אבבה סלומון נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6095/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6095/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר המערער: אבבה סלומון נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בפ"ח 1077/06 מיום 28.05.2008 שניתן על ידי כבוד השופטים: ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר וצ' צפת תאריך הישיבה: י"ג בתשרי התשס"ט (12.10.08) בשם המערער: עו"ד טל ענר בשם המשיב: עו"ד דגנית כהן וויליאמס פסק-דין השופטת א' חיות: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר וצ' צפת) שהרשיע את המערער בעבירה של ניסיון לשידול לרצח לפי סעיף 305(1) בצירוף סעיף 33(1) לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), בגינה נגזרו עליו 24 חודשי מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו) ו-12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים. המערער משיג בפנינו כנגד הרשעתו ולחלופין כנגד חומרת העונש. כתב האישום וגרסת המערער 1. אלה עובדות המקרה כפי שפורטו בכתב האישום ונקבעו בהכרעת הדין המרשיעה: אחיו של המערער, גבי גונטה, נדקר למוות ביום 18.2.2006 במהלך תגרה בינו ובין גטו טגבה (להלן: טגבה) ואחרים. טגבה נחשד תחילה בביצוע המעשה ונחקר בידי המשטרה, אך לבסוף הוגש ביום 2.3.2006 כתב אישום המייחס את הריגתו של אחי המערער לבן דודו של טגבה, קרביך טגבה (להלן: קרביך), שהיה מעורב אף הוא בתגרה. למרות זאת, חשד המערער כי טגבה הוא שהרג את אחיו וביקש לנקום בו. לצורך כך פנה המערער סמוך לאחר הגשת כתב האישום אל הלאל אבו ג'אמע (להלן: אבו ג'אמע) עימו היתה לו היכרות קודמת, וביקש כי יקשר אותו עם אדם שירצח עבורו את טגבה תמורת תשלום כספי. בהמשך ובהנחיית משטרת ישראל, הגיע אבו ג'אמע ביום 11.5.2006 עם השוטר איאד חוג'יראת (להלן: חוג'יראת או השוטר) לפגישה עם המערער בתחנת דלק בכניסה לנתיבות. המערער, שלא ידע כי חוג'יראת הוא שוטר, הציע לו 25,000 ש"ח עבור הריגת טגבה ותיאר בפניו אותו ואת מקום מגוריו. כן ביקש המערער מחוג'יראת כי ימתין עד אשר יסתיים משפטו של קרביך ורק לאחר מכן יגרום למותו של טגבה. השוטר הציג בפני המערער מצג כי הוא מסכים לבצע את האמור. 2. בתשובה לכתב האישום הודה המערער שחשד כי טגבה הוא זה שרצח את אחיו וכן הודה שנפגש עם אבו ג'אמע ועם אדם נוסף, אך הוא כפר באשמה וטען כי לא נעשה על ידו כל נסיון לשדל את חוג'יראת לרצוח את טגבה. לגרסת המערער במהלך הפגישה האמורה הוא היה בסערת רגשות בשל מות אחיו ורק הביע משאלה שהלוואי שיהרגו את טגבה וכן טען כי הוא "נמשך בלשונו" ועל כן הציע סכום כסף, אך הדברים לא היו ישימים ולא נאמרו ברצינות. עוד הדגיש המערער כי במהלך הפגישה הוא אמר מפורשות שאינו רוצה שיפעלו בשמו ואף לאחריה הוא שוחח עם אבו ג'אמע וביקש שלא יפגעו בטגבה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. ביום 31.10.2007 הרשיע בית משפט קמא את המערער בעבירה של ניסיון לשידול לרצח. בית המשפט ציין כי שתי השאלות המשפטיות הדורשות הכרעה בתיק זה הן: האם מעשי המערער בשלו כדי ניסיון לשידול, וכן האם לאחר המפגש עם אבו ג'אמע ועם השוטר עשה המערער פעולות המקיימות את תנאי סעיף 34 לחוק העונשין, שעניינו פטור עקב חרטה. בית המשפט סקר את הראיות שהוצגו בפניו ובכללן עדויות של המערער ובני משפחתו (אביו, אחיו ואשתו), עדות של השוטר-חוג'יראת וכן קלטת אודיאו שהוקלטה על ידי השוטר בפגישה בינו ובין המערער ואבו ג'אמע (להלן: הקלטת). בית המשפט קבע כי ראיות אלו מוכיחות את אשמתו של המערער בעבירה שיוחסה לו בהדגישו כי השוטר, אשר בעדותו נתן בית המשפט אמון מלא, התרשם כי במהלך הפגישה עימו דיבר המערער מעומק ליבו ורצה במותו של טגבה. תימוכין להתרשמות זו מצא בית המשפט בדברים שאמר המערער במהלך אותה הפגישה, כפי שתועדו בקלטת ולא הוכחשו על ידו, בציינו כי לאורך כל השיחה שניהלו המערער והשוטר הביע המערער "נכונות ונחישות בביצוע המטרה אותה הציב לעצמו" ואף ניהל משא-ומתן בעניין התשלום עבור ביצוע הרצח. נוכח ראיות אלה וכן נוכח הפניה של המערער אל אבו ג'אמע שקדמה לאותה פגישה קבע בית משפט קמא שהתביעה הוכיחה מעבר לספק סביר כי בליבו של המערער גמלה החלטה לנקום את מות אחיו וכי היה בכוונתו להוציא החלטה זו מן הכוח אל הפועל בדרך של כריתת "חוזה נפשע" לפיו ירצח חוג'יראת את טגבה תמורת תשלום. רצינות הניסיון, כך הוסיף בית המשפט וקבע, אינה פוחתת נוכח העובדה שלא שולמה מקדמה או נוכח העובדה שמועד ביצוע הרצח נדחה עד לאחר סיום המשפט נגד קרביך ואף אין כל משמעות בהקשר זה לכך שהשידול לא נשא פרי. בית המשפט דחה את טענת המערער לפיה יכולתו להתגונן נפגעה בעקבות כך שאבו ג'אמע לא הוזמן לעדות כעד תביעה והודעותיו לא הוגשו לבית המשפט ונמסרו למערער תוך השמטת חלקים מהן בהתאם לתעודת חיסיון שהוצאה. עוד קבע בית המשפט כי המערער אכן היה שרוי בסערת רגשות ובמצב נפשי קשה עקב מות אחיו, והדברים עולים גם מעדויות בני משפחתו, אך מעשיו ודבריו מלמדים כי הוא עשה ניסיון ממשי ואמיתי לשדל את חוג'יראת לרצוח את טגבה ועל כן מתקיימת בענייננו הכוונה המיוחדת הנדרשת בעבירה של ניסיון לשידול. העובדה שהשוטר הגיע לפגישה "מוכן" אינה שוללת את המסקנה כי המערער ניסה לשדלו לרצוח את טגבה והוא הדין באשר לעובדה, שלא היתה בידיעת המערער, כי בפועל לא היה סיכון שהשוטר יבצע את הרצח. מנקודת ראותו של המערער מדובר היה ברוצח שכיר והוא עשה מאמץ לשדלו לרצוח את טגבה תמורת תשלום. