אחמד בסאם פראחין נ. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6106/22 לפני: כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט י' כשר העותר: אחמד בסאם פראחין נ ג ד המשיב: מפקד כוחות צה"ל באיו"ש עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י' בכסלו התשפ"ד (23.11.2023) בשם העותר: עו"ד אשרף אבו סנינה; עו"ד כמאל נאטור בשם המשיב: עו"ד שרון אבירם פסק-דין השופט ד' מינץ: לפנינו עתירה למתן צו על תנאי המורה למשיב לבוא וליתן טעם מדוע לא יחזיר את הציוד של העותר שנתפס ביום 11.7.2021 בבית הדפוס "אלנבראס" במ.פ. דהיישה (להלן: בית הדפוס), ושניתן לגביו צו החרמה ביום 22.8.2022 (להלן: צו ההחרמה) לפי סעיף 61 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן: הצו) ותקנות 74 ו-120 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: התקנות). הרקע לעתירה ותמצית טענות הצדדים העותר תושב בית לחם. ביום 11.7.2021 כוחות הביטחון תפסו בבית הדפוס מדפסות, מכונות למינציה, מחשבים וטונרים (להלן: הציוד). ביום 17.8.2021 הגישו העותר ואביו, אשר על פי הטענה מנהל את בית הדפוס (להלן: האב), השגה על התפיסה. נטען בין היתר כי התפיסה לא הייתה חוקית; היא בוצעה מבלי שהוצג לעותר צו חוקי ומבלי שניתנה לו התראה מוקדמת; היא פוגעת במקור פרנסת העותר ללא הצדקה; היא בוצעה ללא נוכחותו או נציג מטעמו; היא בוצעה ללא תשתית ראייתית המצדיקה אותה; לא נעשה על ידי העותר כל מעשה בלתי חוקי המצדיק אותה; ואף אם היה נעשה, היה מקום להעמיד את בעליו של בית הדפוס לדין פלילי ולא לבצע את התפיסה. לאחר דיון שהתקיים ביום 12.4.2022 בוועדה לבחינת תפיסת רכוש והיתכנות החרמתו (להלן: הוועדה) במעמד העותר והאב, ולאחר שהוועדה עיינה בחומר ביטחוני חסוי, הוחלט להמליץ למשיב להחרים את הציוד בשל ביצוע עבירה בו. המשיב החליט לאמץ את המלצת הוועדה והוציא כאמור את צו ההחרמה ביום 22.8.2022. בעתירתו מיקד העותר את טענותיו וטען כי בית הדפוס רשום על שמו אך "צו התפיסה" הוצא על שם אחיו (להלן: האח), אשר נגדו הוגש כתב אישום בגין ביצוע עבירות ביטחון שונות, אולם אין קשר בין המעשים המיוחסים לאח לבין העותר עצמו ואין בסיס בדין למתן צו ההחרמה. על כן נטען כי החרמת הציוד מוּנעת משיקולים זרים וכי אין לה כל בסיס בדין. זאת ודאי כאשר ערך הציוד נאמד בסך העולה על 120,000 דולר ארה"ב. על כך הוסיף העותר כי ביום ביצוע התפיסה נגרם לו נזק חמור שיש לפצותו בגינו. בדיון שהתקיים לפנינו בו השמיעו באי-כוח הצדדים טיעונים בעל-פה, הוסיף בא-כוח העותר וטען כי הצווים שניתנו פסולים בהיותם כלליים, ולא מפורטים בהם הסעיפים הרלוונטיים בתקנות או בצו עליהם הם מבוססים. כמו כן, האח נעצר ביום 6.6.2021 והתפיסה בוצעה ביום 11.6.2021, באופן שכוחות הביטחון פעלו על בסיס השערה בלבד מבלי שידעו כלל בעת תפיסת הציוד כי בוצעה עבירה כלשהי באמצעותו. כל זאת כאשר האח אינו הבעלים