מחצבות ציפורי בע"מ נ. מחצבות כנרת אגודה שיתופית חקלאית בע"מ

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6104/22 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שטיין כבוד השופט ח' כבוב המערערת: מחצבות ציפורי בע"מ נ ג ד המשיבה: מחצבות כנרת אגודה שיתופית חקלאית בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 23.5.2022 שניתן במסגרת ת"א 7078-12-14 על ידי כבוד השופט י' אברהם תאריך הישיבה: כ"ח בתמוז התשפ"ג(17.7.2023) בשם המערערת: עו"ד ירון גרשון; עו"ד יניב מטלס; עו"ד אייל היקרי בשם המשיבה: עו"ד יהודה טוניק; עו"ד אהוד נולמן פסק-דין השופט י' עמית: 1. המערערת (להלן: ציפורי) היא חברה העוסקת בשינוע, עיבוד ושיווק של אגרגטים, והיא שמשה כקבלן משנה לקבלן העיקרי שזכה בשנת 2003 במכרז לביצוע עבודות פיתוח ותשתיות לשם הקמת מחנה ציפורית בסמוך לישוב הושעיה. במסגרת עבודות הפיתוח נוצרו עודפי חפירה, שאותם שינעה ציפורי אל מחצבה בשם אל הייב, לשם עיבודם של חומרים אלו ופינויים משם. המשיבה (להלן: כנרת), שאף היא עוסקת בעיבוד, שיווק ומכירת אגרגטים, עיבדה עבור ציפורי את כל חומרי המחצבה באתר אל הייב [הערה: כנרת נכנסה בהסכמה בנעליהן של שתי הנתבעות המקוריות שנתבעו בתחילת ההליך בתיק בבית משפט קמא. לצורך הנוחות, מכאן ואילך נתייחס לכנרת, כחליפתן של הנתבעות המקוריות, כמי שפעלה מול ציפורי לאורך כל הדרך]. 2. ביום 28.12.2007 נחתם בין ציפורי לכנרת חוזה לרכישת חומרי מחצבה שבאתר אל הייב, שעל פיו הייתה כנרת אמורה לרכוש מציפורי את כל יתרת עודפי החפירה לשימושה ולצרכיה המסחריים, כנגד הסך של כ-12 ש"ח לטון בצירוף מע"מ. הסכם זה עומד בשורש הסכסוך שבין הצדדים. ציפורי טענה בתביעתה כי כנרת לא שילמה עבור כל החומר שפינתה מהאתר וכי נטשה את האתר בחודש יולי 2012 תוך שהיא מותירה באתר עודפי חפירה שהוערכו על ידה ככמות של כ-1,261,167 טון. משכך, נאלצה ציפורי להתקשר עם צד ג' בשם חברת ארגיל בע"מ (להלן: ארגיל) שפינתה ורכשה 661,167 טון מעודפי החפירה תמורת 5 ש"ח לטון בלבד, בשל האיכות הירודה של החומר שכנרת הותירה באתר בשלב זה, כאשר עוד 600,000 טון נותרו באתר. ציפורי תבעה אפוא גם את הפרש המחיר של כ-7 ש"ח לטון בגין הכמות שנרכשה על ידי ארגיל, וגם את הסכום שהיתה אמורה לקבל עבור החומר שנותר באתר. כנרת טענה בתביעה שכנגד, בין היתר, כי ציפורי יצרה מצג לפיו כביכול יש באתר אל הייב כ-5.6 מליון טון בעוד שבפועל התברר כי יש באתר רק כמחצית מהכמות, ומשכך, על ציפורי לפצותה בגין הפסדי רווח שנגרמו לה. נטען כי חישוב התמורה היה צריך להיות לפי 11.61 ש"ח לטון בעוד שבפועל שולם הסך של 12.5 ש"ח לטון. עוד נטען, כי בשל צו הפסקה שניתן כנגד המשך פעולות הגריסה באתר, נאלצה כנרת להוביל את חומרי המחצבה הגולמיים שנרכשו לאחר יום 1.7.2011 לאתר אחר לצורך עיבודם, מה שגרם לה לנזקים כבדים. בהקשר זה, נציין כי בחודש נובמבר 2009 הגישה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נצרת עילית, בקשה למתן צו הפסקה שיפוטי לאסור ביצוע עבודות ושימוש באתר אל הייב. במסגרת הליך זה נקבע כי כל פעולות הגריסה באתר יופסקו החל מיום 1.11.2011 וכי פינוי החומר הרלוונטי מהאתר ייעשה לא יאוחר מיום 31.12.2012. 