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המערער לפיה הוא לא היה משדל אלא שודל על ידי אבו ג'אמע ונגרר אחריו. בית המשפט ציין בהקשר זה כי דברי המערער בהודעתו במשטרה תומכים בכך שהוא היה מעוניין במותו של טגבה והוא זה שיזם את מהלך הדברים. דבריו אלה, כך נקבע, סותרים את הגרסה שניסה להציג במהלך העדות ולפיה היו מעשיו תוצאה של נסיונות שכנוע מצד אבו ג'אמע. עוד קבע בית המשפט כי מכל מקום גרסת המערער הטוען כי הודח למעשה על יד סוכן משטרתי אפילו היתה מתקבלת אין בה כדי להועיל לו שכן הלכה היא כי מעשי "סוכן מדיח" עשויים להצדיק הקלה בעונש אך אין הם פוטרים נאשם מאחריות פלילית. 4. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המערער לפיה הוא פטור מאחריות פלילית בשל חרטה, נוכח שיחה שקיים לגרסתו עם אבו ג'אמע כשבוע או שבוע וחצי לפני שנעצר ובה ביקש שימתינו ולא יבצעו את הרצח. בית המשפט עמד על כך שגרסת המערער בעניין זה לא הועלתה בהזדמנות הראשונה (בהודעתו הראשונה במשטרה מיום 18.6.2006) והיא נולדה רק לאחר כשלושה ימים בהם היה נתון במעצר שהוארך. כן דחה בית המשפט את טענת המערער לפיה כיוון שאבו ג'אמע לא זומן כעד תביעה עדותו שלו לא נסתרה ויש לאמץ את גרסתו, בהדגישו כי הנטל בעניין זה מוטל על המערער וכי יש לזקוף לחובתו את העובדה שהוא נמנע מלזמן את אבו ג'אמע כעד הגנה. בית המשפט הוסיף וציין כי יש לדחות את ניסיונו של המערער "להסתתר" בהקשר זה מאחורי תעודת החיסיון שכן זו חלה על חלקים מהודעותיו של אבו ג'אמע מיום 11.5.2006 ולא על השיחה אשר לטענת המערער התקיימה ביניהם כשבוע או שבוע וחצי לפני יום 21.6.2006. כמו כן, גם לו חל החיסיון על אותה שיחה יכול היה המערער לבקש מבית המשפט להסירו, אך הוא לא עשה כן. בנסיבות אלה ובהתחשב במכלול הראיות שהוצגו בפניו קבע בית המשפט כי אין ליתן אמון בגרסת המערער לפיה נפגש עם אבו ג'אמע וביקש שהרצח לא יבוצע. עוד קבע בית המשפט כי גם לו היה המערער מוכיח את הדבר לא היה בכך כדי למנוע את הרצח המתוכנן משום שחוג'יראת הוא זה אשר נשכר על ידי המערער לצורך ביצוע הרצח ואילו אבו ג'אמע שימש כמתווך בלבד. למרות זאת, כך הוסיף בית המשפט, לא פנה המערער לחוג'יראת כדי לבטל את הרצח (או למשטרה על מנת שתמנע את ביצוע העבירה אם לא הצליח לאתרו) ואף לא הובאה כל ראיה לכך שאבו ג'אמע פנה לחוג'יראת בעניין זה. לבסוף דחה בית המשפט את הטענות שהעלה המערער בעניין קבילות הקלטת שהוגשה לבית המשפט, אשר לא היתה הקלטת המקורית. בית המשפט ציין בהקשר זה כי האזין לקלטת והיא נשמעת תקינה ומשקפת את העדויות שנשמעו בפניו והוסיף כי הפרטים בדבר טיב המכשיר, השיטה, האמצעים ואופן הביצוע הטכני חוסים תחת תעודת החיסיון. 5. בגין המעשים בהם הורשע גזר בית המשפט על המערער 24 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי לשלוש שנים. בגזר הדין הדגיש בית המשפט את חומרת מעשיו של המערער, שפנה לאדם המוכר לו וביקש את עזרתו לרצוח את מי שהיה בעיניו אחראי למותו של אחיו, וכן סיכם עם אדם שנחזה בעיניו כרוצח שכיר לשלם לו סכום כסף תמורת ביצוע הרצח כשהוא מביע דבקות ונחישות בביצוע המטרה אותה הציב לעצמו לנקום את דמו של אחיו. מזימה חמורה זו כשלה בשל העובדה ש"הרוצח השכיר" היה שוטר ובשל כך שהמערער נעצר על ידי המשטרה ולא בעקבות חרטה מצידו. בית המשפט עמד על כך שבמדינת חוק לא ניתן להשלים עם התופעה של "נקמת דם" הנהוגה בקהילות מסוימות ויש להוקיעה ולעוקרה מן השורש. בית המשפט ציין כי המערער היה אמנם שרוי בסערת רגשות וחווה צער רב וכעס גדול על מות אחיו, אך למרות זאת לא ניתן להשלים עם נטילת החוק לידיים. האינטרס הציבורי של הגנה על חיי אדם והרתעת הציבור מפני עשיית דין עצמי במקרים כגון דא גוברים, כך הוסיף וקבע בית המשפט, על נסיבותיו האישיות של הנאשם ובנסיבות אלה החליט לדחות את המלצת שירות המבחן להטיל על המערער עונש של עבודות שירות וצו מבחן. עוד ציין בית המשפט כי המערער בחר לנהל הליך הוכחות ועל כן אין עניינו דומה מבחינת שיקולי הענישה לנאשם המודה, מתחרט ומקבל אחריות כבר בתחילת המשפט. עם זאת לקח בית המשפט בחשבון את נסיבותיו האישיות של המערער כמי שנושא בנטל פרנסת הוריו ואחיו, את המשבר שאליו נקלעה המשפחה, את האירוע שעמד ברקע ביצוע העבירה, את העובדה שבעברו עבירה אחת (של מעשה חבלה), את גילו וכן התחשב, במידת מה, בנתונים החיוביים המפורטים בתסקיר שירות המבחן בעניינו ובעדויות האופי שנשמעו לגביו. לבקשת המערער עיכב בית המשפט המחוזי את ביצוע גזר הדין למשך 45 ימים ובהחלטה מיום 13.7.2008 עיכב בית משפט זה (השופט א' גרוניס) את גזר הדין עד להכרעה בערעור. טענות הצדדים 6. בערעורו טוען המערער כי יסודות עבירת הניסיון לשידול לא הוכחו במקרה שבפנינו. אשר ליסוד העובדתי טוען המערער כי פעולותיו ודבריו היו נעדרי מסויימות ולא חרגו מגדר גישוש ראשוני. עוד טוען המערער כי לא ניתן לומר שהוא החל להביא את חוג'יראת לידי עשיית עבירה ולכל היותר מדובר במעשי הכנה. כך למשל, לא שילם כל מקדמה עבור הרצח אף שברי כי איש לא ישוכנע לבצע רצח ללא תשלום מראש. הוא אף ידע כי אין באפשרותו לגייס את סכום הכסף המדובר והזמנת הרצח לא היתה ספציפית שכן לא נמסרו לחוג'יראת תמונה של טגבה או תיאור מפורט שלו ואף לא מספר טלפון או כתובת מפורטת. בנוסף לכך, ביצועו של הרצח נדחה על ידו למועד בלתי ידוע ולכל הפחות עד תום משפטו של קרביך. המערער מוסיף וטוען כי מתוכן השיחה שהוקלטה עולה כי הוא ביקש לערפל ולהשהות את המעשה ואילו אבו ג'אמע ניסה "לדרבן" אותו למעשים. לפיכך לגישתו דבריו שלו לא היו אלא בגדר דברים בעלמא ולא היתה בהם "אפקטיביות פוטנציאלית העשויה להשפיע על המשודל". עוד טוען המערער כי הוא היה מצוי במצוקה ו"השתעשע" במחשבות נקמה אך לא חצה את הקו שיאפשר את התרחשותה בפועל ועל כן לא התקיים בו היסוד הנפשי של שידול לדבר עבירה, דהיינו הכוונה להביא את המשודל לידי ביצוע העבירה. במילים אחרות, לא