מרכז כנה מאיר לתרבות נוער וספורט בע"מ נ. מרים אגבבה

פסק-דין בתיק ע"א 6082/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4022/08 ערעור שכנגד ע"א 6082/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין המערערים בע"א 4022/08, המשיבים שכנגד והמשיבים 3-1 בע"א 6082/08: 1. מרים אגבבה 2. שי אגבבה 3. נאור אגבבה נ ג ד המשיבה 1 בע"א 4022/08, המערערת שכנגד והמשיבה 4 בע"א 6082/08: 1. ד.י.ש חברה בע"מ המשיבות 3-2 בע"א 4022/08, משיבות בערעור שכנגד והמשיבות 6-5 בע"א 6082/08: 2. המועצה המקומית פרדס חנה כרכור 3. איילון חברה לביטוח בע"מ המשיבים 5-4 בע"א 4022/08 ובערעור שכנגד והמערערים בע"א 6082/08: 4. מרכז כנה מאיר תרבות לנוער וספורט בע"מ 5. נתנאל שוורץ ערעורים על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 10.4.08 בת.א. 2387/04 שניתן על-ידי כבוד השופטת ר' רונן תאריך הישיבה: י"ד באייר התש"ע (28.4.10) בשם המערערים בע"א 4022/08, המשיבים שכנגד והמשיבים 3-1 בע"א 6082/08: עו"ד אילן קנר בשם המשיבה 1 בע"א 4022/08, המערערת שכנגד והמשיבה 4 בע"א 6082/08: עו"ד יורם גורי בשם המשיבות 3-2 בע"א 4022/08, משיבות בערעור שכנגד והמשיבות 6-5 בע"א 6082/08: עו"ד חיים מאיר בשם המשיבים 5-4 בע"א 4022/08 ובערעור שכנגד והמערערים בע"א 6082/08: עו"ד אבי אלבינצר פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. ביום 11.7.1999, בשעות הערב, שחה ניר אגבבה ז"ל (להלן: ניר) יחד עם חבריו לקייטנה בבריכת שחייה. הקייטנה נערכה על-ידי הפנימייה בה ניר למד (המשיבה 1, להלן: הפנימייה), המכוונת לילדים בעלי צרכים מיוחדים, ובעיקר לילדים הסובלים מהפרעות התנהגות שונות. בשעה 19:15 נמשה ניר מן המים כשהוא מחוסר הכרה, בלא דופק וללא יכולת נשימה. בעקבות פעולות ההחייאה שבוצעו במקום חזר ליבו לפעולה, אולם הנזק המוחי שנגרם לו היה בלתי הפיך והוא נותר מחוסר הכרה. ניר נפטר 10 ימים לאחר שטבע, בהיותו בן 11 שנים. בני משפחתו של ניר (המערערים בע"א 4022/08, להלן: המערערים) הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי המופנית כנגד הפנימייה, כנגד המועצה המקומית פרדס חנה (המשיבה 2, להלן: המועצה), אשר בבעלותה בריכת השחייה בה טבע ניר, וכנגד המבטחת שלה (המשיבה 3, להלן: המבטחת); כנגד המתנ"ס אשר הפעיל את הבריכה (המשיבה 4, להלן: המתנ"ס) וכנגד המציל שהועסק בבריכה באותה העת (המשיב 5, להלן: המציל). הערעורים שלפנינו מופנים כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כבוד השופטת ר' רונן), במסגרתו נקבעה אחריותם של הפנימייה, המתנ"ס והמציל למותו של ניר. הערעורים מכוונים הן כנגד קביעת האחריות הן כנגד גובה הנזק שנפסק. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי נדרש תחילה לבירור עובדות המקרה. בין השאר, קבע בית המשפט כי ניר שהה במים במשך כחמש דקות מרגע שנקלע למצוקה, ועד הרגע בו נמשה מן המים. במהלך חמש הדקות האלה לא הוציא ניר את ראשו מן המים. על בסיס הראיות שהונחו בפניו, לרבות חוות דעתם של המומחים מטעם הצדדים והעדויות שנשמעו בהליך, קבע בית המשפט המחוזי כי אילו היה ניר מוצא מן המים במהלך אותן חמש הדקות – ניתן היה להצילו. עוד נמצא כי בעת האירוע היה בבריכה מציל אחד בלבד. וכן נמצא כי בבריכת השחייה היו שתי סוכות הצלה – "הסוכה הקטנה" הסמוכה לאזור בו קיימות מגלשות מים, ו"הסוכה הגדולה" הקרובה יותר לאזור בו טבע ניר. נקבע כי בעת האירוע ישב המציל בסוכה הקטנה. הסוכה הגדולה – הסמוכה למקום האירוע – לא היתה מאוישת. בית המשפט המשיך וקבע כי מדריכי הפנימייה לא הבחינו בניר אלא לאחר שהחניכים האחרים הפנו את תשומת ליבם למקום האירוע, ואף המציל לא השגיח בניר עד שתשומת ליבו הופנתה למקום הטביעה על-ידי אחד המתרחצים האחרים בבריכה, או לחלופין בשל התקהלות אנשים באזור הטביעה. 3. על רקע זה בחן בית המשפט את אחריותם של כל אחד מהגורמים לטביעה. באשר לפנימייה, נקבע כי היא והמדריכים בה חבים חובת זהירות כלפי החניכים, וזאת בדומה לחובתם של מורים כלפי תלמידיהם. חובה זו מתעצמת במקרה שלפנינו לנוכח העובדה שמדובר בילדים "קשי חינוך, או בעלי נטייה לאלימות", וכן לנוכח אופי הפעילות – מחוץ לכותלי הפנימייה ובבריכה שחייה. במקרה זה, כך נקבע, הפרה הפנימייה את חובתה. לא היתה השגחה נאותה של אנשי צוות הפנימייה – בין אם משום שלא ננקטה שיטת השגחה ברורה ומסודרת, ובין משום ששיטת ההשגחה לא יושמה בפועל – וכתוצאה מכך במשך חמש דקות תמימות איש לא הבחין במצוקתו של ניר. באשר למתנ"ס ולמציל, נקבע כי קמה להם חובת זהירות כלפי המתרחצים בבריכה, וניר ביניהם, וכי המציל התרשל בפיקוח על ניר. "אם היה משגיח בניר", כך נקבע, "היה עליו לראות כי הוא "צולל" במשך מספר דקות בלי להוציא את ראשו מהמים, ומדובר לכל הפחות במקרה של ספק – המחייב לוודא כי ניר איננו במצוקה". זאת בעיקר לנוכח העובדה שהמציל ידע שמדובר בקבוצת ילדים בעלי קשיי התנהגות – דבר אשר חייב אותו בהשגחה קפדנית עוד יותר. עוד נקבע כי המציל התרשל בכך שבחר לשבת במקום בו לא היתה לו תצפית מלאה על כל שטח הבריכה. המציל נמצא אפוא אחראי ברשלנות למותו של ניר, והמתנ"ס נמצא אחראי למחדלו של המציל מכוח אחריותו השילוחית. המועצה לעומת זאת נמצאה פטורה מאחריות. נקבע כי המועצה העבירה את האחריות לתפעול הבריכה, לרבות האחריות להשגחה על המתרחצים, לידיו של מפעיל עצמאי – המתנ"ס. לא נותרה בידי המועצה כל סמכות פיקוח, ולא הייתה לה, כך נקבע, כל סיבה לחשוב שהמתנ"ס "לא היה אמין או מהימן". יתר על כן, מקור הנזק במקרה שלפנינו אינו פגם בבריכה עצמה, ואף לא בנהלי ההשגחה הקיימים, אלא באופן ההשגחה בפועל של המציל ביום האירוע. אף מן הטעם הזה נקבע כי לא קמה למועצה אחריות לנזקיו של ניר. בהמשך נקבע כי משלא מוטלת על המועצה אחריות, אין לחייב גם את המשיבה 3 המבטחת אותה. באשר לחלוקת האחריות בין הצדדים, הפנימייה נמצאה אחראית ל-35 אחוזים מן הנזק, בעוד המתנ"ס והמציל נמצאו אחראים ביחד ולחוד ל-65 האחוזים הנותרים. 