3. הצדדים הערימו על בית משפט קמא חומר רב הכולל, בין היתר, חוות דעת של מודדים הן מזמן אמת והן בדיעבד, וחוות דעת כלכלית, ובית המשפט אף מינה מודד מטעמו. בשורה התחתונה, בית המשפט דחה את התביעה והתביעה שכנגד ואעמוד להלן על עיקרי פסק הדין. 4. בית משפט קמא דחה את טענת ציפורי כי כנרת הותירה אחריה עודפי חפירה, ואקדים ואומר כי לא ראיתי להתערב במסקנתו זו. בזמן אמת, עובר לתחילת העבודה של כנרת באתר, הזמינה ציפורי מדידה של המודד אלברט שימשי ולפיה כמות חומרי החציבה במקום היתה בסך 1,803,284 קוב. המודד הלפרין, שמונה על ידי בית המשפט, העריך את כמות חומרי החציבה במקום בסך 1,738,589 קוב, הפרש קטן של 64,659 קוב, ובית משפט קמא אימץ את חוות דעתו של המודד הלפרין. בין הצדדים ניטשה מחלוקת חריפה כיצד "לתרגם" קוב (יחידת נפח) למונחים של טון (יחידת משקל), ועל פי המינוח שבו השתמשו – מהו מקדם ההמרה מקוב לטון. לאחר שסקר את החומר שבפניו ואת טיעוני הצדדים, דחה בית המשפט את טענת ציפורי כי מקדם ההמרה הוא 2.692 לקוב ואימץ את טענת כנרת לפיה מקדם ההמרה הוא 1.65 לקוב, כך שהכמות באתר עמדה על 2,868,672 טון (1,738,589 X 1.65). בית המשפט הגיע למסקנה כי נכון לתקופה שבין 1.1.2008 ועד סוף שנת 2011 נמשכו מהאתר על ידי כנרת סך של 1,544,000 קוב. באשר למשקל חומרים אלו נכון לאותה תקופה (ינואר 2008 עד דצמבר 2011) הרי שעל פי שקילה בפועל, קיבל בית המשפט את טענת כנרת כי עד לסוף שנת 2011 נמשכו 2,396,977.92 טון, כפי שעולה גם מדוחות ברית פיקוח שאישרה את הדוחות הכספיים של כנרת. [במאמר מוסגר: מקדם ההמרה אינו מדע מדויק והוא מבוסס על תחשיבים שונים, וככלל, הנתון הקובע הוא השקילה בפועל של החומרים שהוצאו מהמחצבה]. כאמור, בית משפט קמא דחה את טענת ציפורי כי כנרת הותירה באתר עודפי חפירה שלא פונו ולא נרכשו על ידה. על פי מדידה של המודד בדארנה שנעשתה בסוף שנת 2011, נותרו באתר כ-259,000 קוב (= 427,350 טון לפי מקדם המרה 1.65). מדידה נוספת נעשתה על ידי המודד שימשי בסוף שנת 2012 אך זו לא הוצגה ולא הוגשה על ידי ציפורי, ובית משפט קמא זקף זאת לחובתה. עוד זקף בית המשפט לחובתה של ציפורי את העובדה כי על פי ההסכם בין הצדדים, להבטחת התשלום מסרה כנרת לציפורי 36 שיקים חודשיים רצופים ושווים על סך 875,000 ש"ח ועוד 44 שיקים חודשיים רצופים ושווים על סך 735,000 ש"ח, ועוד נקבע בהסכם כי "במידה וכמות חומרי המחצבה תפחת מ-5,600,000 טון, המוכר יחזיר למזמין את השיקים העודפים או את התשלומים אשר שולמו בעודף". ביום 24.8.2010 החזירה ציפורי לכנרת 44 שיקים של 735,000 ש"ח כל אחד ועוד 7 שיקים של 875,000 ש"ח כל אחד (ובסך הכל 38,465,000 ש"ח). בית משפט קמא ראה בעובדה זו אינדיקציה לכך שציפורי לא סברה שכנרת נותרה חייבת כסף עקב אי פינוי חומר על ידי כנרת לפי המוסכם. כן נדחתה טענת ציפורי כי כנרת לא פינתה את החומר בקצב עליו הוסכם בין הצדדים. 5. בהמשך דחה בית משפט קמא את התביעה שכנגד של כנרת, ומאחר שכנרת לא הגישה ערעור על דחיית תביעתה, איני רואה להרחיב בנושא זה. 6. על פסק הדין הוגש ערעור מטעם ציפורי, הנסב על שני רכיבים: האחד – כי כנרת לא שילמה את מלוא התמורה עבור כמות עודפי החפירה שהוצאו על ידה מהאתר; השני – כי כנרת לא עמדה בהתחייבותה לרכוש את כל עודפי החפירה שנותרו באתר, מה שאילץ את ציפורי למכור חלק מעודפים אלה לארגיל במחיר נמוך יותר ולהותיר בשטח חלק מהעודפים. 