני ובערוץ הקנייני - על מנת שניתן יהיה להתחיל בעבודות מייד עם אישור התכניות. לגבי העתירות המתייחסות לדרך 431 (בג"צ 1453/04 ובג"צ 9776/05) - נטען כי גם כאן מדובר בפרויקט תעבורתי בעל חשיבות ציבורית, המהוה חלק ממכלול תכנוני למטרופולין תל אביב. הוטעם כי צוי ההפקעה פורסמו ביום 26.9.00, מספר שנים אחרי הפקדת תכנית המתאר (כנטען בשנת 1996), וחודשים בודדים לפני פרסומה למתן תוקף (ביום 14.12.00). ולבסוף, נטען כי הפרויקט מצוי בשלבים מתקדמים ביותר, ועתיד להסתיים בתוך חודשים - ולפיכך שמדובר במעשה עשוי. י. בהודעה משלימה מטעם העותרים (אף היא מיום 6.1.08), נטען כי להלכת אביגדורוב אין תחולה על המקרה שלפנינו (סעיף 2), ושאף בה נקבע כי דרך המלך היא הקדמת הליכי התכנון להליכי ההפקעה. הוטעם כי: "6. טענת העותרים אינה כנגד הוצאת צוי הפקעה לפני אישור תכנית המתאר, אלא כי על הליך ההפקעה להיות מכוח חוק התכנון והבניה. טענה זו לא הוכרעה בפס"ד אביגדורוב... 7. טענת העותרים הינה, כי על פי המצב החוקי כיום במדינת ישראל לאור חוקי היסוד, אין כל מקום לשימוש בפקודת הדרכים, בוודאי לא בהיקף ובאופן בו המשיבים עושים שימוש בפקודה. 8. העותרים יטענו כי לאור המעמד החוקתי של זכות הקניין כזכות יסוד מחד, ולאור הפגיעה בלתי חוקית והבלתי מידתית של פקודת הדרכים מאידך, אין לאפשר שימוש בפקודת הדרכים אשר עומדת בסתירה מוחלטת לזכויות יסוד במדינה נאורה". נמצא איפוא כי העותרים מצמצמים את טענותיהם להכרעת המדינה לעשות שימוש בפקודת הדרכים, על פני הסמכויות הקבועות בחוק התכנון והבנייה. דומה, כי גם העותרים אינם שוללים מכל וכל את האפשרות לעשות שימוש בפקודת הדרכים, והם מתייחסים להיקף ולאופן בו נעשה השימוש במקרה שלפנינו. באופן זה, כך נטען, המדובר בטענות שלא הוכרעו בפרשת אביגדורוב. בפנינו טען בא כוח העותרים, כי יש מקום ככלל להפסקת השימוש בפקודת הדרכים, דבר חקיקה מימי מלחמת העולם השניה, שהיעילות והמהירות האצורות בו פוגעות באזרחים, ועל כן צריך השימוש בו להיות במקרים חריגים בלבד. י"א. מנגד טענו באי כוח המדינה, כי המדובר במעשה עשוי - עתירות שהוגשו ב-2005-2003 כלפי צוים מאמצע שנות התשעים, וכן כי פסק דין אביגדורוב נתן את התשובה לנושאים כגון דא. באת כוח הרכבת טענה, כי כשהמדובר בפרויקטים מורכבים ברשת המסילות והדרכים, הליכים לפי חוק התכנון והבניה הממוקדים מקומית אינם נותנים מענה, להבדיל מדרכים מקומיות ספציפיות, ועל כן יש מקום לשימוש בפקודת הדרכים. לדבריה הצטרפו גם באי כוח מע"צ. י"ב. לא למותר לציין כאן, במאמר מוסגר, שבכל הכבוד והיקר להפרטה למיניה, ריבוי הייצוג (וכמובן עלותו) על-ידי עורכי דין שונים - מבלי לפגוע בהם חלילה - מטעם רשויות שבעצם הן זרועות המדינה בדרגה זו או אחרת אומר דרשני, ומצדיק תשומת לב של היועץ המשפטי לממשלה. דיון והכרעה - פקודת הדרכים והעידן החוקתי י"ג. לאחר העיון לא ראינו מקום להיעתר לעתירות. אכן הסמכויות הקבועות בפקודת הדרכים רחבות - והן מבטאות העדפה ניכרת של האינטרס הציבורי על פני קניינו של הפרט. יסודן בצרכי הצבא הבריטי בימי מלחמת העולם השניה, בעידן המנדטורי-קולוניאלי, על