של בית הדפוס, ולא קיים כל קשר בין הפעילות הביטחונית-העבריינית המיוחסת לו לבין הפעילות הלגיטימית של העותר בבית הדפוס. בכל מקרה, גם אם הציוד אכן שימש לביצוע עבירה, מדובר בחלק מזערי ממנו, ולא קיימת הצדקה להחרים את כולו, כאשר ערכו מגיע כאמור לסך של למעלה ממאה אלף דולר. על כן מדובר בנקיטת צעדים בלתי מידתיים. מנגד, המשיב טען כי החלטתו על החרמת הציוד נעשתה בסמכות ואין מקום להתערב בה. תפיסת הרכוש הייתה מבוססת על מידע מודיעיני-ביטחוני חסוי שהציוד שימש לביצוע עבירות לטובת התאחדות בלתי מותרת. מידע זה מהווה בסיס ראייתי-מינהלי ראוי וקיים בסיס משפטי איתן למתן צו ההחרמה. העובדה שמתנהל הליך פלילי סדור נגד האח אינה מונעת את מתן הצו החולש על מלוא הציוד ששימש את ביצוע העבירות הביטחוניות. כמו כן, משעה שהציוד שהוחרם שימש כאמור באופן ישיר לביצוע העבירה, אין רלוונטיות לשאלת הבעלות בו. מכל מקום, לעמדת גורמי הביטחון, אביו של העותר הוא הבעלים של בית הדפוס, והדבר אף עלה מטענות העותר והאב בדיון שהתקיים בהשגה. האב גם היה נוכח במעמד התפיסה ונמסרה לו הודעת התפיסה ממנה ניתן היה ללמוד על אודות מה ומדוע היא בוצעה. דיון והכרעה תחילה יש לומר, כפי שנקבע בעבר בעניין בג"ץ 2959/17 אלשואמרה נ' מדינת ישראל (20.11.2017) (להלן: עניין אלשואמרה) בהתייחס לסמכות התפיסה וההחרמה של המשיב, כי השימוש בסמכות זו ייעשה בזהירות הנדרשת ובצוק העתים כאשר צרכי ביטחון הציבור מחייבים זאת (שם, פסקה 18). נקיטת צעד מינהלי של תפיסת רכוש והחרמתו ללא קשר להעמדת העבריין לדין והרשעתו בהליך פלילי, אינה אפוא דבר של מה בכך, ויש כאמור להשתמש בה בזהירות. בהתאם לכך יש לוודא כי קיימת תשתית ראייתית-מינהלית מספקת, לרבות באמצעות ראיות מינהליות חסויות (עניין אלשואמרה, פסקה 14; בג"ץ 4356/16 מצלאח נ' שר הביטחון (23.4.2017) (להלן: עניין מצלאח); דנג"ץ 4794/16 אוברסיז נ' משרד הביטחון, פסקה י"א (2.1.2017); בג"ץ 7437/11 נאצר נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 9 (10.2.2013)). במקרה זה עיינו בחומר הביטחוני-מודיעיני החסוי שהוצג לפנינו ולא נותר לנו מקום לספק כי קיימת תשתית ראייתית-מינהלית איתנה לכך שנעשה שימוש עברייני-ביטחוני בציוד של בית הדפוס שנתפס ושהוחרם. אכן, עיון בהודעת התפיסה מלמד כי "היעד" לתפיסה היה האח ולא העותר או אביו. אלא שמתוך אפשרויות הסימון המופיעות בטופס הודעת התפיסה, נבחר השימוש בסמכות לפי תקנה 74 לתקנות וסעיף 60 לצו. תקנה 74(1) לתקנות קובעת כך: רשאי כל חבר לחילות הממשלה וכל שוטר לתפוס ולעצור כל סחורות, חפצים, תעודות או דברים, שיש לו טעם לחשוד שלגביהם נעשתה עבירה על התקנות האלה, או שיש לו טעם לחשוד שבהם השתמשו בעשיית כל עבירה כזאת או בהקילת כל מעשה עבירה כזה, או שיש לו טעם לחשוד בהם כי הם משמשים ראייה בכל מעשה-עבירה כזה. וסעיף 60 לצו קובע כך: רשאי כל חייל או רשות מוסמכת שנתמנתה לכך לתפוס ולעצור