4. בית המשפט המשיך ונדרש לשאלת גובה הנזק. באשר לפיצוי בגין אבדן ההשתכרות ב"שנים האבודות", על יסוד הנתונים שהובאו בפניו באשר לתפקודו וליכולותיו של ניר, קבע בית המשפט כי בסיס השכר המיוחס לניר הוא 80% מהשכר הממוצע במשק. בית המשפט ציין כי "העובדה שילד למד במסגרת החינוך המיוחד, היא נתון רלוונטי בבחינת יכולת ההשתכרות הפוטנציאלית האינדיבידואלית שלו, ויש לכן להביא נתון זה בחשבון בבחינת השכר העתידי האפשרי שלו". אך יחד עם זאת הודגש, כי הנתונים שהובאו ביחס לניר "אינם נתונים סטטיסטיים בעלי אופי מגזרי, אלא נתונים המתייחסים באופן מפורש למנוח [ניר], ליכולותיו ולמגבלותיו". עוד הודגש, כי אכן חל שיפור במצבו של ניר בשנה האחרונה לחייו, אך אין בנתונים אלה כדי להצביע על כך שניר "הדביק או היה מדביק את הפער יחסית לבני גילו, וכי יש לייחס לו יכולת השתכרות של השכר הממוצע במשק". סך כל הפיצוי בגין ראש הנזק של "אבדן השתכרות" הועמד אפוא על 549,088 ש"ח. 5. באשר לפיצויי כאב וסבל, נקבע כי יש לפצות את ניר בגין סבלו מן הרגע שהחל לטבוע, ועד לרגע בו איבד את הכרתו. "מדובר אמנם בפרק זמן קצר של מספר דקות", כך נקבע, "אולם אין ספק כי הסבל שסבל ניר בזמן זה היה נורא". בעבור סבלו של ניר ברגעי הטביעה נפסקו אפוא פיצויים בשיעור של 100,000 ש"ח. עוד נקבע, כי לאור ההלכה הפסוקה בעניין זה, אין מקום לפיצוי בתקופת אבדן ההכרה. "הנטל על ב"כ התובעים [המערערים] הטוען זאת, להוכיח כי קיים כאב או סבל בתקופת אובדן ההכרה, ומשענין זה לא הוכח כלל – אין מקום לפסוק פיצוי". באשר לקיצור תוחלת חייו של ניר, לאור גילו בעת שנפטר ותוחלת החיים שהייתה צפויה לו, חויבו המשיבים בפיצוי בסך 700,000 ש"ח. קרי, סך הפיצויים שנפסקו בגין נזקים לא ממוניים עמד על 800,000 ש"ח. נוסף על כך נפסקו למערערים הוצאות קבורה בסך 9,629 ש"ח. הערעורים שלפנינו 6. המערערים משיגים על גובה הנזק שנפסק, בעיקר בשני ראשי נזק: האחד, בסיס השכר המיוחס לניר בחישוב הפיצוי בגין אבדן ההשתכרות ב"שנים האבודות". לטענתם, הפיצויים שנפסקו משקפים התייחסות "מגזרית" לאוכלוסיית הילדים בעלי צרכים מיוחדים, וזאת בניגוד – כך נטען – להלכת אבו-חנא (ע"א 10062/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא, פ"ד ס(3) 13 (2005) (להלן: אבו-חנא)). המערערים ממשיכים וטוענים, כי השיפור הניכר בתפקודו ובכישוריו של ניר בשנה האחרונה לחייו, מעת שהצטרף לפנימייה, לא קיבל ביטוי די בחישוב הפיצויים. ראוי להניח, כך נטען, כי תהליך השיפור בו החל ניר היה נמשך בעתיד, ואף מן הטעם הזה סבורים המערערים כי לא היה מקום לסטות מבסיס השכר הממוצע במשק. ראש הנזק השני עליו משיגים המערערים, נוגע בפיצויי כאב וסבל. המערערים סבורים כי יש מקום לבחון מחדש את ההלכה שנקבעה בעניין פרייליך (ע"א 773/81 עזבון פרייליך נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 816 (1982) (להלן: פרייליך)), אשר לפיה אין לפסוק פיצויים בעבור כאב וסבל מקום שהכרתו של הניזוק ניטלה ממנו מרגע הפגיעה ועד לרגע המוות. לטענתם, המעוולים (המשיבים) הם אלה אשר גרמו לכך שהניזוק יהיה במצב של חוסר הכרה בו אינו יכול להוכיח את סבלו, ומשכך יש לזקוף לחובתם את "העמימות המובנית" הנוצרת בסיטואציה זו. לחלופין סבורים המערערים כי העמימות הקיימת מצדיקה להעניק להם פיצוי יחסי. המערערים ממשיכים וטוענים כי הלכת פרייליך נקבעה בטרם נחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואף מן הטעם הזה נדרשת, לשיטתם, בחינה מחודשת של ההלכה. ומכל מקום, באשר לפיצוי עבור הסבל הנגרם עד לאבדן ההכרה, סבורים המערערים כי יש להוסיף על הפיצוי שנפסק בשל "רגעי האימה" שחולפים על אדם שטובע. 7. הן הפנימייה הן המציל והמתנ"ס (להלן ביחד: המשיבים) – דוחים את טענות המערערים באשר לשני ראשי הנזק האמורים. אשר לכושר ההשתכרות המיוחס לניר, מדגישים הם כי עמדו בפני בית המשפט המחוזי נתונים אינדיווידואליים מספיקים באשר לליקויים בתפקודו של ניר ולקשיים מהם סבל, וכי היה בנתונים אלה כדי לאפשר סטייה מן השכר הממוצע במשק. באשר לפיצויי כאב וסבל, סבורים המשיבים כי אין מקום לסטות מן ההלכה שנקבעה בעניין פרייליך, וכי מכל מקום במקרה שלפנינו הפיצוי שניתן בגין הנזק הלא-ממוני היה גבוה מן הנדרש. המשיבים משיגים גם על עצם הטלת האחריות. המתנ"ס והמציל (המערערים בע"א 6082/08) טוענים כי אילו השגיחה הפנימייה על החניכים כנדרש, היה ניתן למנוע את הנזק שנגרם, ומן הטעם הזה סבורים הם כי האחריות לנזק אינה צריכה ליפול לפתחם. לעומת זאת, הפנימייה (המערערת שכנגד בע"א 4022/08), מעלה טענה דומה (אך הפוכה) – כי אילו היה המציל מבחין בניר במועד מוקדם יותר ניתן היה להצילו, ומן הטעם הזה, לשיטתה, אין לייחס לה אחריות לטביעה. כמו כן, מעלים המשיבים (בע"א 6082/08 וכן בערעור שכנגד בע"א 4022/08) טענות מכאן ומכאן בנוגע לחלוקת האחריות ביניהם. המשיבים מוסיפים וטוענים כנגד שלילת אחריותה של המועצה והמבטחת שלה. אלה האחרונות, לעומת זאת, סומכות ידיהן על הכרעתו של בית המשפט המחוזי, ומנימוקיו. 8. לאחר שבחנתי את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ואת טענות הצדדים בעניין, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. אכן, חובתם של מדריכי הפנימייה דומה לזו של מורים בבית הספר, ואף גוברת מקום בו מדובר ביציאה אל מחוץ לכותלי הפנימייה, במיוחד כאשר מדובר בילדים בעלי צרכים מיוחדים ובמיוחד כך מקום בו הם שוהים במקום שיש עמו סיכונים ידועים. אף חובתו של המציל כלפי ניר אינה מוטלת בספק. במקרה שלפנינו, הן המדריכים הן המציל לא השגיחו במצוקתו של ניר במהלך דקות ארוכות כשראשו היה נתון בתוך המים. הכרעתו של בית המשפט המחוזי אפוא באשר להתרשלותם של הפנימייה המתנ"ס והמציל, וכן באשר לחלוקת האחריות ביניהם –מבוססת היטב, ואין מקום להתערב בה. לא מצאתי להתערב גם בשיעור הפיצויים שפסק בית המשפט המחוזי, וזאת מן הטעמים המפורטים בהמשך. אבדן כושר ההשתכרות של קטין 9. הצדדים חלוקים באשר לבסיס השכר שצריך לשמש לצורך חישוב הפסד ההשתכרות שנגרם לניר. השאלה היא אם יש לייחס לניר, הקטין, פוטנציאל השתכרות בהתאם לשכר הממוצע במשק – כטענת המערערים, או שמא יש לקבוע כי פוטנציאל ההשתכרות של ניר היה נמוך מן