כל המשתמע - ואין צריך להכביר מילים על סדרי העדיפויות מאותם ימים. זאת לענייננו, הן ביחס לעצם סמכות ההפקעה, והן ביחס לתהליך ההפקעה (ראו א' נמדר, הפקעת מקרקעין (תשס"ה) 89-88, 282-281; א' קמר, דיני הפקעת מקרקעין (מהדורה שישית, תשס"א) 55-48, 139-129; לסקירת הפקודה והיחס בינה לבין הוראות חוק התכנון והבניה, ראו בג"צ 1681/90 ועד הפעולה בענין הרחבת דרך מס' 2 נ' שר הבינוי, פ"ד מו(1) 505, עמ' 511 ואילך - מפי השופטת נתניהו. בין היתר מתייחס פסק הדין (בעמ' 518) לאיזון בין האינטרס לביצוע צוים לפי פקודת הדרכים ובין הפעלת הנורמות שבחוק התכנון והבניה, וההליכים ההולמים שבו - לרבות פרשנות סעיף 277ז לחוק שנדון גם בפרשת אביגדורוב). השופט מלץ, אף שקיבל (בגדרי דעת רוב באותו תיק) את עמדת המדינה בפרשת ועד הפעולה, מצא לנכון לציין כי גם בעיניו: "עדיף היה לו היתה המדינה פועלת בדרך המלך ופונה לועדות שהוקמו לצורך זה במקום לפנות לנתיב צדדי ועקלקל בו בחרה. אכן, נראה גם לי כי הדרך בה בחרה המדינה היתה לקויה וראוי לה למדינה להעזר בחקיקה תכנונית נאורה ולא לפנות לפקודות מנדטוריות שאינן בהכרח עונות על צרכי הזמן..." (עמ' 526). י"ד. מכל מקום, כיום בודאי אין חולק שה"איזון" שֶמִקֶדֶם אינו יכול לשקף את דרך המלך של המשפט הישראלי בעידן החוקתי. כיום יש להבין את הפקודה ככלי חריג שנועד למטרות חריגות. כפי שציינה השופטת ארבל בפרשת אביגדורוב, בעלי חקיקה נתנו דעתם לכך (בעקבות דו"ח שהגישה הועדה הבינמשרדית לשינוי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, אשר במסגרתו (עמ' 28) נכללה המלצה גורפת לבטל את פקודת הדרכים): "יצוין, כי המחוקק אף החל בהליכי חקיקה במסגרתם צפויה פקודת הדרכים להתבטל והפקעות מקרקעין לצרכי כבישים ומסילות ברזל יבוצעו מכוח פקודת הקרקעות (ראו: סעיף 16 לתזכיר החוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (תיקון מס' 3), התשס"ה-2004). כפי שפורט בדברי ההסבר להצעת החוק, המקור לביטול הפקודה טמון בעובדה, כי מדובר בנורמה מנדטורית אשר אינה עולה בקנה אחד עם ההכרה בזכות הפרט לשמירה על קניינו: 'הסדרי ההפקעה הקבועים בפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) שחוקקה אף היא, בדומה לפקודת הקרקעות, בשנת 1943, אינם יכולים לדור בכפיפה אחת עם המלצות הועדה מכיוון שאין הם נותנים ביטוי מספק לזכויות בעלי הקרקע במהלך הליכי ההפקעה ואינם מעניקים להם כל זכות ביחס למקרקעין לאחר הפקעתם. לא נמצא טעם משכנע להשארת הסדרים ארכאיים אלה על כנם..." (שם, דברי ההסבר לסעיף 16 להצעת החוק; ראו גם עמדתו של ח' דגן קניין על פרשת דרכים (תשס"ה) 109)" (פסקה 8). ט"ו. התזכיר היה לימים להצעת חוק לתיקון פקודת הקרקעות, רכישה לצרכי ציבור, (מס' 3), תשס"ו - 2006, הצעות חוק הממשלה תשס"ו, 414. סעיף 18 להצעה (שם, 427) אומר בפשטות "פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943... בטלה". לפי סעיף 13 להצעה (עמ' 425) הוצע להקנות לשר התחבורה את הסמכויות הנתונות לשר האוצר בכל הנוגע להליכים לרכישת קרקע לעניין דרכים או מסילות. הוצעה גם הוראת מעבר (סעיף 19). בדברי