הוכח לטענתו שהוא שאף לכך שהרצח אכן יבוצע בפועל. המערער מוסיף וטוען לחלופין כי מתקיימים בעניינו תנאי הפטור הקבוע בסעיף 34 לחוק העונשין. לטענתו הוא מנע את עשיית העבירה או השלמתה הן במהלך הפגישה עם אבו ג'אמע וחוג'יראת בכך שלא מסר פרטים קונקרטיים אודות טגבה וביקש להשהות את ביצוע הרצח והן לאחר אותה פגישה כאשר שוחח עם אבו ג'אמע מספר פעמים בטלפון ואף נפגש עימו כשבוע וחצי לפני מעצרו וביקש ממנו שהרצח לא יבוצע. המערער טוען כי טעה בית משפט קמא בקובעו שגרסתו בעניין זה היא גרסה כבושה שכן טענת הסיכול עלתה במרומז כבר בחקירתו הראשונה ובנוסף אין חולק כי מסר אותה בהרחבה בחקירתו השניה והעלאת הטענה שלושה ימים לאחר מעצרו אינה מהווה כבישת עדות המצדיקה את דחייתה. כמו כן, לא היה מקום לזקוף לחובתו את העובדה שגרסה זו לא עלתה במסגרת הדיון בהארכת מעצרו שכן הארכת המעצר נעשתה בהסכמה ובנוסף מונה לו סנגור רק בפתח הדיון והוא לא קיבל כל ייעוץ משפטי לפניו. עוד טוען המערער כי שגה בית משפט קמא בקובעו שהוא לא הוכיח את תנאי הפטור שכן פטור זה הוא במהותו סייג לאחריות פלילית ועל כן הנטל שהיה מוטל עליו הוא העלאת ספק סביר בלבד, ובנטל זה עמד. כמו כן, לא היה מקום שבית משפט קמא יזקוף לחובתו את ההימנעות מהעדתו של אבו ג'אמע. אדרבא, לשיטתו היה מקום לזקוף לחובת התביעה את העובדה שהיא נמנעה מהבאת עד תביעה מובהק כאבו ג'אמע ללא כל הסבר סביר. עוד טוען המערער כי שגה בית משפט קמא בקובעו שהמאמץ לסיכול העבירה צריך היה להיות מופנה כלפי המבצע המיועד (חוג'יראת) שכן הדגש הוא על נקיטה באמצעים למניעת העבירה ולא על זהות האדם אליו פונים, ובנוסף אך טיבעי הוא שמצא לנכון לפנות אל אבו ג'אמע שעימו היה בקשר והוא היה מבחינתו המוציא והמביא. בנסיבות אלה הנחתו כי די בפניה אליו כדי למנוע את ביצוע הרצח היתה סבירה. יתרה מכך לא היתה לו לטענתו כל דרך ליצור קשר עם חוג'יראת, שאף אמר לו בפגישה ביניהם כי כל פניה נוספת תעשה דרך אבו ג'אמע. עוד מדגיש המערער כי בניגוד לעולה מפסק הדין, לצורך התקיימותו של סעיף 34 לחוק העונשין לא נדרש להוכיח קיומה של חרטה מוסרית והוא מוסיף וטוען כי יש ליתן לסעיף זה פרשנות שתאפשר לעבריין הזדמנות להתחרט על מעשיו ולמנוע אותם עד לשלב בו המשימה העבריינית הפכה עובדה מוגמרת ויצאה משליטתו. עוד טוען המערער כי בניהול ההליך נפלו כשלים דיוניים שפגעו בהגנתו. ראשית, תעודת החיסיון הוצאה באיחור ונחתמה כעשרה חודשים לאחר הגשת כתב האישום. שנית, בית משפט קמא נתן משקל מכריע לשיחה בינו לבין השוטר ואבו ג'אמע כפי שהוקלטה על ידי השוטר, על אף שבקלטת נשמעים קטעים בשפה הערבית שלא תומללו והמתמללת ציינה שהיא אינה יודעת את השפה הערבית ובנוסף על פי תיק המוצגים קיימת בתיק החקירה שיחה נוספת שהוקלטה אך לא תומללה ולא הועמדה לעיונו. לחלופין מלין המערער על חומרת העונש. המערער טוען כי הפגישה בינו לבין אבו ג'אמע וחוג'יראת התרחשה זמן קצר לאחר רצח אחיו בעודו שרוי באבל ובסערת רגשות, ואף אם הוא חצה את גבולות האיסור הפלילי הרי שמדובר במעשה שנעשה בטיפשות ובפזיזות ולא במזימת חיסול מושכלת של מזמין רצח קר רוח וכי משנתקררה דעתו הפסיק את קידום המעשים הפליליים. עוד טוען המערער כי מעורבותם הדומיננטית של חוג'יראת ואבו ג'אמע מציבה אותם במעמד דומה לזה של "סוכן מדיח" ויש בכך משום הצדקה להקל בעונשו. גם נסיבותיו האישיות החריגות, כך מוסיף המערער וטוען, מצדיקות להקל בעונשו והוא מדגיש בהקשר זה את הטרגדיה המשפחתית של רצח אחיו, את העובדה שהוא אב לשני ילדים, את עיוורונו באחת מעיניו ואת העובדה שבשל מחלה בה לקה אביו הוא נושא באחריות כלפי אחיו הקטנים. עוד מציין המערער את תסקיר שירות המבחן שהוגש בעניינו, אשר המליץ שלא להשית עליו עונש מאסר בפועל בין היתר נוכח סיכויי השיקום הטובים והחשש הנמוך להישנות העבירה. משכך מבקש המערער כי נאמץ את המלצת שירות המבחן, נפחית בעונשו ונורה על ריצוי מאסר בדרך של עבודות שירות. 7. המשיבה מצידה טוענת כי יש לדחות את הערעור על שני חלקיו ולהותיר את הכרעת הדין וגזר הדין על כנם. לטענת המשיבה חצו מעשיו של המערער את שלב ההכנה והם עולים כדי ניסיון, כפי שקבע בצדק בית משפט קמא, ודי בהקשר זה להאזין לדברים שאמר המערער בשיחה עם אבו ג'אמע וחוג'יראת. עוד טוענת המשיבה כי יש לדחות את טענת המערער לפיה לא היתה במעשיו מסוייימות, בציינה כי העובדה שהמערער ביקש שהרצח לא יבוצע באופן מיידי לא נבעה מכך שהוא לא היה מעוניין בביצועו אלא מתוך מטרה שהמשפט נגד קרביך יסתיים לפני ביצוע הרצח על מנת שכל המעורבים בפרשה, לשיטתו, ישאו בעונש. עוד טוענת המשיבה כי לא הוכחו בעניינו של המערער תנאי סעיף 34 לחוק העונשין אשר בהתקיימם ניתן פטור עקב חרטה למנסה לשדל. לטענתה לא הוכיח המערער את קיומן של שיחות עם אבו ג'אמע בהן ביקש ממנו שלא לבצע את הרצח, והוא לא הצליח לעורר ולו ספק סביר בהקשר זה שכן טען את הטענה בעלמא ולא טרח לזמן את אבו ג'אמע לעדות. המשיבה מוסיפה ומציינת כי תעודת החיסיון שהוצאה לא חלה על אותן שיחות נטענות וכי מכל מקום לא נעשה על ידי המערער כל ניסיון להסיר את תעודת החיסון שהוצאה. עוד טוענת המשיבה כי גם אם התקיימו אותן שיחות בין המערער לאבו ג'אמע בהן ביקש ממנו שלא לבצע את הרצח אין בכך די, שכן היה עליו לפנות בעניין זה לרוצח השכיר עצמו או למשטרה, כפי שקבע בית משפט קמא. אשר לעונש טוענת המשיבה כי המערער חטא בניסיון חמור לעשות דין לעצמו וכי אין מקום להתערב באיזון שערך בית המשפט בין נסיבותיו האישיות של המערער ובין חומרת המעשים והצורך בהרתעת הרבים. דיון שידול וניסיון לשדל אדם לבצע עבירה 8. המשדל אחר לדבר עבירה וכמוהו המסייע לעבור עבירה נתפסים בדין הפלילי כצדדים לעבירה וכשותפים עקיפים לביצועה