השיעור הממוצע במשק – כטענת המשיבים. ככלל, הנחת המוצא היא כי בסיס השכר המיוחס לקטין לצורך חישוב אבדן השתכרותו ב"שנים האבודות", יהיה כגובה השכר הממוצע במשק (עניין אבו-חנא, בעמ' 64-61; ע"א 10990/05 פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, פס' 15 (טרם פורסם, 11.4.2006)). אכן זוהי הנחת המוצא, אך מובן כי בנסיבות המתאימות, מקום בו התשתית הראייתית מצדיקה זאת, ניתן לחרוג מהנחה זו – בין מעלה ובין מטה. אלא שסטייה זו תעשה, רק מקום בו לַראיות ולאינדיקציות לגבי הנפגע הקטין יש "משקל רב והן מלמדות בהסתברות גבוהה כי הקטין אמנם היה משתלב בעתיד במקצוע מסוים (או, לחלופין, כי היה מתקשה למצוא לו מקום בעבודה מכניסה)" (עניין אבו-חנא, עמ' 63). כך במקרה שלפנינו. בית המשפט המחוזי בחן בצורה קפדנית את הנתונים שהובאו לפניו באשר ליכולותיו הקוגניטיביות ולכישוריו של ניר. בית המשפט התייחס לכך שניר היה בעל "אינטליגנציה בינונית-נמוכה" וגילה פער של שלוש שנים בין גילו לבין רמת תפקודו; לכך שניר סבל "מאי שקט פסיכו מוטורי, מבעיות קשב וריכוז, וממצוקה ריגשית", וכן לכך שניר סבל "מקשיי כתיבה וקיבל טיפולים נפשיים וטיפולים של ריפוי בעיסוק ושיקום בדיבור". בית המשפט אף נתן דעתו לשיפור שחל בתפקודו של ניר בשנה האחרונה לחייו, אך ציין במפורש כי אין די בכך בכדי להצביע על יכולתו של ניר להדביק את הפער שנוצר בינו לבין בני גילו, פער אשר יש בו כדי להשפיע על יכולתו העתידית להשתכר. הנתונים השונים שהובאו לגבי ניר, מציירים תמונה כוללת של קשיים במגוון רחב של יכולות – קוגניטיביות, תפקודיות ונפשיות – ועולה כי בכל אחד מן ההיבטים היו קשייו של ניר ניכרים ומשמעותיים. כל אלה, בהצטברם, שכנעו את הערכאה המבררת כי ניר היה מתקשה להגיע לדרגת השכר הממוצע במשק. יודגש: קביעות אלה ביסס בית המשפט על נתונים ספציפיים, אינדיווידואליים – נתוניו של ניר – ולא על-יסוד נתוניה של קבוצה כזו או אחרת, ובוודאי שלא על בסיס השתייכותו לקבוצת ילדים בעלי צרכים מיוחדים. נראה כי לדרגת הקשיים הספציפיים של ניר, ולרוחב התפרסותם, היתה השפעה מכרעת במקרה זה על החלטת בית המשפט קמא. אכן, גם נתונים מן הסוג הזה, מקום בו הם סומכים על הערכה קבוצתית בלבד עשויים שלא להספיק להצדקת סטייה משיעור השכר הרגיל – אך, כאמור, בהתחשב בבחינה האינדיווידואלית שערך בית המשפט לא שוכנעתי כי קמה לנו עילה מבוררת להתערב במקרה זה בקביעה הנוגעת לבסיס השכר של ניר. נזק לא-ממוני 10. כאמור, הן המערערים הן המשיבים משיגים על שיעור הפיצוי אשר נפסק בראש הנזק הלא-ממוני. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי סך הפיצויים שנפסקו בראש נזק זה – בהתחשב בסבלו של ניר בטרם הטביעה, ובהתחשב בכך שהלך לעולמו בגיל 11 – אינו חורג מן הראוי במידה המצדיקה התערבות בהכרעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, לכאן או לכאן. עם זאת, סוגיה אחת מאלה אותן מעלים המערערים – זו הנוגעת להלכת פרייליך – מצריכה התייחסות, על אף שאין בדברים כדי להשפיע על התוצאה הסופית במקרה זה. 11. המערערים מבקשים לבחון מחדש את ההלכה שנפסקה ברוב דעות בעניין פרייליך ואשר במסגרתה נקבע כי אין לפסוק פיצויים בראש הנזק של כאב וסבל, המבוסס על הגישה ה"סובייקטיבית-הפונקציונלית", מקום בו הכרתו של הניזוק ניטלה ממנו מרגע הפגיעה ועד לרגע המוות. תחת זאת, פסק בית המשפט שם כי הפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם לניזוק בתקופת אבדן ההכרה יבוא בגדר ראש הנזק של "קיצור תוחלת החיים". "אבדן ההכרה", כך נפסק, "שקול כנגד צמצום תוחלת החיים, ודבר אחרון זה הוא נזק בר-פיצוי. הפיצוי אינו על הכאב והסבל שבמודעות לנזק אלא על אבדן החיים כולם, פרט לרוח החיים, בתקופת אבדן ההכרה" (עניין פרייליך, בעמ' 834-833). המערערים סבורים, כאמור, שניתן לבסס את קיומו של נזק סובייקטיבי בדמות "כאב וסבל" גם בתקופת אבדן ההכרה – וזאת, לטענתם, מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי. לטענתם, המשיבים הם שאחראים לכך שניר היה מחוסר הכרה לאחר הפגיעה ולא יכול היה להוכיח את סבלו, ומשכך סבורים הם שיש להטיל לפתחם של המשיבים את נטל ההוכחה באשר לנזק שנגרם. עמדה זו של המשיבים אינה עולה בקנה אחד עם התפיסה המקובלת באשר לדוקטרינת הנזק הראייתי. ראשית, הפסיקה העוסקת בדוקטרינת הנזק הראייתי דורשת – כתנאי להפעלתה – שתתקיים עמימות עובדתית באשר ליסוד שלגביו מבקש הניזוק להפעיל את הדוקטרינה (ראו: ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב, פ"ד נט(4) 310, 328 (2005) (להלן: ד'אהר); גיא שני חזקות רשלנות עמ' 249, 262-250 (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים 2009) (להלן: שני)). על התובע להצביע על עצם קיומה של עמימות עובדתית. במקרה זה לא הונחה כל תשתית ראייתית שעשויה להוות בסיס להנחת העמימות הנדרשת באשר ליסוד הנזק, לא באמצעות חוות דעת מומחים התומכים בכך ולא באמצעים אחרים. התפיסה המקובלת בפסיקה עד היום היא שניזוק – חסר הכרה ונעדר מודעות – אין מתקיימת לגביו האפשרות לחוש "כאב וסבל". בידי המערערים לא עלה במקרה זה להצביע על אינדיקציה כלשהי לכך שניזוק חסר הכרה עשוי לסבול ולכאוב. בהיעדר ביסוס ראייתי לאפשרות זו, לאמור: משלא הונחה תשתית לקיומו של ספק באשר להנחה המקובלת בנוגע לתחושותיו של הניזוק חסר-ההכרה – לא נוכל להידרש לכלי הראייתי המוצע – כלל הנזק הראייתי – לצורך העברת נטל השכנוע בשאלה זו. ודוק: אין אנו מתיימרים לקבוע כי הנפגע חסר ההכרה אינו חש או סובל. כל שאמרנו הוא שלא הונח בסיס להצבעה על קיומה של עמימות עובדתית בשאלה זו, עמימות שתחליף את התפיסה העובדתית המקובלת. 