7. בכל הנוגע לעודפי החפירה שנותרו באתר לטענת ציפורי, אני סבור כי דין הערעור להידחות. בית משפט קמא עמד בהרחבה על המדידות שנעשו לפני שהצדדים התקשרו בהסכם וגם בזמן אמת ובדיעבד. כנרת עזבה את האתר בתחילת חודש יולי 2012, ועל פי המדידה שערך המודד בדארנה, נותרו בסוף שנת 2011 259,000 קוב בלבד, ועל פי מקדם ההמרה של 1.65 מדובר ב-427,350 טון. גם אם מקדם ההמרה אינו מדע מדויק, די בעובדה שציפורי העלימה את דוח המודד שימשי מסוף שנת 2012, כדי להצדיק דחיית תביעתה של ציפורי. 8. לא כך לגבי טענת ציפורי כי כנרת לא שילמה עבור כל החומר שהוצא על ידה, ובנקודה זו אני סבור כי יש לקבל את הערעור כפי שיוסבר להלן. [הערה: בבואנו לכתוב את פסק הדין בתום הדיון שנערך בפנינו, עלתה ביוזמתנו השאלה אם טענת ציפורי בערעור דנן אינה מהווה הרחבת חזית לעומת הנטען על ידה בכתב התביעה. הטענה להרחבת חזית לא נטענה על ידי כנרת, ולמעשה, די בכך כדי לדחות את הטענה. מכל מקום, לאחר שהצדדים התייחסו לשאלה זו בעקבות החלטתנו מיום 18.7.2023, נחה דעתנו כי אין מדובר בהרחבת חזית]. 9. בית משפט קמא ציין בפסק דינו, כדרך אגב, כי לשיטת כנרת עצמה, היא רכשה מציפורי במשך כל התקופה חומרי מחצבה בהיקף של 3,163,204.92 טון (פסקאות 30 ו-123 לפסק הדין). ואכן, בכתב ההגנה שהוגש על ידי כנרת, נכתב בסעיף 29 כלהלן: "הנתבעות רכשו מהתובעת (ציפורי – י"ע), במשך כל התקופה, חומרי מחצבה בהיקף של 3,163,204.92 מליון טון והתמורה בגין כמות זו שולמה במלואה לתובעת ואף ביתר, לפי חיוב של 12.5 ש"ח לטון" (הדגשה הוספה – י"ע). ובדומה, נכתב בסעיפים 29ד ו-29ז לכתב התביעה שכנגד: "ד. התובעות שכנגד רכשו מהנתבעת שכנגד (ציפורי – י"ע), חומרי מחצבה בהיקף כולל של 3,163,204.92 מליון טון. [...] ז. בהתאם לאמור עולה, כי התובעות שכנגד שילמו לנתבעת שכנגד תמורה ביתר של 0.89 ש"ח לטון (ובסה"כ: 2,815,252 ש"ח (3,163,204.92 טון X 0.89 ש"ח) (לא כולל מע"מ)" (הדגשה הוספה – י"ע). ובסעיף 15 לכתב התשובה בתביעה שכנגד המתוקנת נכתב: "התובעות שכנגד רכשו מהנתבעת שכנגד (ציפורי – י"ע), חומרי מחצבה בהיקף כולל של 3,163,204.92 מליון טון". לפנינו ארבע הודאות בעל דין כי כנרת רכשה מציפורי כמות של כ-3.163 מליון טון, בעוד שבית משפט קמא קבע כי כנרת הוציאה ושילמה בגין כמות של כ-2.86 מליון טון בלבד. ולא רק זאת. כנרת הגישה חוות דעת כלכלית מטעמה, של שאול קרונלנד, מנכ"ל ויועץ כלכלי בחברה המתמחה בתחומי הכרייה והחציבה. בעמוד 21 לחוות הדעת, בסעיף 2.2 תחת הכותרת "היקף המכירות של מחצבות כנרת ממחצבת ציפורית" אנו מוצאים את טבלה מספר 8 אשר מפרטת את "היקף המכירות של מחצבות כנרת ממחצבת ציפורית מאושר ע"י רואה חשבון בחתך שנתי", ומטבלה זו עולה כי במהלך השנים 2012-2008 עמד היקף המכירות על 3,163,204 טון. לפנינו הודאה שילוחית של מומחה מטעם בעל דין. ומהיכן שאב המומחה קרונלדנד את הנתונים בטבלה? התשובה נמצאת באישור של רואה החשבון יעקב זיו מטעם