ובמילים אחרות, מעשי השידול והסיוע אינם מהווים עבירות עצמאיות אלא צורה של התנהגות עבריינית בת עונשין הקשורה בטבורה לעבירה העיקרית שהינה נשוא השידול או הסיוע (ככל שמדובר בסיוע לפני ובשעת מעשה). תפיסה זו באה לידי ביטוי בהוראות סעיפים 30 ו-31 לחוק העונשין, כנוסחן לאחר תיקון 39 לחוק מתשנ"ד-1994 (להלן: תיקון מספר 39), המגדירות את המשדל ואת המסייע במסגרת פרק ב' שעניינו עבירות נגזרות וסימן ב' לאותו הפרק שכותרתו "צדדים לעבירה" (ראו ע"פ 4720/98 מדינת ישראל נ' כהן, פסקה 5 (לא פורסם, 6.7.1999) (להלן: עניין כהן)). אך אותה תפיסה עצמה נהגה בדין הפלילי הישראלי עוד קודם לתיקון מספר 39, כפי העולה מסעיפים 26 ו-27 לחוק העונשין כנוסחם טרם התיקון, המתייחסים אל המשדל ואל המסייע בפרק ד' של החוק כ"שותפים לדבר עבירה" וכן מסעיף 23 לפקודת החוק הפלילי, 1936 (להלן: פקודת החוק הפלילי) שקדמה לחוק העונשין, אשר ראה אף הוא במסייע, במייעץ ובמשדל שותף עקיף לביצועה של העבירה העיקרית והטיל עליו את העונש הקבוע בצידה בהתקיים שאר התנאים לעניין האחריות הפלילית של מי מהם (ראו: ע"פ 16/73 שמואלי נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 281, 291 (1973); ש"ז פלר "הקשר הפלילי מול השותפות לדבר עבירה" משפטים ז 232, 243 (1976) (להלן: פלר-הקשר הפלילי)). ודוק, תפיסה זו מאפיינת אמנם כדוקטרינה כללית את התייחסותו של הדין הפלילי הישראלי אל המשדל והמסייע, אך בעניינים מסוימים וכעניין שבמדיניות ראה המחוקק הישראלי מקום לייחד למעשה השידול עבירה עצמאית ספציפית (ראו למשל סעיפים 148, 193א(א), 302 ו-422 לחוק העונשין). התפיסה הכללית לפיה שותפים המשדל והמסייע לעבירה שלביצועה או לתחילת ביצועה שידלו או סייעו, היא שהובילה את המחוקק, עד תיקון מספר 39, להורות כי ניתן להטיל על שותפים אלה את אותו העונש אשר ניתן לגזור בגין ביצוע העבירה או בגין תחילת ביצועה על המבצע העיקרי. תיקון מספר 39 קבע עם זאת אבחנה ברורה לעניין העונש בין המסייע למשדל. אבחנה זו משקפת את החומרה היתרה שמייחס המחוקק להתנהגותו העבריינית של המשדל לעומת זו של המסייע ובעוד שהמסייע נחשב כשותף עקיף-משני ועל כן הועמד עונשו מאז תיקון מספר 39 על מחצית העונש הקבוע בחוק בשל ביצועה העיקרי של העבירה (ראו סעיף 32 לחוק העונשין), נחשב המשדל כשותף עקיף-ראשי אשר לו תרומה מהותית ומשמעותית להחלטת המשודל לבצע את העבירה (בין אם נטל חלק בביצועה בין אם לאו) וכמי שפעולתו מהווה רכיב סיבתי בביצוע העבירה (ראו ע"פ 8469/99 אסקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 65, 83 (2001) (להלן: עניין אסקין); (ע"פ 7894/03 מסראווה נ' מדינת ישראל, פסקה 23 (לא פורסם, 18.2.2008) (להלן: עניין מסראווה)). על כן, ניתן להטיל על המשדל גם לאחר תיקון מספר 39 עונש הזהה לעונשו של המבצע העיקרי, אם העבירה אכן בוצעה או לפחות הוחל בביצועה (ראו: סעיף 34ד לחוק העונשין; יעקב קדמי על הדין בפלילים 379 (כרך א', 2004) (להלן: קדמי); עניין כהן, פסקה 5). 9. התפיסה לפיה מהווה מעשה השידול חלק מן האירוע העברייני ומן העבירה נשוא השידול והגוזרת את אחריותו הפלילית של המשדל מן הביצוע העיקרי (או לפחות התחלת ביצוע המהווה ניסיון) של אותה עבירה, מחייבת את המסקנה כי שידול שלא צלח ולא תרגם את עצמו לביצוע או להתחלת ביצוע של העבירה אינו מצמיח אחריות פלילית. אלא, שהמחוקק הישראלי אשר ביקש לעקור את ההתנהגות העבריינית בעודה באיבה בחר להטיל אחריות פלילית גם על מעשה של שידול לדבר עבירה שלא צלח ולצורך כך קבע הוראה מיוחדת, המצויה כיום בסעיף 33 לחוק העונשין ולפיה: הנסיון לשדל אדם לבצע עבירה, עונשו - מחצית העונש שנקבע לביצועה העיקרי; ואולם אם נקבע לה - (1) עונש מיתה או מאסר עולם חובה - עונשו מאסר עשרים שנים; (2) מאסר עולם - עונשו מאסר עשר שנים; (3) עונש מזערי - עונשו לא יפחת ממחצית העונש המזערי; (4) עונש חובה כלשהו - הוא יהיה עונש מרבי, ומחציתו תהא עונש מזערי. קדמו להוראת סעיף 33 לחוק העונשין כנוסחו לאחר תיקון מספר 39 הוראות דומות בסעיף 34 לחוק העונשין (כנוסחו לפני התיקון) ובסעיף 31 לפקודת החוק הפלילי (ראו: פלר-הקשר הפלילי, 243-244 (ה"ש 42); ע"פ 674/79 אליהו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 834, 836-837 (1980); ע"פ 52/80 כץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 664, 668-669 (1980); ע"פ 11/82 אלעביד נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 811, 812 (1982); ע"פ 441/72 בשן (אגמי) נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 141, 155 (1973) (להלן: עניין בשן)). 10. ההוראה הכללית המטילה אחריות פלילית בגין ניסיון לעבור עבירה קבועה בסעיף 25 לחוק העונשין ולפיה: אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה. הנה כי כן, הנכונות להטיל אחריות פלילית על התנהגותו של אדם אף שלא השלים את ביצוע העבירה, חייבה סימונו של קו גבול אשר רק אם ייחצה תחשב ההתנהגות לעבריינית ותהא בת עונשין. זאת על מנת שלא להרחיב מעבר לדרוש את גדר האחריות הפלילית ולהטילה על מעשים שאין בהם סכנה מינימאלית לפגיעה בערכים המוגנים או גילוי חיצוני כלשהו לכוונה לבצע עבירה. סעיף 25 לחוק העונשין סימן את קו הגבול במקום שבו חרגה ההתנהגות ממעשי הכנה גרידא, אף שלכלל ביצוע מושלם לא הגיעה (ע"פ 4172/06 עצאם נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (לא פורסם, 31.03.08) (להלן: עניין עצאם); ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (לא פורסם, 18.6.2001)). ולמבחנים שהתוותה הפסיקה בהקשר זה ראו: ע"פ 9849/05 מדינת ישראל נ' ברואיר, פסקאת 6-8 (לא פורסם, 23.11.2006); עניין מסראווה, פסקה 37; מרים גור אריה "על ההבחנה בין הכנה לבין ניסיון" משפטים לב 505 (2001)). הניסיון לשידול שונה מניסיון לביצוע עבירות עצמאיות והשאלה מתי ביצע אדם ניסיון לשדל אדם אחר לבצע עבירה מחייבת אפוא התייחסות שונה. יש הסבורים כי על מנת שיתבצע ניסיון לשידול על המשדל להשלים מצידו את מעשה השידול כולו וכי סיווג התנהגותו כניסיון בלבד נשען על העובדה שהשידול לא הניב תוצאה דהיינו כי העבירה נשוא השידול לא בוצעה ואף לא הוחל בביצועה בין משום שהמשודל לא הונע לבצעה ובין משום סיבות אחרות שמנעו זאת (ראו גבריאל הלוי השותפות לדבר עבירה 666-667, 678 (2008) (להלן: הלוי)). לעומת זאת תיתכן גישה שונה מחמירה יותר ולפיה נלכדת ההתנהגות ברשת הפלילית גם כאשר מאמצי השידול לא הושלמו אלא נקטעו באיבם. בעמדה זו תמך השופט זוסמן בע"פ 78/53 ריימונד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ז(2) 854 (1953) (להלן: עניין ריימונד) באומרו כי המחוקק "התכוון לפרוש את רשת החוק הפלילי על המעשה בשלב מוקדם ביותר, כאשר אפילו השידול טרם נשלם" (שם, 870) וכן ראו פלר הסבור כי די ב"תחילת ביצוע של שידול" לצורך הטלת אחריות פלילית בגין ניסיון לשידול (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין 277 (כרך ב, 1987) (להלן: פלר). כן ראו והשוו: דן ביין "הערות לעבירת הניסיון לאור תיקון 39 לחוק העונשין" המשפט ג 297, 312 (1996) (להלן: ביין); השופט אולשן בעניין ריימונד, 863; עניין בשן, 155-156). על פי הגישה הראשונה, המקלה, אין משמעות לשאלה האם חרגו מעשיו של הנאשם משלב ההכנה המהווה את קו פרשת המים בעבירות ניסיון "רגילות". זאת משום שעל פי גישה זו תידרש התביעה להראות שהנאשם ביצע מבחינתו מעשה שידול מוגמר אשר מסיבה כזו או אחרת לא הניב כל תוצאה. לעומת זאת, על פי הגישה השניה, המחמירה, יהיה צורך לבחון האם החל הנאשם במעשה השידול ובדיקה זו, כך נראה, ראוי לה כי תעשה על פי המבחן הכללי שנקבע בסעיף 25 לעבירות ניסיון דהיינו יש לבדוק האם חרגה התנהגות הנאשם מגדר מעשה שאין בו אלא הכנה בלבד. 11. במקרה הנדון וכפי שיובהר להלן אין אנו נדרשים להכריע בין שתי גישות אלה, משום שמן הראיות שהוצגו עולה בבירור כי המעשים שעשה המערער חרגו מגדר מעשי הכנה בלבד והיוו מנקודת ראותו מעשה מוגמר של שידול הן מבחינת היסוד העובדתי של מעשה השידול והן מבחינת היסוד הנפשי הנדרש לגביו. מבחינת היסוד העובדתי מותנה קיומו של שידול בהתנהגות בעלת "אפקטיביות פוטנציאלית" העשויה להשפיע מנטאלית על המשודל שיקבל את ההחלטה לבצע את העבירה שהיא יעד השידול וכן נדרש קיומו של משודל הטעון הנעה מנטאלית לשם קבלת ההחלטה לבצע את העבירה (ראו פלר, 229-231). מבחינת היסוד הנפשי נדרשת מחשבה פלילית הכוללת מודעות של המשדל לכך שיש בהתנהגותו כדי להביא את המשודל לידי ביצוע העבירה שהיא יעד השידול וכן מחשבה פלילית מיוחדת החותרת להביא את המשודל לידי ביצוע העבירה, על כל יסודותיה (ראו: פלר, 234; עניין אסקין, 81). מחשבה פלילית מיוחדת זו אינה נזכרת במפורש בחוק אך נפסק כי היא נדרשת, בין היתר, בשל הבעייתיות הקיימת בהטלת אחריות פלילית על אדם רק בגין השפעה אפשרית העשויה להיות לו על אדם אחר (ראו: עניין אסקין, 81-83; מרים גור-אריה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992" משפטים כד 9, 47-48 (1995) (להלן: גור-אריה)). הראיה המרכזית עליה נסמך בית משפט קמא בהרשיעו את המערער בניסיון לשדל את חוג'יראת לבצע רצח היא הקלטת בה תועדה השיחה שהתקיימה בין המערער לבין אבו ג'אמע וחוג'יראת. האזנה לאותה קלטת ועיון בתמליל השיחה מלמדים כי בניגוד לטענת המערער אין מדובר בגישוש ראשוני ובשידול נעדר מסויימות. כך אומר המערער לחוג'יראת באותה שיחה כי הוא רוצה "להשמיד" את טגבה "שיהיה כמו אחי, מתחת לשיש" כדי שגם אמא שלו תבכה. לאחר מכן מתנהל משא-ומתן בין המערער לבין חוג'יראת לגבי הסכום שאותו ישלם המערער לחוג'יראת "תמורת" הרצח והשניים מסכמים ביניהם על תשלום סך של 25,000 ש"ח. המערער מציין כי בשלב זה לא ישלם מקדמה אך מדגיש כי מילה שלו "זה מילה" ומוסיף "תשמיד אותו, אתה מקבל את הכסף ... הבן אדם קודם כל מת. נפל, מת, הלוויה מחר. למחרת אתה מקבל את הכסף שלך". עוד אומר המערער בשיחה המוקלטת כי ייתכן שהמשטרה תחשוד בו אך הוא אינו מפחד. כמו כן מוסר המערער לחוג'יראת במהלך השיחה את שמו המלא של טגבה ואת הרחוב בו הוא מתגורר, בציינו כי אינו יודע את מספר הבית ואת מספר הטלפון שלו. המערער מוסיף ומדגיש כי הוא רוצה שהרצח יבוצע לאחר שיסתיים משפטו של הנאשם בהריגת אחיו (קרביך) ובינתיים חוג'יראת "יכיר" את טגבה ויראה היכן הוא יושב והיכן מקום עבודתו ו"בדיוק כשיוצא מעבודה אתה תתפוס. תעשה מה שתעשה, גמרנו. תכנס בו באוטו ... ". עוד ציין בתשובה לשאלותיו של חוג'יראת כי לא משנה לו באיזה אופן יהרוג את טגבה "איך שנוח לך" וכי אסור להתעלל בגופה לאחר שיהרוג את טגבה "זהו, מספיק שמת, גמרנו". דברים אלו שהוקלטו מפיו של המערער עם מי שהוא דימה להיות רוצח שכיר, אינם מותירים מקום לספק באשר לכך שהמערער הניע את חוג'יראת ושידלו - מעשה שידול מוגמר - לבצע עבירה של רצח כנגד תשלום שעליו הסכימו. זאת אף אם נקבל את עמדת המערער לפיה נדרשו לחוג'יראת מספר פרטים נוספים על מנת להוציא את הרצח אל הפועל וכבר נפסק כי לצורך קיומו של ניסיון לשידול אין צורך בתכנון מדוייק של מהלך ביצוע העבירה נשוא השידול (ראו השופט קיסטר בעניין בשן, 158). אכן פעילותו של המשדל או המניע אחר לדבר עבירה "מתבטאת בעיקרה בשיח: בשכנוע, בעידוד, בדרישה" לביצוע העבירה (ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 415 (1997)) ולכך יש בדבריו המוקלטים של המערער ראיות למכביר, כפי שכבר צויין. כמו כן וככל שהדבר נוגע ליסוד הנפשי