12. שנית ועיקר, דוקטרינת הנזק הראייתי מופעלת ברגיל לגבי יסוד ההתרשלות, ואף לגבי יסוד הקשר הסיבתי. במקרה שלפנינו, מבקשים המערערים ליישם את דוקטרינת הנזק הראייתי באשר ליסוד הנזק, ובמיוחד באשר לפריט מסוים בנזק הלא-ממוני. ככלל, יש לנקוט זהירות יתרה ביישומה של הדוקטרינה בנוגע ליסוד הנזק. אמנם אין לשלול באופן גורף את האפשרות לייחס את העמימות הראייתית שנוצרה גם באשר לנזק שהוסב לנתבע-המזיק, אך יישום הדוקטרינה בהקשר זה צריך שיעשה בצמצום, ובזהירות מרבית. יסוד הנזק נבחן ככלל באמות מידה מיוחדות, הנגזרות מאופיו הייחודי של יסוד זה. הכלים המשמשים ברגיל להערכת הפיצוי, ובעיקר בכל הנוגע לנזק הבלתי-ממוני, מביאים כבר בחשבון את אי הוודאות האינהרנטית הגלומה ביסוד הנזק, ובמיוחד בראשי הנזק הנסמכים על תחזית ולא על היסטוריה. משצלח הניזוק את מכשולי הוכחת ההתרשלות והוכחת הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לבין הנזק, מקילים עמו הכללים שפותחו בדיני הפיצויים בכל הנוגע לאומדן הנזק. נאמר כבר כי "גישת האומדנא מקילה עם הנתבעים בהשוואה לפתרונות המשפטיים האחרים לעמימות לגבי היקף הנזק" (ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון אלברט, פס' 9 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (טרם פורסם, 14.12.2006) (להלן: גולן)). באותו עניין מציין הנשיא א' ברק כי "אין כל מניעה כי היקף הפיצוי יקבע על פי שיקולים הסתברותיים וכי יפחת מ-100% של נזק", וכי "קביעת גובה הפיצוי על פי הסתברות נעשית דרך קבע כשמדובר על נזקים עתידיים" (שם, פס' 5 לפסק דינו של הנשיא א' ברק). השופט א' גרוניס עמד אף הוא, לאחרונה, על ההקלה המוצעת למי שנדרש להוכחת כימות הנזק (ראו: דנ"א 4693/05 בית חולים כרמל - חיפה נ' מלול, פס' 16 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (טרם פורסם, 29.8.2010)). שילובה של דוקטרינת הנזק הראייתי כיסוד מקל נוסף בתוך המארג של הוכחת הנזק ובמיוחד זה של הוכחת הנזק הלא-ממוני, עשויה להפר את האיזון הקיים בין השמירה על האינטרסים של הניזוק לבין השמירה על אלה של המזיק – תוך הטיה לכיוונו של הראשון. דוקטרינת הנזק הראייתי, בהיבט המיושם בפסיקה, היא כלי ראייתי רב השפעה שבכוחו תכופות להטות בפועל את הכף (ראו, למשל, עניין גולן, פס' 16 לפסק דינו של השופט א' גרוניס). זאת ועוד זאת, במקרה כמו זה שלפנינו, בו נדרשים אנו להוכחת הנזק הלא-ממוני ממנו סובל הנפגע מחוסר ההכרה – ובמיוחד זה שנפטר בלא ששב להכרתו – טבוע הנזק הראייתי בהתרשלות עצמה. בשל עצם גרימת הנזק בהתרשלות ניטלה מאלה התובעים בשם הניזוק חסר ההכרה האפשרות להוכיח מהו נזקו הלא ממוני, אם בכלל. במקרים אשר כאלה, מקום בו הנזק הראייתי לעולם קיים, אין להתיר את השימוש בו עצמו ככלי ראייתי. התוצאה היא שדוקטרינת הנזק הראייתי כשלעצמה אינה יכולה להועיל לתובעים בכל הנוגע להוכחת פריט זה של הנזק הלא-ממוני. 13. בכך אין כדי לשלול לחלוטין את האפשרות ליישם את דוקטרינת הנזק הראייתי גם בהקשר זה; במקרים חריגים, תישקל האפשרות להטיל לפתחו של המזיק את נטל ההוכחה באשר לרכיבים מסוימים בתוך יסוד הנזק. כך, למשל, במקרה של רשלנות שהביאה גם לאבדן ראיות, אשר היו יכולות לסייע לתובע להוכיח אחד מרכיבי הנזק, וזאת בעיקר, מקום בו מדובר בנזק ראייתי "נפרד", כלומר, הפעולה שהביאה לנזק הראייתי (למשל, היעדר הבדיקה או הרישום) נפרדת מן המעשה אשר גרם לנזק העיקרי (כגון גרימת התאונה). לצורך המחשה, טלו למשל מקרה בו נפגע הניזוק בתאונת עבודה אשר נגרמה באשמת המעביד. הניחו עוד כי בבואו להוכיח את בסיס השכר הצריך לחישוב אבדן השתכרותו, נתקל הניזוק בקושי ראייתי בשל העובדה שהמעביד-המזיק נמנע מלהנפיק לו תלושי משכורת עובר לתאונה (ראו: שני, בעמ' 232-231). במקרה שכזה, נוכל לומר כי המזיק גרם ברשלנותו להעדרה של ראייה שהייתה יכולה לסייע לנפגע בביסוס תביעתו באשר ליסוד הנזק, וזאת בנפרד מן ההתנהגות הרשלנית אשר הביאה לתאונה עצמה. במקרה כזה אף ייתכן כי נמנעת מן הניזוק האפשרות להיעזר בכלי ההערכה האחרים המשמשים ברגיל להערכת יסוד הנזק. בנסיבות כאלה, על פניו, ומבלי להכריע בכך, ניתן יהיה לשקול את יישומה הזהיר של דוקטרינת הנזק הראייתי. 14. אלא שהמקרה שלפנינו הוא שונה. במקרה זה העמימות אינה נפרדת מן המעשה הרשלני. נהפוך הוא. אי-הוודאות מובנית לתוך סוג הנזק שנגרם, ולא נגרמה כתוצאה מהתרשלות נוספת של המשיבים, שהרי טרם נמצא הכלי המדעי שיאפשר "לקרוא" את מחשבותיו של אדם המצוי במצב של חוסר הכרה או ליתן אינדיקציה ממשית באשר לתחושותיו; חסרון המידע במקרה זה אינו נובע מהתרשלותם של המשיבים. אמנם קיימת לגבי נזק זה אי-ודאות באשר להתקיימותו ולהיקפו, אך בכך לא שונה המקרה שלפנינו מכל מקרה אחר בו קיימת אי-ודאות מסוימת באשר להיקף הנזק הבלתי-ממוני. במקרה כזה, אין הצדקה לסטות מהכללים הרגילים של הוכחת הנזק, ודי בכלים הגמישים שעומדים לרשות הניזוק בהקשר זה על מנת שתינתן הגנה ראויה לאינטרסים שלו. בהיעדר נסיבות מיוחדות, אין הצדקה להטיל את תוצאות קיומה של העמימות המובנית ביסוד הנזק, ואת היעדרו של כלי מדעי להסרתה, לפתחם של המשיבים. ומכאן לטענה לגופה. נזק בלתי-ממוני בתקופת אבדן ההכרה 15. בתוך קבוצת הנזקים הבלתי-ממוניים (non-pecuniary losses) ניתן לציין שלושה ראשי נזק עיקריים: האחד, הוא ראש הנזק של "קיצור תוחלת החיים" (reduction of life expectancy) או "אבדן תוחלת חיים" (loss of life expectancy) (ראו: ע"א 140/00 עיזבון אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486, בעמ' 567 (2004) (להלן: אטינגר הראשון)). ראש הנזק השני, הוא ראש הנזק של "כאב וסבל". המדובר בפיצוי בגין תחושות של חוסר-נוחות פיזית או מיחושים, הנגרמים לניזוק כתוצאה מפציעתו, וכן בגין כל פגיעה נפשית, כגון צער, עצב או עגמת-נפש, אשר נגרמה לו עקב הפגיעה (שם). ראש הנזק השלישי, המוכר פחות במשפט הישראלי, הוא "אבדן הנאות החיים" (loss of enjoyment of life). המדובר בפיצוי בגין פגיעה באיכות החיים של הניזוק או בשל ערך החיים עצמם (quality of life or the value of life itself), בגין אבדן תחושות העונג, הסיפוק, החדווה ונחת הרוח הקיימות ברגיל לאדם במהלך חייו. ראש הנזק הזה עשוי לכלול פיצוי בגין מגוון רחב של פעילויות הנמנעות מן הנפגע, ואשר ברגיל מסבות לאדם אושר, כגון: פיצוי בגין היעדר היכולת לעסוק בתחביב מסוים, פגיעה ביכולת לעסוק בפעילות פנאי, אבדן האפשרות לעסוק בפעילות חברתית, הימנעות מבילוי בחיק המשפחה בפארק או מטיול על שפת הים (ראו: Andrew J. McClurg, It's a Wonderful Life: The Case for