ההסבר לסעיפים הללו (עמ' 425) נאמר מה שצוטט מעלה מפרשת אביגדורוב, הלקוח מדו"ח הועדה הבינמשרדית כאמור. עינינו הרואות, כי בעלי הצעת החוק ראו לטוב לפניהם לאחד את אפשרויות ההתגוננות הניתנות לבעלי הקרקע בנושא דרכים ומסילות ברזל עם אלה שבפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) כפי שיתוקנו בחקיקה המוצעת, כדי ליתן להם בין היתר, את יומם ההשגתי. ט"ז. לא למותר לציין כאן, כי פקודת הדרכים תוקנה מספר פעמים (ובמיוחד בשנת תשי"א לעניין מטרות ההפקעה והזכאות לפיצויים), בעוד שפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) לא תוקנה אלא בימי המנדט עצמם, בשנת 1946. הבחירה בפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) כבסיס לחקיקה העדכנית נבעה, לדעתי, מתחום הכיסוי הרחב שלה (כלל ההפקעות לצרכי ציבור), וגם מכך שבחלוף השנים פורשה הן בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה (ראו להלן), והן בפסיקה - בכיוון של תשומת לב לזכויות בעלי הקניין. הועדה לתיקונה קמה בעקבות פרשת קרסיק (בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625), פרשה שבה תם הצורך שלשמו הופקעה קרקע. אולי זה המקום להזכיר, כי בשנת 1951 הורחבה סמכות ההפקעה בפקודת הדרכים. הפקודה בנוסחה המקורי הרשתה לנציב העליון להפקיע קרקע "אם נוכח כי הגנת הארץ מצדיקה זאת" (ההדגשה הוספה - א"ר), בשנת 1951 הורחבה הסמכות, והרשתה לגורם הממשלתי שבא בנעלי הנציב העליון להפקיע קרקע "אם נוכח שהדבר דרוש להגנת הארץ או לפיתוחה" (ההדגשה הוספה - א"ר). בעקבות תיקון זה גם תוקן שם הפקודה (שראשיתו "פקודת הדרכים (סלילתן ושיפורן) (הגנה), 1943). הרחבה היסטורית זו עומדת בניגוד לטענת העותרים בנושא הסמכות, שכן הפרויקטים בהם עסקינן כולם פיתוח, פשוטו כמשמעו. י"ז. עיצובם של דיני ההפקעה, או הנטילה השלטונית, הוא עניין רגיש - ומתנקזים אליו אינטרסים ותפיסות עולם שונות; הוא נגזר מהתפיסה המשפטית של מושג הקניין, ומהשקפות עולם משפטיות שונות על היחס שבין הפרט והחברה. המלומד ח' דגן, בספרו קניין על פרשת דרכים (שכבר אוזכר בפסק הדין בפרשת אביגדורוב) מקדיש פרק עיוני חשוב (עמ' 195-109) לדיני הנטילה השלטונית - בסופו של יום, כחלק מדיונו במושג הקניין. לדידו "ראוי לקדם בדיני הנטילה השלטונית את כל ערכי הקניין הרלוונטיים להקשר היחסים שבין פרט ושלטון, ולא רק את ערך החירות של הקניין" (עמ' 195). הגדרת מונחי היסוד אינה קשורה אך לתוצאה המעשית, אלא גם לאופן הניתוח: האם יש לראות באחריות החברתית חלק אינהרנטי ומסייג בהגדרת זכות הקניין, או שמא יש לנתח הפקעה כהתנגשות בין זכות קניין "נקייה" ואינטרסים חברתיים חיצוניים (ראו פרופ' א' הראל, "קניין על פרשת דרכים" עיוני משפט ל' (תשס"ז) 435, 441-440). לשיטתו של המלומד ח' זנדברג, גם בפסיקת בית משפט זה מתרוצצים שני קולות: האחד "חלוקתי" (בוריאציות שונות), השני "קנייני" (ח' זנדברג, "הפקעות אחריות חברתית והגנת הקניין הפרטי בעיני בית המשפט העליון – אגב דין וחשבון הועדה הבינמשרדית לשינוי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943" המשפט י"א (תשס"ז) 585). לדעתי, יש לתור אחר "דרך המלך" שהיא בעת ובעונה אחת "שביל הזהב", מתוך הימנעות מגישות קיצוניות לכאן או לכאן. במהות על הרשות לנהוג זהירות בנטילה השלטונית, בחינת "דעלך סני לחברך לא תעביד [מה ששנוא עליך, לחברך לא תעשה]" (בבלי, שבת, לא ע"ב - מפי התנא הלל הזקן). גורם ברשות המתכנן הפקעה יידרש אליה בדחילו ורחימו, כאילו בקניינו שלו היה מדובר. ועם זאת, "צרכי עמך ישראל מרובין" (בבלי, ברכות, כט ע"ב), והציבור זקוק לעיתים להפקעות - ובגדר זה יש להקפיד על הליכים הגונים ומסודרים. על סמכות ועל שיקול דעת י"ח. אמרנו דברים באשר לרצוי, לכשיתוקן הדין. אך לעת הזאת המדובר בכלי חוקי קיים, ופקודת הדרכים בחיים חייתה - ולפיכך הסמכות קיימת. ברם, כפי שכתב הנשיא ברק בפרשת אביגדורוב "סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד". בהקשר דנן לעיקרון זה שני פנים: ראשית, הרשות חייבת לפעול בסבירות - ובכלל זה, ככלל עליה להגביל איפוא את השימוש בכלי החריג למקרים החריגים המחייבים זאת, וחריגים כשמם חריגים הם. תפקידה של הביקורת השיפוטית הוא לוודא, כי הבחירה בין החלופות הנורמטיביות השונות נעשתה בצורה ראויה, ושמדובר בהכרעה סבירה (לגבי הבחירה בין שימוש בפקודת הדרכים לשימוש בחוק התכנון והבניה, ראו גם ע"א (ת"א) 3458/00 הוך נ' מחלקת עבודות ציבוריות (לא פורסם) - פסקאות 4.3-4.1 - השופטת, כתארה אז, קובו, בפסק דין שעסק במאטריה דומה לענייננו). י"ט. שנית, גם באותם מקרים בהם יהיה צורך לעשות שימוש בפקודת הדרכים - על הרשות לעשות כל שביכולתה כדי למזער את הפגיעה בבעלי הנכסים, באמצעות השוואת מעמדם ככל הניתן לבעלי נכסים שהופקעו בדרך המלך להפקעות: אם בחוק התכנון והבניה, כדרך המלך, ואם בפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), במיוחד משתתוקן בשעה טובה - והוראות הצעת החוק הכרוכות בביטול פקודת הדרכים ואיחוד סמכויות ההפקעה עם אלה שבפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), לאחר תיקונה המעדכן, נראות לי. כ. פקודת הדרכים מעניקה מגוון סמכויות שלא כולן נצרכות בכל מקרה - ועל הרשות להשתמש אך באותן סמכויות נדרשות. כך לדוגמה, פקודת הדרכים אינה מחייבת את פרסום צו ההפקעה, או את מסירתו לבעל המקרקעין - אך סביר להניח כי גם במקרים בהם תהיה הצדקה לעשות שימוש בפקודה, תהיה הרשות חייבת ככלל לידע את בעלי המקרקעין ולפרסם את הצו, שהרי עידן המנדט חלף לו מכבר, והנה 60 שנה למדינת ישראל אחר כתלנו (ראו נמדר, 282-281; לעקרון לפיו גם במקרה בו קיימת סמכות חריגה, יש לעשות בה שימוש באופן הדומה ככל הניתן לדרך המלך, ראו: עע"מ 2408/05 הושעיה ישוב קהילתי כפרי של אגוד המושבים של הפועל המזרחי נ' מדינת ישראל-משרד הבטחון (טרם פורסם); עע"מ 3151/06 חברה פלונית נ' הוועדה למתקנים בטחוניים - מחוז חיפה (טרם פורסם)). כ"א. בפרשת אביגדורוב קבעה השופטת ארבל כי "הכלל בו על הרשות המפקיעה לנקוט הוא, שהליך הפקעת המקרקעין ייערך אך לאחר סיום הליכי התכנון". קרי, אף שקיימת סמכות להפקיע בטרם סיום הליכי התכנון, בעידן המידתיות אין זו יכולה להיות דרך המלך - ובעניין זה אבקש להצטרף