סחורות, חפצים, בעלי חיים, תעודות, או כל דבר (להלן בסימן זה – טובין), שיש להם טעם לחשוד שנעברה או שעומדים לעבור לגביהם עבירה על צו זה, או שניתנו כשכר בעד ביצוע עבירה כאמור או כאמצעי לביצועה, או שהשתמשו בהם לעשיית כל עבירה כאמור או כאמצעי לביצועה, או לשם הקלת ביצועה, או שיש להם טעם להאמין כי הם עשויים לשמש כראיה לכל מעשה עבירה על צו זה. מלשונן של תקנות אלה עולה כי לכוחות הביטחון נתונה הסמכות לתפוס חפץ כאשר קיים חשד שבוצעה עבירה באמצעותו – כבמקרה זה, ללא קשר לייחוס החפץ לבעליו או לזכויות הקנייניות שיש למאן דהוא בחפץ (וראו: בג"ץ 3023/15 אקס אוברסיז נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פסקה 26 (30.5.2016) (להלן: עניין אוברסיז); בג"ץ 3480/19 סעאדה נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 15 (30.8.2020) (להלן: עניין סעאדה)). זאת ועוד, צו ההחרמה שניתן לאחר אימוץ המלצת הוועדה מושתת אף הוא על תקנה 74 לתקנות, וכן על סעיף 61 לצו. סעיף 61 לצו מורה כך: טובין, שלגביהם נעברה עבירה על צו זה, או שניתנו כשכר בעד ביצוע עבירה כאמור או כאמצעי לביצועה או שהשתמשו בהם בעשיית כל עבירה כזאת או לשם הקלת ביצועה, ייעשה בהם ככל שיורה מפקד כוחות צה"ל באזור. גם סעיף זה אינו מתייחס לזכות הקניינית על החפצים שנתפסו אלא לכך שנעברה עבירה באמצעותם; וכך גם עולה מתקנה 74(2) לתקנות הדנה בהחרמת חפצים "שלגביהם נעשתה עבירה על תקנות האלה, או כאשר בהם השתמשו בעשיית כל עבירה כזאת". על כן, העובדה שבמקרה זה הודעת התפיסה נשאה את שמו של האח, אינה מעלה או מורידה. אדרבה, במקרה זה כאמור, האח אשר יוחסו לו עבירות ביטחוניות שבוצעו באמצעות הציוד שנתפס בבית הדפוס, היה המקור לחשד המבסס את התפיסה. בכך היה למעשה די הן מהבחינה הפרוצדוראלית ששמו של העותר לא הופיע על הודעת התפיסה והן מהבחינה המהותית בדבר הסמכות שהייתה נתונה לכוחות הביטחון לתפוס את הציוד. לא נפל אפוא כל פגם בתפיסת הציוד ובהחרמתו מבחינת הסמכות. באשר לטענת העותר כי נפגעו זכויותיו בכך שהוא לא ידע מאומה על אודות המעשים המיוחסים לאחיו ושתפיסת הציוד נפלה עליו כרעם ביום בהיר ועל כן לא ידע כיצד להתגונן מפניה. תחילה ייאמר כי בניגוד לנטען על ידי העותר שנציג מורשה מטעמו לא היה בבית הדפוס בעת ביצוע התפיסה, על פי הודאת האב עצמו בדיון שהתקיים בהשגה, הוא היה נוכח בבית הדפוס באותה עת. שנית, העותר הוא זה שהגיש את ההשגה על התפיסה ומשעה שעשה כן, ההליך התנהל בהתייחס אליו ולאביו. כך למשל, מופיע שמו של העותר על גבי פרוטוקול הוועדה. בנסיבות אלה, לא ניתן לומר כי נפגעו זכויותיו באופן כלשהו. בהערת אגב יצוין כי אין ממש בטענה שכוחות הביטחון שביצעו את התפיסה לא הציגו לפני אביו של העותר "צו חוקי". עיון בהודעת התפיסה החתומה על ידי הקצין בעל הסמכות, מלמד כי המסמך הוצג לפני האב, אך זה סרב לחתום על קבלתו מטעמיו הוא. כך גם עולה מפרוטוקול הוועדה