Hedonic Damages in Wrongful Death Cases, 66 Notre Dame L. Rev. 57, 60 (1990-1991). (להלן: מקלורג); Kyle R. Crowe, NOTE: The Semantical Bifurcation of Noneconomic Loss: Should Hedonic Damage Be Recognized Independently of Pain and Suffering Damage?, 75 Iowa L. Rev. 1275, 1278 (1990) (להלן: קרו); Victor E. Schwartz, Cary Silverman, Hedonic Damages: The Rapidly Bubbling Cauldron, 69 Brooklyn L. Rev. 1037, 1038 (2004) (להלן: שוורץ וסילברמן); Samuel R. Bagenstos and Margo Schlanger, Hedonic Damages, Hedonic Adaptation, and Disability, 60 Vand. L. Rev. 745, 748 (2007)). פיצויים אלה, הניתנים בגין אבדן מגוון ההנאות בחיים, מכונים לעיתים גם "פיצויים הדוניסטיים" (ראו שוורץ וסילברמן, בעמ' 1038; קרו, בעמ' 1277-1276; מקלורג, בעמ' 61-60). אבדן הנאות החיים 16. קיימות מספר תפיסות באשר לזכות לפיצוי בגין אבדן הנאות החיים. גישה אחת רואה באבדן ההנאות הגלומות בחיים יסוד הכלול בראש הנזק של "כאב וסבל". כך, למשל, מספר מדינות בארצות-הברית מביאות בחשבון את הנזקים ההדוניסטיים בתוך ראש הנזק של כאב וסבל, או רואות בהם כחלק מהפרמטרים המשמשים לבחינת שיעור הפיצוי בראש הנזק זה (קרו, בעמ' 1277, וההפניות שם; שוורץ וסילברמן, בעמ' 1042, מציינים בהקשר זה את המדינות Kansas, Nebraska, Ohio, Pennsylvania, California, Minnesota ו-Texas; ראו, למשל, במדינת קליפורניה: Huff v. Tracy, 57 Cal. App. 3d 939, 943 (Cal. App. 3d Dist. 1976)). תפיסה דומה באה לידי ביטוי, לעתים, אף בישראל. אמנם, ככלל, בתי המשפט בישראל נמנעו עד היום מלפסוק פיצויים בגין אבדן הנאות החיים כראש נזק עצמאי (ראו: עניין אטינגר הראשון, בעמ' 568, וההפניות שם; אליעזר ריבלין "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה", ספר שמגר חלק ג' 47 (אהרן ברק יושב ראש המערכת, 2003) (להלן: פיצויים)). אלא שלעתים ראש הנזק של כאב וסבל קיבל מובן רחב, שאיפשר להביא בחשבון גם אלמנטים כגון אבדן השמחה וחדוות החיים שנגרמו לניזוק. כך, למשל, בע"א 11152/04 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם, 16.10.2006) נדרש בית המשפט לשאלה אם ניתן להעניק לנפגע פיצוי עבור תשלומים שהוא משלם ל"מכוני ליווי". נפסק אמנם כי אין לכלול פיצוי שכזה בכלל נזקי הממון, אך לא נשללה אפשרותו העקרונית של הנפגע לטעון, ואף להוכיח, כי בעקבות התאונה נגרמו לו "כאב וסבל, יגון וצער, תסכול, אכזבה, גריעה מן האפשרות לממש את העצמיות והפסד ההנאה מן החיים" [ההדגשה הוספה, א' ר'] (שם, פס' 12). במקרה אחר, נמצא אבדן היכולת להקים משפחה כנזק בר פיצוי בתוך ראש הנזק של כאב וסבל, וצוין כי פיצוי זה ניתן בגין "יסורי גוף ונפש, על הפחתת הסיכויים להקים קן משפחתי, או על אבדן הנאות חיים נורמליים" [ההדגשה הוספה, א' ר'] (ע"א 541/63 רכס נ' הרצברג, פ"ד יח(2) 120 (1964); וראו באופן דומה גם: ע"א 52/54 גולוב (יונאי) נ' א.ב., פ"ד ט 841 (1955)). דוגמאות נוספות ניתן למצוא בפסיקת פיצויי כאב וסבל עבור אבדן ההנאה והסיפוק שבשימוש באיבר מסוים, או אובדן היכולת להשתמש באחד החושים (ראו: דוד קציר פיצויים בשל נזק גוף 948-946 (מהדורה חמישית, 2003) (להלן: קציר), וההפניות שם). ועוד. בפרשת נעים, ציין הנשיא (אז השופט) א' ברק במפורש כי "אב הנזק של כאב וסבל ([ה]כולל בישראל גם אבדן הנאות החיים)" (ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, 796 (1982) (להלן: נעים)). אכן, במובן מסוים אבדן ההנאות וגרימת הסבל הם צדדים שונים של אותו המטבע: אבדן היכולת ליהנות נובע לעתים מתחושת הסבל, ותחושת הכאב גורעת במידה מסוימת מאושרו של אדם ומיכולתו ליהנות. במקרים מסוימים ניתן לומר כי פיצויים אלה, באים למעשה לפצות את הניזוק על שינוי ברווחתו הנפשית (emotional well-being), וזאת, בין אם מדובר בגרימת סבל, ובין אם מדובר בגריעה מן היכולת ליהנות. גישה אחרת, רואה באבדן הנאות החיים ראש נזק נפרד ועצמאי. באנגליה, למשל, מוכרים פיצויים בגין אבדן הנאות החיים כראש נזק עצמאי, שבגינו נפסקים פיצויים משמעותיים (עניין אטינגר הראשון, בעמ' 569; עניין נעים, בעמ' 797; פיצויים, בעמ' 47, וההפניות שם). מספר מדינות בארה"ב מכירות אף הן בפיצויים בגין אבדן הנאות החיים, בנפרד מפיצויים בגין כאב וסבל (קרו, בעמ' 1282-1281, וההפניות שם; שוורץ וסילברמן, בעמ' 1042, מציינים למשל את מדינות Maryland, New Mexico, South Carolina ו- Wyoming; וראו למשל: Rufino v United States, 829 F2d 354; Thompson v National R. R. Passenger Corp., 621 F2d 814, cert denied 449 U.S. 1035; Mariner v Marsden, 610 P2d 6 [Wyo]). 17. שאלת הפיצויים בגין הנזקים ההדוניסטיים מקבלת משמעות מיוחדת בהקשר של נפגע שנותר מחוסר הכרה, או שהיה עת מסוימת מחוסר הכרה. ניתן לטעון, כי ראש הנזק של 'אבדן הנאות החיים' מתאר בצורה קולעת יותר את הנזק אשר למעשה נגרם לנפגע שניטלה ממנו הכרתו, מאשר ראשי הנזק הלא-ממוניים האחרים: אכן, קיים ספק רב אם ניזוק אשר איבד הכרתו חש כאב או סבל, לפחות לא במובן הפשוט והרגיל של המונח. אך ללא ספק נפגעת יכולתו של הניזוק ליטול מהנאות החיים. השאלה היא אפוא אם יש מקום להכיר בראש הנזק של אבדן הנאות החיים בהקשר עצמאי זה. הקושי נעוץ לא רק בתעלומת התחושה כי אם גם בשאלת האפשרות ליהנות מן התחליף שבפיצויים. אכן, כל עוד מצוי הניזוק בהכרה ומודע למצבו, הוא מסוגל ליהנות מן התחליף שהפיצוי מספק לו, ולחוש בעצמו את ההקלה המתאפשרת בזכות הפיצוי. זהו ההיבט הסובייקטיבי-פונקציונלי של הפיצוי ההדוניסטי. היבט זה עשוי להתקיים בין אם רואים באבדן הנאות החיים חלק מן הפיצוי בגין כאב וסבל, ובין אם מכירים בהם כראש נזק נפרד. אלא שמקום בו מדובר בניזוק חסר הכרה, הרי בהיעדר ממצא אחר נדרשים אנו להיבט האובייקטיבי של אבדן הנאות החיים, קרי יסוד המתקיים ללא תלות בשאלת יכולתו של הנפגע ליהנות מן התחליף שהפיצוי מספק לו ובלא קשר לשאלת מודעותו לכך. הגישה האובייקטיבית לאבדן הנאות החיים מוכרת בשיטות אחרות, למשל, באנגליה (פיצויים, בעמ' 47, וההפניות שם). במשפט הישראלי, משמש כאמור המבחן האובייקטיבי לבחינת הפיצוי בגין ראש הנזק של קיצור תוחלת חיים (פיצויים, בעמ' 47; קציר, בעמ' 995). 