הנדרש הדברים שהוקלטו מפי המערער אינם מותירים מקום לספק כי המערער אכן גמר בדעתו להביא לרציחתו של טגבה וכי הוא שם לו למטרה לשדל את חוג'יראת לבצע את המעשה לאחר שהקדים וביקש מאבו ג'אמע לאתר עבורו אדם שיהיה מוכן לעשות זאת. חיזוק מובהק ותמיכה למסקנות אלה מצא בית משפט קמא ובצדק בעדותו של השוטר-חוג'יראת, אשר נשא על גופו את מכשיר ההקלטה במהלך השיחה הנ"ל. חוג'יראת העיד כי כאשר נערכה ההיכרות בינו לבין המערער וכאשר המערער סיפר לו איך אחיו נרצח הרגיש "שהאדם מדבר מתוך הלב. באמת יש נכונות וכוונה לנקום את דמו של אחיו" ובית משפט קמא נתן אמון מלא בעדות זו. לכך יש להוסיף כי בהודעתו הראשונה של המערער במשטרה, מיום 18.6.2008, סיפר "אני לבד אמרתי אם אני ימצא מישהו שיכול לעשות את המעשה, לרצוח את [טגבה] או לשבור אותו". כן חזר המערער על עיקרה של השיחה שהתנהלה בינו לבין חוג'יראת ואבו ג'אמע והוסיף "ההחלטה היא שלי לבד ואף אחד לא ביקש ממני". בהודעתו השניה מיום 21.6.2008 אמר המערער "אני מצטער אבל מה שאמרתי להם באותו המפגש זה אמת ... אני באותו הקטע שפגשתי אותם אני הייתי שתוי אין לי מה להוסיף. אני עשיתי את הטעות של החיים שלי". נוכח דברים אלה בצדק דחה בית משפט קמא את טענת המערער כי הודח לעבירה שבה הורשע על ידי אבו ג'אמע. פטור עקב חרטה 12. לחלופין טען המערער כי ראוי היה לזכותו מן העבירה שיוחסה לו משום שהתקיימו בעניינו תנאי הפטור עקב חרטה הקבועים בסעיף 34 לחוק העונשין. וכך קובע סעיף 34 הנ"ל: (א) משדל או מסייע לא יישא באחריות פלילית לשידול או לסיוע, או לנסיון לשידול, אם מנע את עשיית העבירה או את השלמתה, או אם הודיע בעוד מועד לרשויות על העבירה לשם מניעת עשייתה או השלמתה ועשה למטרה זו כמיטב יכולתו בדרך אחרת; ואולם, אין באמור כדי לגרוע מאחריות פלילית לעבירה מושלמת אחרת שבמעשה. (ב) "רשויות", לענין סעיף זה - משטרת ישראל, או גוף אחר המוסמך על פי דין למנוע את עשיית העבירה או את השלמתה. מכוח הוראה זו פוטר הדין את השותפים העקיפים לעבירה - המשדל, המסייע והמנסה לשדל - מאחריות פלילית אם מנעו את עשייתה או השלמתה של העבירה או אם פנו מבעוד מועד לרשויות לשם מניעת עשייתה או השלמתה של העבירה ופעלו להשגת מטרה זו, כמיטב יכולתם, בדרך אחרת. התנאי בדבר מניעת השלמת העבירה מכוון, כך נראה, אל המשדל ואל המסייע שהרשעתם אינה באה לעולם אלא אם הוחל בביצוע העבירה, ואילו התנאי בדבר מניעת עשיית העבירה מכוון אל המנסה לשדל אותו ניתן להרשיע גם אם המבצע הישיר טרם החל בביצוע העבירה (ראו דפנה נתניהו "פטור עקב חרטה" עלי משפט ג 145, 147-148 (2003) (להלן: נתניהו)). עוד יש לזכור כי כאשר מדובר בצד עקיף לעבירה שאין לו שליטה, או למצער אין לו שליטה מלאה, על מהלך ביצועה הפניה לרשויות הינה במקרים רבים האפשרות היעילה ביותר להשגת היעד של מניעת עשייתה או השלמתה של העבירה (ראו נתניהו, 153). בבואנו לפרש את תנאיה של הוראת סעיף 34 לחוק העונשין ראויה לתשומת לב הוראת פטור דומה הקבועה בסעיף 28 לחוק העונשין, הנוגעת לפטור עקב חרטה הניתן למבצע ישיר של עבירה בשלב הניסיון ולפיה: מי שניסה לעבור עבירה, לא יישא באחריות פלילית לנסיון, אם הוכיח שמחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה, חדל מהשלמת המעשה או תרם תרומה של ממש למניעת התוצאות שבהן מותנית השלמת העבירה; ואולם, אין באמור כדי לגרוע מאחריותו הפלילית בשל עבירה מושלמת אחרת שבמעשה. ביסוד שתי הוראות הפטור האמורות מונחת התכלית להמריץ עבריינים לחדול מן המעשה הפלילי לפני השלמתו ולעודדם להליכה בדרך הישר (ראו (ע"פ 5268/04 ל' מ' נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (לא פורסם, 7.11.2005) (להלן: עניין ל' מ')). השוני העיקרי בין שתי הוראות הפטור הנ"ל הוא שלגבי מבצע ישיר קובע החוק מפורשות כי על הנאשם להוכיח קיומה של חרטה הבאה מתוך שכנוע פנימי אשר בגינה, להבדיל מויתור או מדחיית ביצוע בשל נסיבות ושיקולים חיצוניים, אין הוא ממשיך ומסיים את המעשה (ראו: עניין ל' מ', פסקה 12; עניין עצאם, פסקה 5; נתניהו, 148-150; גור-אריה, 41). לעומת זאת, הפטור עקב חרטה הקבוע בסעיף 34 לחוק העונשין המתייחס לשותפים העקיפים לדבר עבירה, מתמקד בפעולה שיש בה משום ביטוי לחרטה אך בשונה מן הפטור שבסעיף 28 לחוק העונשין אין הנאשם נדרש לפי לשון הסעיף להוכיח יסוד נפשי של חרטה. השאלה האם למרות ההבדל הלשוני בין שני סעיפי הפטור יש מקום לדרוש קיום יסוד נפשי של חרטה גם לצורך הפטור שבסעיף 34 לחוק העונשין, טרם הוכרעה בפסיקה (ראו: עניין ל' מ', פסקה 15; ע"פ 10110/03 גמליאל נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (לא פורסם, 11.12.2006) (להלן: עניין גמליאל). לעמדה לפיה לעניין סעיף 34 לחוק העונשין לא נדרש להוכיח קיומו של יסוד נפשי של חרטה ראו: נתניהו, 150; גור-אריה, 55; ביין, 314; קדמי, 312; הלוי, 257-259) ואף שנוטה אני לסבור כי הפטור בענייננו אינו מחייב הוכחת יסוד נפשי כאמור, ניתן להותיר שאלה זו לעת מצוא משום שכפי שנראה להלן ההכרעה בה אינה נדרשת במקרה דנן. ככל שהדבר נוגע לעשיית פעולה המבטאת חרטה על המבצע הישיר להראות כי פעל באופן אפקטיבי ומעשיו מנעו את השלמת העבירה (לגישה לפיה יש להחיל את הפטור שבסעיף 28 לחוק העונשין גם כאשר מעשיו של הנאשם לא היו הגורם הבלעדי לסיכול העבירה, ראו ביין 309-310; ש"ז פלר ומרדכי קרמניצר "הצעת חלק מקדמי וחלק כללי לחוק עונשין חדש - שינויים מוצעים על ידי המחברים" משפטים יז 392, 397 (1987)). אשר לשותפים העקיפים לדבר עבירה, יש הסוברים כי הפטור הניתן להם עקב חרטה מותנה אף הוא בכך שפעלו באופן אפקטיבי למניעת עשיית העבירה או השלמתה (ראו נתניהו, 153-156) ולעומתם יש הסוברים כי לגבי החלופה השניה הקבועה