בה טען האב ברחל בתך הקטנה כי הקצין שהתלווה לכוח הציג לו את "הנייר", הוא הסתכל עליו, ראה "שכתובות בו רק שלוש שורות" וסרב לחתום עליו. חשוב גם לציין כי לא נפל פגם כלשהו בפירוט סעיפי החוק בצווים שניתנו. כאמור, בהודעת התפיסה סומן מפורשות כי התפיסה מבוצעת לפי תקנה 74 לתקנות וסעיף 60 לצו, ובצו ההחרמה נכתב מפורשות כי הצו ניתן לפי סעיף 61 לצו ותקנות 74 ו-120 לתקנות. בפי העותר היו כאמור טענות נוספות. אחת מהן היא שאף אם בוצעו עבירות באמצעות הציוד, הרי שהן בוצעו באופן שאינו מצדיק את תפיסת והחרמת כולו ולוּ בשל כך שרק חלק מזערי ממנו שימש, אם בכלל, לביצוע העבירות. ברם, ההלכה היא כי כאשר בוצעה עבירה באמצעות רכוש כמכלול אחד, אין מבחינים בין חלקיו השונים (בג"ץ 2749/22 עליוי נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (14.6.2023) (להלן: עניין עליוי); עניין אוברסיז, פסקה 25; והשוו לדבריו של חברי השופט י' אלרון בעע"מ 998/18 שר הביטחון נ' דיסקל 1971 בע"מ (29.1.2019) בעניין פרשנות סעיף 56(ה)(2) לחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016 המתייחסים לסמכות הרשות המוסמכת לתפוס רכוש שהוסתר בו רכוש אסור). כך גם יש לדחות את טענת העותר שמתקיים הליך פלילי נגד האח, ועל כן אין מקום להשתמש בהליך מינהלי קיצוני זה. גם בעניין זה נקבע כי אין בניהול הליך פלילי מקביל נגד העבריין כדי למנוע במידת הצורך את השימוש בצו או בתקנות (עניין מצלאח; עניין סעאדה, פסקה 15). ולבסוף בעניין השימוש הבלתי מידתי בצו במקרה זה. אכן, על המשיב מוטלת החובה להפעיל את שיקול דעתו בעת שימוש בסמכות התפיסה וההחרמה בכפוף לעקרונות של סבירות ומידתיות, תוך מתן משקל ראוי לפגיעה בזכות הקניין של בעלי הרכוש (עניין סעאדה, פסקה 20; עניין עליוי, פסקה 9). במקרה זה חומר הראיות המינהלי החסוי מצביע כאמור על שימוש בציוד לשם ביצוע עבירות ביטחון. אמנם אין לדעת איזו פעילות לגיטימית עשו העותר ובני משפחתו בציוד באופן יחסי אל מול הפעילות האסורה שנעשה בו. יש גם להניח כי תפיסת הציוד והחרמתו פגעו בפרנסת המשפחה. עם זאת מאזן האינטרסים מחייב את החרמת הציוד, בשים לב לכך שקיים צורך ביטחוני מובהק במניעת השימוש בו. אין מקום לאפשר הדפסת והפצת פרסומים מסיתים התומכים בפעילות טרור והמקדמים את פעילות ארגון חמאס, כפי שגם עולה מכתב האישום שהוגש נגד האח. התפיסה וההחרמה במקרה זה עומדות אפוא במבחנים המפורטים בעניין אלשואמרה כפי שהובאו בראשית הדברים. ולבסוף, בשולי שולי הדברים, פשיטא כי אף אם היינו מוצאים שהדין היה עם העותר, אין זו האכסניה המתאימה להורות על פיצוי העותר על תפיסת הציוד והחרמתו. על כן, סעד זה, לא היה ניתן על ידנו בכל מקרה. בשים לב לכל האמור העתירה נדחית. ניתן היום, ‏י"ד בכסלו התשפ"ד (‏27.11.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 22061060_N08.docx מל מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1