18. מעמדה של התפיסה האובייקטיבית בנוגע לאבדן הנאות החיים במשפט הישראלי אינו ברור, שכן בית המשפט בפרשת פרייליך בחר להשאיר את הסוגיה ב"צריך עיון" (עניין פרייליך, בעמ' 833; פיצויים, בעמ' 48). באופן דומה, אף בעניין נעים בחר הנשיא (אז השופט) ברק להשאיר את הבחירה בין הגישה ה"אישית-סובייקטיבית", לבין הגישה ה"קניינית-אובייקטיבית" – ב"צריך עיון" (עניין נעים, בעמ' 797-796). יתר על כן, ההלכה שנקבעה בעניין פרייליך אף הותירה שאלות נוספות בלא מענה. כך, למשל, מתמקדת הלכת פרייליך במקרים בהם "אין לו לניזוק שהכרתו אבדה כל תחושה סובייקטיבית של כאב וסבל, ואבדן ההכרה הוא מלא ותמידי, באופן שאחריו בא המוות (בין לאחר גמר תוחלת החיים הרגילה ובין בעקבות קיצור אותה תוחלת חיים)" (עניין פרייליך, בעמ' 835). נותר ספק אפוא באשר לדינו של ניזוק שהכרתו אבדה באופן זמני בלבד. וכן נותר ספק בנוגע למידת המודעות הנדרשת לצורך שלילת הפיצויים; קרי לא ברור מה דינו של ניזוק המצוי בהכרה אך אינו מודע למצבו. התשובות לשאלות אלה תלויות במידה רבה בשאלה אם נכונים אנו להכיר בהיבט האובייקטיבי של אבדן הנאות החיים, אם לאו. 19. בהקשר זה ניתן להצביע על מספר תפיסות אפשריות. לפי התפיסה האחת, אין להכיר במימד האובייקטיבי של אבדן הנאות החיים, מן הטעם שמטרת הפיצוי בדבר הטבת נזקו של הנפגע אינה מתקיימת מקום בו הניזוק חסר הכרה או חסר מודעות ומקום בו אינו יכול ליהנות מהתחליף שהפיצוי מספק. תפיסה זו מניחה גם שמקום בו הנפגע אינו מודע לאבדן שנגרם לו או אינו חש בחסרון ההנאות המיוחס לו – למעשה אין בנמצא "נזק" בר פיצוי. "הנזק", לפי תפיסה זו, הוא התחושה הסובייקטיבית של הניזוק. אלא שמקום בו אין לניזוק תחושה כלשהי – בין אם בשל היעדר הכרה בין אם בשל היעדר מודעות – כך על פי תפיסה זו – לא נגרם נזק וממילא אין מקום להכיר בפיצוי. יתרה מזאת, מקצת מן המתנגדים להכרה במימד האובייקטיבי של אבדן הנאות החיים אף גורסים כי מקום בו ניתן פיצוי שהניזוק אינו נהנה ממנו ישירות, אין המדובר אלא בפיצוי עונשי. כך, למשל, בפרשת McDougald v. Garber (McDougald v. Garber, 536 N.E.2d 372 (N.Y. 1989) (להלן: עניין McDougald)), נדרש בית המשפט לערעורים שבמדינת ניו-יורק לשאלה האם יש לפסוק פיצויים בגין אבדן הנאות החיים לנפגעת אשר נותרה מחוסרת הכרה באופן צמית בעקבות ניתוח קיסרי שבוצע בה. שופטי הרוב סברו כי בכדי להכיר בפיצויים בגין אבדן הנאות החיים, נדרשת מידה מסוימת של מודעות קוגניטיבית (“some level of cognitive awareness”) אצל הניזוק. לשיטתם, מקום בו הניזוק מחוסר הכרה, ואינו יכול ליהנות מהפיצוי המוענק לו, לא מושגת מטרת הפיצוי בדבר הטבת נזקו של הנפגע, והפיצוי הופך במידה מסוימת – להשקפתם – לפיצוי עונשי (עניין McDougald, בעמ' 375). מורכבות נוספת עליה מצביעים המתנגדים להכרה בהיבט האובייקטיבי של אבדן הנאות החיים קשורה להערכת הפיצוי. יש הסבורים כי ישנם רגעים בחיים שאין להם שיעור – "“priceless, עד כדי כך שלא ניתן לכמת אותם לכלל פיצוי מסוים (ראו: שוורץ וסילברמן, בעמ' 1045-1043; קרו, בעמ' 1298-1295), וכי קשיי הכימות עשויים לבוא לידי ביטוי אף בהיבט האובייקטיבי של הפיצוי. 20. לעומת זאת, יש המצביעים על שיקולים אחדים התומכים דווקא בהכרה באבדן הנאות החיים כראש נזק עצמאי-אובייקטיבי. טענתם המרכזית היא שהאבדן הנגרם לניזוק שנותר מחוסר הכרה אינו מתמצה בנזק ממוני בלבד כגון אבדן השתכרות. ניזוק שנותר מחוסר הכרה מפסיד את החיים עצמם, ולא רק את הרווח שהיה צפוי לו אילו המשיך לעבוד למחייתו. ככול שאכן מכירים בערך החיים עצמם כנזק שנגרם לנפגע – היעדר הכרה בהיבט האובייקטיבי של אבדן הנאות החיים למעשה מביא לכך שניזוקים רבים סובלים מפיצוי חסר (קרו, בעמ' 1291-1290). כבר נאמר כי "על מנת להשיג הרתעה אופטימלית על המזיק לשאת במלוא הנזק. רמת הזהירות המוטלת על המזיק צריך שתשקף גם את התוצאות הלא ממוניות של התאונה" (פיצויים, בעמ' 50). במאמר מערכת של ה-Harvard Law Review, אשר התפרסם בעקבות פרשת McDougald הנזכרת, הודגש כי היעדר הכרה בפיצויי אבדן הנאות החיים לנפגעים מחוסרי הכרה לא רק שיביא לפיצוי חסר, אלא אף יביא להרתעת חסר – קרי יפגע בתמריץ הקיים למזיקים פוטנציאליים להתנהג באופן לא רשלני (Recent Case: Damages – Loss of Enjoyment of Life – New York Court of Appeals Denies Loss of Enjoyment Damages to Comatose Plaintiffs - McDougald v. Garber, 73 N.Y.2d 246, 536 N.E.2d 372, 538 N.Y.S.2d 937 (1989), 103 Harv. L. Rev. 811, 816-817(1990)). אמנם נכון, כי במקרים מסוימים עשוי ראש הנזק, האחר, של קיצור תוחלת החיים לתת מענה לצורך לפצות את הניזוק חסר ההכרה בגין הנזק הבלתי-ממוני שנגרם לו – קרי אבדן החיים עצמם. אולם לא תמיד כך. טלו למשל, ניזוק אשר היה מחוסר הכרה במשך זמן מסוים בלבד, שלאחריו התעורר מתרדמתו, כאן – ספק הוא אם ראש הנזק של "קיצור תוחלת חיים" עשוי לשמש כלי המתאים להטבת הנזק שנגרם לו. באופן דומה, ניזוק אשר נגרמה לו פגיעה קוגניטיבית קשה, שבשלה נעדר הוא מודעות (במובנה הרגיל) למצבו ולאבדן התחושות החיוביות שנגרם לו – יהיה זה מלאכותי במידה רבה לתאר את נזקו במונחים של "קיצור תוחלת חיים", ויחד עם זאת, אין ספק, לדידי, כי ראוי להטיב, בדרך זו או אחרת, את הנזק הבלתי ממוני שנגרם לו. 21. הפיצוי העצמאי-אובייקטיבי בגין אבדן הנאות החיים אינו פיצוי עונשי. כך למשל, בפרשת McDougald הנזכרת, סבר השופט Titone (בדעת מיעוט) כי אבדן היכולת ליהנות מן החיים הוא ראש נזק עצמאי-אובייקטיבי, המתקיים ללא תלות ביכולתו של הניזוק להבין אותו או ליהנות מן הפיצויים הניתנים בגינו. וזאת בשונה, כך הודגש, מראש הנזק הסובייקטיבי של כאב וסבל. באשר למטרת הפיצוי, הדגיש השופט Titone כי פיצוי הנפגע בגין אבדן הנאות החיים שנגרם לו אינו פיצוי עונשי. פיצוי עונשי, כך ציין, מתקיים רק מקום בו שיעור הפיצוי הנפסק עולה על הנזק שנגרם. אלא שבמקרה של אבדן הנאות החיים אין מדובר בפיצוי העולה על שיעור הנזק – אלא מדובר בהפנמת הנזק כולו על-ידי המזיק (שם, בעמ' 378-377). ראוי לזכור כי ביקורת דומה כלפי פסיקת פיצויים לניזוק שאינו מודע לקבלתם כבר נדחתה בישראל ביחס לראשי נזק אחרים. כך, למשל, נאמר כבר כי "אין זה מעניינו של המזיק, מה יעשה הניזוק בדמי הפיצויים בגין אבדן כושר ההשתכרות" (עניין נעים, עמ' 787, פסק דינו של הנשיא (אז שופט) ברק). בעניין אטינגר הראשון נקבע במפורש כי שאלת יכולתו של הניזוק ליהנות מכספי הפיצויים איננה רלוונטית לעניין עצם הזכאות לפיצוי, וכי אין להותיר את הפגיעה בלא פיצוי רק משום שהניזוק לא יוכל ליהנות מן הפיצוי מחמת הפגיעה שנגרמה לו (עניין אטינגר הראשון, עמ' 523-520). 