לדבריה. על אותה הדרך נקבע בעבר כי על אף העדר חובת שימוע בפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי צבור), 1943, "אין ספק, שהנהגת החובה לשמוע את הצד הנפגע, לפני שניתנת החלטה הפוגעת בזכויות הקניין של האזרח, היא צורך חיוני, ובה תבוא לידי ביטוי החובה של הרשות לנהוג בצורה הוגנת כלפי האזרח" (בג"צ 307/82 לוביאניקר נ' שר האוצר, פ"ד לז(2) 141, 150- מ"מ הנשיא, כתארו אז, שמגר) - פסיקה שבעקבותיה הוסדר נושא השימוע בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה (הנחיה 6.3002 מיום 1.1.1986; ראו גם נמדר, 266-264). אינני רואה מדוע, ככלל, לא תחול חובה דומה גם על הפקעות לפי פקודת הדרכים, כל עוד בחיים חייתה. לסיכום, לדידי, בעשותה שימוש בפקודת הדרכים על הרשות לעשות שימוש אך בסמכויות הנדרשות למקרה הספציפי - ובשאר העניינים, עליה להחיל עקרונות דומים לעקרונות החלים בהפקעה רגילה. מן הכלל אל הפרט כ"ב. בנסיבות המקרה שלפנינו סברתי, כאמור, כי אין להיענות לעתירות. על אף עמדת העותרים (בתגובה מיום 6.1.08), סבורני כי במהות יש בפרשת אביגדורוב מענה לכל טענותיהם (המדינה אף הפנתה לבג"צ 2381/01 מצקין נ' שר התשתיות הלאומיות (לא פורסם), בו נדחתה - כבר בשנת 2001 - עתירה שעניינה כנטען צו זהה). בפרשת אביגדורוב נקבע כי ביחס לפרויקטים זהים, או קרובים ביותר, לפרויקטים שלפנינו לא היתה מניעה לעשות שימוש בפקודת הדרכים. הדבר נובע מחשיבותם הלאומית, מהעובדה שהם מתפרשים על פני מרחבי תכנון רבים המחייבים ראיה כלל-ארצית, ומהרצון לנהל את ההליכים הקנייניים במקביל להליכי התכנון. יתר על כן, בפרשת אביגדורוב נקבע כי חשיבות הפרויקטים מצדיקה גם הליכה במסלול החריג של הפקעה בטרם סיום הליכי התכנון. כ"ג. כפי שנאמר מעלה, לבעלי נכסים יש ליתן זכויות דיוניות מקבילות ככל הניתן לאלה הקבועות בחוק התכנון והבניה - אך העותרים לא טענו לפגיעה קונקרטית בשל שלילת זכויות דיוניות אלה (ככל שנשללו). ועוד, כפי שפורט בתגובת המדינה, המדובר בעתירות שמעבר לכך שכמסתבר לוקות הן בשיהוי מלכתחילה, מתייחסות הן למציאות שכבר חלפה. כעולה מהתגובות הפרטניות שהוגשו בכל עתירה, פיצויים כבר שולמו לבעלי נכסים אחרים במסגרת פרויקטים אלה, קטעי מסילה, דרך ותשתיות נוספות שעתידים להתחבר למקרקעין המופקעים כבר נסללו, ורוב הפרויקטים מצויים בשלבי ביצוע מתקדמים (חלקם על סף סיום ממש). בסופו של יום הטענות מופנות אך כלפי עצם השימוש בפקודת הדרכים - וככאלה, אין בידינו להיעתר להן. מתוך תשומת לב להתייחסות העקרונית למעלה, נשית הוצאות על כלל העותרים שלא על הצד הגבוה, בסך 20,000 ₪ לזכות המדינה, ו - 7,500 ₪ לזכות כל אחד מן המשיבים המיוצגים האחרים. החיוב ייחלק בשוה בין העתירות השונות. כ"ד. איננו נעתרים איפוא לעתירות. לעניין סעיף י"ב למעלה, מתבקשת הפרקליטות להפנות תשומת ליבו של היועץ המשפטי לממשלה. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובנישטיין. ניתן היום, ד' באדר ב' התשס"ח (11.3.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03061080_T19.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il