בסעיף 34 לחוק ("הודעה מבעוד מועד לרשויות על העבירה לשם מניעת עשייתה או השלמתה") די בנקיטת צעדים שמבחינת מהותם מסוגלים בדרך כלל למנוע את התוצאות בהן מותנית השלמת העבירה, דהיינו די בהתנהגות שהיה בה פוטנציאל לסיכול העבירה אף אם בפועל לא בגינה סוכלה עשיית העבירה או השלמתה (ראו: ביין, 314; גור-אריה, 55). כך או כך כאשר - כבענייננו - המבצע העיקרי (המשודל) לא ביצע את העבירה ולא התכוון כלל לבצעה מטעמים שאינם קשורים בפעולות הסיכול מצד המשדל אין כל אפשרות מעשית לבחון את האפקטיביות של פעולות אלה, שהרי בכל מקרה לא היתה העבירה מתבצעת. על כן דומה כי במקרים כגון זה שלפנינו ניתן לכל היותר לבחון את פוטנציאל הסיכול שהיה בפעולותיו של המשדל, ככל שפעולות כאלה אכן נעשו. 13. במקרה שלפנינו סיפר המערער בהודעתו השניה במשטרה מיום 21.6.2008 כי כשבוע לפני מועד מתן ההודעה הוא שב ונפגש עם אבו ג'אמע ליד ביתו וביקש ממנו שלא לרצוח את טגבה. על גרסה זו חזר המערער גם במהלך עדותו בבית המשפט וממנה ביקש ללמוד כי קיים את תנאי הפטור עקב חרטה הקבוע בסעיף 34 לחוק העונשין. בית משפט קמא דחה טענה זו בקובעו כי "על רקע כל הראיות בתיק זה אין לתת אמון בגרסה ש[המערער], כשבוע לפני האמרה השניה, נפגש עם [אבו ג'אמע], התחרט וביקש שלא יבוצע הרצח". בית משפט קמא עמד על כך שגרסתו זו של המערער הועלתה באופן סתמי והוא זקף לחובתו, בין היתר, את העובדה שלא זימן את אבו ג'אמע להעיד על דבר אותה פגישה אף שעדות זו יש לה חשיבות מכרעת להוכחת גרסתו של המערער בעניין החרטה. בית משפט קמא הוסיף והדגיש כי הפגישה הנטענת אינה חוסה תחת תעודת החיסיון ולא היתה על כן כל מניעה להציג ראיות להוכחתה. בנסיבות אלה ועל רקע כל הראיות שהוצגו בתיק סבר בית המשפט כאמור כי אין ליתן אמון בגרסת המערער בהקשר זה. קביעותיו אלה של בית משפט קמא הן קביעות שבעובדה ובמהימנות ומהן עולה כי המערער לא הצליח לעורר ולו ספק סביר שמא התחרט ופעל למניעת ביצוע הרצח. כידוע לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאים מסוג זה (ראו: ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל, פיסקה 14 (לא פורסם, 16.1.06); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, פיסקה ו(1) (לא פורסם, 18.5.06)), ולא מצאתי כי המקרה הנדון נמנה עם אותם מקרים נדירים וחריגים בהם נפלה טעות ברורה וגלויה בממצאי העובדה והמהימנות של בית משפט קמא המצדיקה התערבות. משאימצנו את קביעתו של בית משפט קמא כי יש לדחות את גרסת המערער בעניין פעולותיו למניעת הרצח כגרסה שאינה מעוררת אמון, נראה כי לא תועיל למערער הטענה הנוספת שהעלה ולפיה די לו בהעלאת ספק סביר לעניין זה ואין הוא נדרש להוכיח את תנאי סעיף 34 ברמה של מאזן הסתברויות (ראו ביין, 314 והשוו עניין גמליאל, פסקה 18). למעלה מן הדרוש אציין כי ספק בעיני אם אמנם כטענת המערער יש טעם מהותי להשוות בהקשר זה של דיני הראיות בין הפטור עקב חרטה לפי סעיף 34 לחוק העונשין ובין הסייגים לאחריות פלילית, ולהבדילו מן הפטור שבסעיף 28 לחוק הטעון הוכחת תנאי הפטור ברמה של מאזן הסתברויות. עוד אציין למעלה מן הדרוש כי אפילו היה בית משפט קמא משתכנע שהמערער אכן פנה כטענתו לאבו ג'אמע וביקש ממנו שהרצח לא יוצא אל הפועל, לא היה בכך משום קיום התנאי הקבוע בסעיף 34 לחוק העונשין לפיו על המערער להראות כי "מנע את עשיית העבירה או את השלמתה". כזכור, סבר המערער כי חוג'ירת הוא זה אשר יבצע את הרצח. לפיכך והגם שההיכרות בינו ובין חוג'יראת נוצרה באמצעות אבו ג'אמע, אין כל וודאות כי הפניה אל אבו ג'אמע היה בכוחה למנוע את עשיית העבירה על ידי חוג'יראת ומשכך אין מדובר בפעולה מספקת ואפקטיבית למניעת עשיית העבירה (אם מתעלמים מהיותו של חוג'יראת שוטר שלא התכוון לכתחילה לבצע את העבירה). בנסיבות אלה ומשהעיד המערער כי לא היתה לו דרך ליצור קשר ישיר עם חוג'יראת, היה עליו לפחות לוודא שהבקשה לבטל את הזמנת הרצח שהעביר לטענתו לאבו ג'אמע אכן הגיעה אל חוג'יראת והוא הסכים שלא להמשיך בביצוע התוכנית. כמו כן פתוחה היתה בפני המערער הדרך המתבקשת במצב דברים כגון זה והנזכרת כחלופה נוספת בסעיף 34 דהיינו: פניה אל הרשויות המוסמכות, בנוסף לפניה אל אבו ג'אמע, לשם מניעת העבירה. המערער ביכר שלא לעשות כן ולפיכך בצדק קבע בית משפט קמא כי לא התקיימו במקרה הנדון תנאי הפטור עקב חרטה הקבועים בסעיף 34 לחוק העונשין ואלמלא היה חוג'יראת שוטר נראה כי פניה כזו לאבו ג'אמע, אפילו נניח לטובת המערער כי אכן נעשתה, אינה עונה על איזה מאותם תנאים. הטענות בדבר כשלים דיוניים 14. המערער מוסיף וטוען לקיומם של כשלים דיוניים אשר לטענתו פגעו בהגנתו. ראשית הוא טוען כי תעודת החיסיון הוצאה באיחור ניכר (כעשרה חודשים לאחר הגשת כתב האישום נגדו) ובכך נגרם נזק להגנתו. טרונייתו של המערער באשר לאיחור בהוצאת תעודת החיסיון היא טרוניה מוצדקת וכבר פסקנו לא אחת כי על הגורמים הנוגעים בדבר לפעול להוצאת תעודות חיסיון טרם הגשת כתב האישום על מנת שבמועד הגשתו יוכל הנאשם לעיין בכל חומר החקירה הקיים בתיק פרט לחומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין לרבות בשל הטלת חיסיון (ראו: סעיפים 74 ו- 78 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982; ע"פ 3052/00 לואבנה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.9.2000)). בית משפט זה עמד לא אחת על כך ש: הטלת חיסיון בדיעבד על חומר שבעת הגשת כתב האישום היה אמור להיות גלוי בפני הנאשם, אינה ראויה ומנוגדת למושכלות יסוד בהליך הפלילי (בש"פ 2782/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (לא פורסם, 7.4.2008) (להלן: עניין אבו סביח). כן ראו ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8, 21-22 (1992)). יחד עם זאת, תעודת חיסיון שהוצאה באיחור אינה חסרת תוקף מטעם זה בלבד ועל בית המשפט הדן בבקשה להסרת חסיון לבחון בהקשר זה בין יתר השיקולים האם הגנתו של הנאשם אכן נפגעה כתוצאה מהאיחור בהטלת החיסיון (ראו עניין אבו סביח, פסקה 13). מקל וחומר שאין לקבוע מסקנה גורפת לפיה נפגעה הגנתו של המערער בשל האיחור בהטלת החיסיון, בלא שהמערער פירט מה טיבה ומה מהותה של אותה פגיעה ובלא שביקש כלל, בשום שלב משלבי הדיון, את הסרת החיסיון שהוטל, לפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. הטענה כי הגנתו קופחה בשל האיחור בהוצאת תעודת החיסיון הועלתה על ידי המערער לראשונה כטענה כללית ובלתי מנומקת בשלב הערעור ובנסיבות אלה לא ניתן לקבלה. דברים דומים ניתן לומר ביחס לטענת המערער כי לא הועבר לעיונו אחד הפריטים מתוך חומר החקירה והכוונה לפעילות מעקב טכני שהוגדרה כ"הקלטת שיחת טלפון מבוקרת במשרדי ימ"ר נגב" והוזכרה במסמך שכותרתו "דרישה לביצוע פעילות מעקב טכני" (ת/7ב). ככל שפריט כלשהו מתוך חומר החקירה אכן נשמט מן החומר שהועבר לעיון המערער (ועובדה זו לא הובררה כל צורכה משום שהמערער לא העלה כל טענה בעניין זה בבית משפט קמא), יש בכך טעם לפגם. עם זאת, האפשרות כי פריט כזה אכן קיים נתבררה למערער לפחות במהלך הדיון בבית משפט קמא עת הוצג כראיה המסמך ת/7ב ובו דרישת מחלק תשאול ימ"ר נגב אל רמ"ח מודיעין לביצוע אותה הקלטה ובא-כוחו של המערער אף חקר לגביה את מפעיל המעקב הטכני במחוז דרום של משטרת ישראל שהעיד כי הוא שהתקין את מכשיר ההקלטה (עמ' 25-27 לפרוטוקול). למרות זאת לא טען המערער באותו שלב, או בכל שלב אחר, כי ההקלטה ככל שהיא קיימת לא הועברה לעיונו ובנסיבות אלה אינני סבורה כי יש מקום להעלאת טענה זו בשלב הערעור. טרוניה נוספת שהעלה המערער נוגעת לקלטת האודיאו שהקליט השוטר חוג'יראת במהלך הפגישה ביניהם. בתחילת השיחה שהוקלטה נשמעים חלופי דברים בערבית ורק לאחריהם נשמעת השיחה בעברית עם המערער. הטרוניה שמעלה המערער בהקשר זה, ואף זאת לראשונה בשלב הערעור, היא כי חלופי הדברים בשפה הערבית לא תומללו. על פני הדברים יש צדק בטרוניה זו. יחד עם זאת יש לזכור כי הקלטת המלאה הועמדה לעיונו של המערער ולעיון סנגורו וחזקה עליו שאילו סבר כי חלופי הדברים בערבית עשויים לתרום להגנתו היה מגיש תמלול מתורגם שלהם או דורש מן התביעה לעשות כן. הנה כי כן, גם בעניין זה לא די לו למערער לטעון באופן סתמי לפגיעה בזכויותיו בלא להבהיר אף לא בשלב הערעור כיצד יש באותם חלופי דברים בשפה הערבית כדי לסייע להגנתו. לסיכום פרק זה יש לומר כי התנהלות גורמי החקירה והתביעה בעניינים שצויינו לעיל ובעיקר האיחור בהגשת תעודת החיסיון, ראויה לביקורת. יחד עם זאת, לא שוכנעתי כי היה בפגמים אלה שנפלו בהתנהלות גורמי החקירה והתביעה כדי לפגוע בהגנתו של המערער באופן המצדיק התערבות בהכרעת הדין המרשיעה. מכל הטעמים המפורטים לעיל, דין הערעור על הכרעת הדין להידחות. הערעור על גזר הדין 15. בערעורו על גזר הדין טוען המערער כי לא ניתן משקל מספיק לנסיבות שאפפו את ביצוע העבירה וכן לנסיבותיו האישיות. המערער, אשר כאב את מותו של אחיו וסבר שהאחראי הראשי לכך - טגבה - לא הועמד לדין ביקש לנקום ולהביא למותו של טגבה. לשם כך פנה לאבו ג'אמע וביקש כי ישיג עבורו אדם לביצוע הרצח. כאשר הפגיש אבו ג'אמע לצורך כך את המערער עם חוג'יראת ביקש ממנו המערער (שלא ידע כי חוג'יראת שוטר) לרצוח את טגבה בעבור סכום כסף שעליו הוסכם. בכך ביקש המערער ליטול את החוק לידיו ולנקום את מות אחיו בדרך של "הזמנת רצח" בתשלום. בפרשה אחרת ובהקשר שונה נפסק כי "מי שנוטל את החוק לידיו נוטל לעצמו את הכוח - ללא זכות - להפר את החוק" (ע"פ 4884/92 מדינת ישראל נ' לגמי (לא פורסם, 1.3.1993)). אכן עשיית דין עצמית חותרת תחת יסודותיו של שלטון החוק ומחייבת תגובה מרתיעה. בצדק ציין, אפוא, בית משפט קמא בענייננו כי במדינת חוק לא ניתן להשלים עם המנהג של "נקמת דם", ויש להוקיעו. משכך אין ליתן משקל לקולא בעת גזירת הדין לעובדה שהמעשים בוצעו כ"נקמת דם" של בן משפחה (ראו ע"פ 6563/96 עזאם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.12.1997)). יחד עם זאת, לאחר שנתתי דעתי לחומרת המעשים אל מול הנסיבות המיוחדות של המקרה הגעתי לידי מסקנה כי המקרה שבפנינו מצדיק מידת מה נוספת של התחשבות בנסיבותיו האישיות של המערער. המערער כבן 34, נשוי ואב לשני ילדים, חווה טרגדיה אישית קשה עם מות אחיו. אביו של המערער חלה במחלה קשה ובהיותו הבן הבכור במשפחתו המונה עשרה ילדים, הוא מסייע לבני המשפחה להתמודד עם מחלתו של האב מבחינה כלכלית ורגשית. למערער יש אמנם הרשעה קודמת אחת בגין מעשה חבלה אך שירות המבחן העריך כי "רמת הסיכון להישנות התנהגות בעייתית בעתיד היא נמוכה". כמו כן יש ליתן משקל לכך שהמערער הביע חרטה כנה על מעשיו בהודעתו במשטרה, בבית משפט קמא ובפני קצינת המבחן אשר ציינה כי הוא עבר תהליך של "התבוננות פנימית וביקורת עצמית" והכיר בכך שעליו להיענש על מעשיו. נוכח האמור נראה כי ניתן לראות במקרה שבפנינו מעידה חד פעמית של המערער ואין למצות עימו את הדין. אשר על כן הייתי מציעה להקל בעונשו של המערער בכך שנעמיד את עונש המאסר בפועל על 18 חודשי מאסר (בניכוי ימי מעצרו) ונותיר בעינו את עונש המאסר על תנאי שגזר עליו בית משפט קמא. 16. סיכומו של דבר - אציע לחבריי לדחות את הערעור שהגיש המערער על הכרעת הדין ולקבל את ערעורו על גזר הדין באופן שעונשו יופחת במידת מה כמפורט לעיל. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ב' טבת, תשס"ט (29.12.2008). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08060950_V05.doc מא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il