ברית פיקוח, שבו נכתב כי כרואה החשבון של כנרת הוא מאשר כי נבדקו נתוני מכירות חומר על ידי השותפות בשנים 2012-2008. האישור כולל חמישה אישורים נפרדים לכל שנה ושנה, ובכל אישור נכתב "במסגרת העסקה בין מחצבות ציפורי למחצבות כנרת וירדן גריסה וחציבה נמכרו בשנת [...] ע"י ירדן גריסה וחציבה כ-[...] טון". הנתונים בחמשת האישורים זהים לנתוני טבלה מספר 8 בחוות דעת קרונלנד. הנה כי כן, לפנינו הודאה שילוחית נוספת של רואה חשבון מטעם בעל דין. אציין כי מסמכים אלה לא נעלמו מעיני בית משפט קמא כאמור בפסקה 107 לפסק הדין: "עוד אציין כי במסגרת נספח ה' לנ/6 (חוות דעתו של מר שאול קרונלנד) צורפו אף מסמכי ברית פיקוח מהם משתקף סך המכירות של כנרת בטון לשנים 2008-2012. חיבור של הסכומים המפורטים בדוח הנ"ל מגלה כי כנרת מכרה בין השנים 2008-2012 כמות של 3,163,204.92 טון". 10. מול כל אלה, העמידה כנרת את תצהירו של מר רוכברג, מנכ"ל כנרת, שבו נאמר כי כנרת חדלה מלפעול במתחם בחודש יולי 2012, וכי בתקופה שבין יולי 2012 ועד דצמבר 2012 רכשה כנרת מחברת ארגיל שפעלה במתחם, חומר בהיקף של 250 טון שבגינו שילמה לארגיל בנפרד הסך של 3,837,675 ש"ח, ואין מדובר בעסקה הקשורה להסכם בין כנרת לציפורי. דהיינו, טענת כנרת היא, כי הפערים נובעים מחומר שלא נרכש מציפורי אלא מחברת ארגיל. 11. אני נכון להניח כי כנרת רכשה מארגיל כמות של כ-250 טון, אך אין בטענה זו כדי להדוף את טענתה של ציפורי לגבי הכמות שנרכשה ממנה, בהיעדר כל ראיה שההפרש בין הכמויות מקורו בכמות שנרכשה מארגיל. כאמור, מול טענה זו עומדות ארבע הודאות בעל דין מפורשות ופורמליות (בכתב ההגנה, בכתב התביעה, בתביעה שכנגד ובכתב התשובה בתביעה זו) ושתי הודאות שילוחיות. האישור של ברית פיקוח לשנים 2012-2008 הוא בנוסח זהה, ואם חלק מהכמות שנרכשה על ידי ציפורי בשנת 2012 נרכשה מארגיל, ניתן היה לצפות כי הדבר ייכתב במפורש. 12. לכאורה יש לחייב את כנרת בתשלום ההפרש בין הכמות של 2,868,672 טון שנקבעה על ידי בית משפט קמא ככמות שהוצאה מהאתר ונרכשה מציפורי, לבין הכמות של 3,163,204 טון שכנרת הודתה כי רכשה מציפורי = 294,532 טון. ברם, מאחר שבית משפט קמא לא קיבל טענת כנרת כי שילמה 12 ש"ח או 12.5 ש"ח לטון (פסקה 126 לפסק הדין), ומאחר שכנרת שילמה לציפורי הסך של 33,861,915 ש"ח, הרי שעל פי 11.61 ש"ח לטון כפי שנקבע בהסכם, שולם על ידי כנרת סכום המשקף כמות של 2,916,616 טון (=11.61 ש"ח : 33,861,915 ש"ח). לכן, הפרש הכמות בגינו לא שולם לציפורי עומד על 246,588 טון (= 2,916,616 טון - 3,163,204 טון) X 11.61 ש"ח לטון = 2,862,886 ש"ח, ובמעוגל – 2,863,000 ש"ח. 13. אשר על כן, אנו מקבלים את הערעור ומחייבים את המשיבה (כנרת) לשלם למערערת (ציפורי) הסך של 2,863,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.7.2012 ובצירוף מע"מ כדין כנגד חשבונית מס. המשיבה תשא בהוצאות המערערת בסך 35,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' כבוב: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏ל' באב התשפ"ג (‏17.8.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 22061040_E06.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1