22. קטן הוא משקלה של הטענה כי קשיי הכימות צריכים לעמוד בדרכו של בית המשפט למתן פיצויים. נכתב כבר כי כל חוויית חיים חיובית ניתנת לביטוי – וצריכה להיות מבוטאת – בפיצוי בשיעור מסוים (שוורץ וסילברמן, בעמ' 1043). במובן זה אבדן הנאות החיים אינו שונה מכל נזק בלתי-ממוני אחר. אכן, לא קל לאמוד את מחירו של טיול על שפת הים בחיק המשפחה ועוד יותר את ערך החיים עצמם, אך יש המצביעים על מספר שיטות אפשריות להערכת פיצויים הדוניסטיים, ראו: שוורץ וסילברמן, בעמ' 1045-1043, 1068-1061, וההפניות שם; קרו, בעמ' 1300-1293; M. Brian McDonald, Presentation: The Value of Life and Loss of Enjoyment of Life Damages from an Economist Perspective, 35 N.M.L. Rev. 419 (2005)). יתר על כן, בהקשר אחר אך דומה כבר נפסק כי קשיי ההערכה כשלעצמם אינם מונעים את מתן הפיצוי בגין נזק לא-ממוני (ראו, למשל: ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 140 (1985); וראו גם: פיצויים, בעמ' 173, וההפניות שם). 23. באנגליה, כאמור, מוכר ראש הנזק של אבדן הנאות החיים כראש נזק עצמאי-אובייקטיבי, הניתן (בין היתר) אף בתקופת אבדן ההכרה (ראו: פיצויים, בעמ' 47, וההפניות שם); גם במספר מדינות בארה"ב ניתן לגלות ניצני הכרה בפיצויים הדוניסטיים בתקופת אבדן ההכרה (ראו, למשל: Eyoma v. Falco, 589 A.2d 653, 662 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1991) (שם נפסקו פיצויים הדוניסטיים על אף שמדובר היה בניזוק שנותר במצב וגטטיבי); Gregory v. Carey, 791 P.2d 1329 (Kan. 1990) (שם נפסקו פיצויים עבור אבדן הנאות החיים לנפגע אשר סבל מפגיעה מוחית קשה); Fantozzi v. Sandusky Cement Prods. Co., 597 N.E.2d 474, 486 (Ohio 1992) (שם הוכרו הפיצויים הדוניסטיים מקום בו הנפגע לא היה מודע לאבדנו)). גישה זו נשמעה בעבר אף בישראל. בעניין דהאן (אשר נדון עובר לעניין פרייליך), ציין השופט ח' כהן, בדעת מיעוט, כי "זכאי אדם לפיצוי כשנפצע, לא רק בשל הכאב שהוא מרגיש אותו, אלא גם בשל אבדן התחושה המאפשרת לו להרגיש אותו. גם חוסר הכרה מחלה ופגע הוא אשר הסובל ממנו זכאי לפיצוי". ועוד ממשיך השופט ח' כהן ומוסיף: "לא בכדי מבדילים בכגון דא, בלשון השגורה בפי בתי-המשפט, בין כאב מכאן ובין סבל מכאן; ייתכן גם סבל אשר אין בו משום כאב" (ע"א 372/65 דהאן נ' פרנסיס, פ"ד יט(4) 192, 195 (1965)). הספרות המשפטית תארה מספר מקרים בהם נפסקו פיצויים לא-ממוניים לנפגעים אף בהיעדר מודעות לנזק שנגרם להם. המדובר במקרים בהם סבלו ילדים מפגיעה קוגניטיבית חמורה, עד כדי היעדר מודעות למצבם ולאבדנם. במקרים קשים שכאלה, הייתה הפסיקה נכונה להעניק לילדים פיצוי לא-ממוני (ראו: קציר, בעמ' 891-888, וההפניות שם). אמנם הפיצוי ניתן שם בראש הנזק של "כאב וסבל", אך עצם הענקת הפיצויים ממחישה את הצורך בהכרה בהיבט האובייקטיבי של הפיצוי הלא ממוני, ואת העובדה שהפסיקה לעתים אכן נהגה כך. 24. נמצא, אפוא, כי שאלת ההכרה בראש הנזק של אבדן הנאות החיים אצל הניזוק מחוסר ההכרה, קרי ההכרה בהיבט האובייקטיבי של ראש נזק זה אינה פשוטה, אך אין בקושי שהיא מעוררת כדי להצדיק את שלילת הפיצוי. הצורך לבחון שאלות אלה מחדש אף עולה בקנה אחד עם ההתפתחות הכללית בפסיקה פיצויים בגין נזקי גוף לא ממוניים במשפט הישראלי. נראה, מכל מקום, כי ההכרעה לטובת הפיצוי אינה משנה במקרה שלפנינו את התוצאה. כאמור, במקרה זה לא מצאנו מקום להתערב בשיעור הכולל של הפיצויים שנקבע. סכום הפיצויים שנפסקו לניר בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם לו עומד על 800,000 ש"ח. פיצוי זה אינו חורג במידה העולה על המותר מן הסכומים הנפסקים ברגיל בגין פגיעה בלתי-ממונית קשה שכפי שאירעה במקרה זה, ואף עומד ברף הגבוה של הפיצויים. סכום הפיצוי הבלתי-ממוני שנקבע כולל בתוכו מספר רכיבים, הנוגעים להיבטים שונים של הנזק הבלתי ממוני שנגרם לניר – הן בהיבט הסובייקטיבי הן בהיבט האובייקטיבי. מבלי להידרש לחלוקה הפנימית בין רכיבים אלה, די בכך שנאמר כי הפיצויים שנפסקו במקרה זה אכן מבטאים בגבולות הסביר את הפגיעה הבלתי-ממונית הקשה נגרמה לניר במקרה שלפנינו, הן במהלך הטביעה הן לאחריה. ובנסיבות אלה, לא הייתי רואה להתערב בשיעור הפיצויים שנקבע. לאור כל זאת, הייתי מציע לדחות את הערעורים כולם, וכי כל צד יישא בהוצאותיו. המשנה-לנשיאה השופטת ע' ארבל: אני מצטרפת לפסק דינו המקיף והמפורט של חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין. אשר לשאלת כושר ההשתכרות המיוחס לניר, אני מסכימה כי היו בפני בית המשפט נתונים מספיקים כדי לאפשר סטייה מן השכר הממוצע במשק. באשר לפיצויי "כאב וסבל" בראש הנזק של אובדן הנאות חיים אצל הניזוק מחוסר ההכרה, אני מסכימה מהטעמים אותם פירט חברי שאין להתערב בשיעור הפיצויים שנקבע במקרה זה. הנושא החשוב והמורכב שהתעורר בשאלת ההכרה בהיבט האובייקטיבי של הפיצוי הלא ממוני בהקשר זה ידון ויוכרע במקרה המתאים. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין ולעיקרי הנמקתו, כמעט כמאמר התלמוד הבבלי (בבא מציעא, נט, ב) "מה לכם אצל רבי אליעזר שהלכה כמותו בכל מקום" בדיני נזיקין. אוסיף, כי היעדר האפשרות לקביעת כאב וסבל במצב של חוסר הכרה אינו גזירה משמים, ולטעמי עשויים להימצא כלים מדעיים שיתנו לכך פתרון; אך אף בהיעדרם, איני סבור כי הדלת נעולה לענין זה. בודאי ככל שמצב חוסר ההכרה נמשך זמן רב יותר, ולא אחת לצערנו נתקלים אנו במי ששקעו לתוך מצב של חוסר הכרה אף לשנים ארוכות, יתכן לדעתי מאמץ רפואי-מדעי לקביעת פרמטרים בדבר כאבם וסבלם. פעמים מבחינים הסובבים את השרויים באבדן הכרה מתמשך, בהבעה של כאב בפניהם, כאשר למשל, דוקרים אותו או אותה, או כשהוא או היא סופגים מכה לא מכוונת בעת טיפול. על כן, איני סבור כי אין מקום מכל וכל לפיצוי על כאב וסבל בעת חוסר הכרה, ובודאי כשהוא מתמשך; לפי דעתי, ניתן להסתייע בכגון דא, בכל מקרה לגופו, במומחים רפואיים. ואולם, במקרה דנא, כחברי, איני סבור שהסכום שנפסק לענין הנזק הלא ממוני ראוי להתערבות. ב. חברי נדרש לראש הנזק האפשרי לענין אבדן הנאות החיים. ראשית, הערה לשונית-מינוחית: מבקש אני לשרש את הביטוי "פיצויים הדוניסטיים", גם אם בארה"ב נעשה בו שימוש לציון פיצויים הניתנים בגין אבדן ההנאות שבחיים, כפי שהביא חברי ממקורות שם. "הדוניזם" מונח – שמקורו יווני – נושא, לדידי, משמעות לא חיובית של הנאות ותענוגות שיש בהם מאפיינים של מי שכל כולו מתרכז בהנאותיו, ושזה עיקר עולמו. אכן, פרופ' שמואל הוגו ברגמן בערך "הדוניזם" באנציקלופדיה העברית, כרך י"ג, 594 מתאר "הדוניזם" כ"תענוגות – שיטה בתורת המידות, המניחה כאמת המידה של המשפט המוסרי את ההנאה (לאו דווקא החושנית!): ערכה המוסרי של ההתנהגות הוא כמידת ההנאה שהיא יוצרת... לפי ההדוניזם, ראוי לשבח מי ששוקל את ההנאה שנגרמת לו על ידי מעשה מסוים כנגד הצער שעשוי לצמוח לו מהתמכרותו הרגעית לתענוג". מלון אבן שושן לשנות האלפיים מגדיר הדוניזם ב"נהנתנות, שיטה פילוסופית שראשיתה ביוון הקדומה, הרואה כיסוד וכתכלית בחיי האדם ובמעשיו את ההנאה ואת שמחת החיים". ולטעמי, כשעוסקים אנו בענין רציני ועצוב כמו אבדן הנאות החיים הפשוטות והבסיסיות ביותר, שחברי תיאר כ"תחושות העונג, הסיפוק, החדווה ונחת הרוח הקיימות ברגיל לאדם במהלך חייו...", לרבות אי-יכולת לעסוק בתחביב, בפעילות פנאי או פעילות חברתית, או להיות בחיק המשפחה – את כל אלה בודאי אין לסווג בנהנתנות ובהתמכרות לתענוגות. על כן הייתי מוחק מן הלכסיקון הנזיקי שלנו את הביטוי "פיצויים הדוניסטיים", ויבושם למשפטנים האמריקאים שכינום כך, ומסתפק בשם הניטרלי יחסית, המכבד גם את הלשון העברית, "אבדן הנאות החיים". ג. לגופם של דברים, חברי מנה את היקרויות הנושא במשפט הישראלי, וציין אל נכון כי יש לו משמעות מיוחדת כשהמדובר בנפגע חסר הכרה, שדווקא יכולתו ליטול מהנאות החיים היא הנפגעת ללא ספק. במשפטנו ואף בגדרי המשפט המשוה, כפי שציין, הוטעמה מורכבותו של הנושא; אך מסקנתו היא, כי "... אבדן הנאות החיים אינו שונה מכל נזק בלתי-ממוני אחר", אף אם נתקל הוא בקשיי הערכה, ו"אין בקושי... כדי להצדיק את שלילת הפיצוי". אבקש להצטרף בהדגש לדברים אלה. לטעמי, הם תואמים את השכל הישר ומשלימים את הלכת השנים האבודות שהוכרעה בפסק דינו של חברי בענין אטינגר הראשון. וכבר כתב הנשיא ברק בענין אומדנת הנזק, בע"א 8279/02 גולן נ' עזבון אלברט (לא פורסם) שהזכיר חברי, שם לענין חלוקה בין מעוולים – ש"קיימת הצדקה כי הפתרון לעמימות העובדתית יהיה פסיקת פיצוי בדרך של אומדנא". גם אם לא התקבלה דעה זו באשר לאחריות (דנ"א 4693/05 בית חולים כרמל נ' עדן מלול (לא פורסם)), עדיין שרירה וקיימת היא באשר לגובה הנזק; ראו גם הערתי שם בעמ' 163, פיסקה כ"ו. ד. אוסיף – כפי שנזדמן לי לכתוב בע"א 9656/03 עזבון מרציאנו נ' זינגר (לא פורסם) (פיסקה ל"ג): "גם המשפט העברי הכיר בכאב וסבל, אף ששומת הנזק קשה היא אף לשיטתו (ראו רמב"ם, נזיקין חובל ומזיק ז, ט'; ד"ר ז' ורהפטיג, "שומת הנזק כיצד", מגל ג' (תש"מ), 11-7; ש' אלבק, פשר דיני הנזיקין בתלמוד 90). החובל בחברו – לענייננו, האחראי בנזיקין כלפי חברו – חייב כלפיו, על פי המשפט העברי, בחמישה ראשי נזק: "בנזק, בצער, בריפוי, בשבת ובבושת" (משנה בבא קמא ח, א'). הנזק הוא הירידה בדמיו של הניזוק מחמת החבלה; הצער הוא, ביסודו, מה שייקרא בלשוננו כיום כאב וסבל (הדגשה הוספה - א"ר); הריפוי – כפשוטו; השֶבֶת הוא אבדן השתכרותו בימי מחלתו; והבושת היא הבושה שנגרמה לו, העשויה בימינו לבוא אף היא בגדרי הכאב והסבל – והיא יוצאת מן ההנחה כי אדם לא ייטול כל ממון שבעולם מראש כדי שתיקטע ידו, אלא האומדן נעשה במקרה שאדם חויב על ידי המלכות כי תיקטע ידו, כמה ישלם בעבור קטיעתה בסם (אם נרצה, בהרדמה –א"ר), כנגד קטיעתה בסיף בלעדי זאת. לענין הבושת ראו שם, פ"ו ע"א – פ"ז ע"א. נביא דברים בלשון ההלכה (רמב"ם, נזיקין, הלכות חובל ומזיק, ב', ט' י'): '(ט) כמה הוא הצער, הכל הוא לפי הניזק יש אדם שהוא רך וענוג מאוד ובעל ממון הרבה, ואילו נתנו לו ממון הרבה לא היה מצטער מעט (נכון לשאת ולוא צער מועט – א"ר). ויש אדם שהוא עמלן וחזק ועני ומפני זוז אחד מצטער צער הרבה. ועל פי הדברים האלה אומדין ופוסקין הצער. (י) כיצד משערין הצער, כמקום שחיסרו אבר, הרי שקטעו ידו או אצבעו אומדים כמה אדם כזה רוצה ליתן בין לקטוע לו אבר זה בסיף או לקטוע אותו בסם אם גזר עליו המלך לקטוע ידו או רגלו, ואומדין כמה יש בין זה לזה ומשלם המזיק..'. עינינו הרואות כי הסבל נמדד באופן אינדיבידואלי, בכל מקרה לגופו, אך הוא הוכר מימים קדומים כבר פיצוי". ראו גם ע"א 1249/04 רבאח אדהם נ' רבאח רביע (לא פורסם), פיסקה ח', וכן האסמכתאות שם לענין האומדנא ככלי לפסיקת נזק; עוד ראו ד"ר י' סיני והרב י' שרעבי "פסיקת פיצויים נזיקיים על פי 'אומדנא דדיינא'" בתוך י' סיני יישום המשפט העברי בבתי המשפט בישראל (התשס"ט-2009), 210 ואילך;חוות דעתי בדנ"א 4693/05 כרמל נ' עדן מלול, פיסקאות ז'-י"ד; ת"א (ירושלים) 799/94 שירוני נ' יורים (לא פורסם), פיסקה ט"ו(8); הרב אחיקם קשת "כללי הספיקות" בתוך קובץ יסודות וחקירות א' (מה' ב', תשס"ה), 15 ואילך; חוות דעתם של הרב עו"ד ירון אונגר וד"ר יובל סיני, "דרך חישוב הפיצויים על ראש נזק של כאב וסבל", המרכז ליישומי משפט עברי (ישמ"ע), המכללה האקדמית נתניה (י"ד אב תש"ע – 25.7.10). אציין, כי איני נדרש לשאלת סמכותם של בית דין שאינם "סמוכים" לפי ההלכה לדון בנושאי נזק וצער (רמב"ם סנהדרין, ה', י'; שולחן ערוך חושן משפט, א', ב'). ה. סוף דבר, אף לטעמי אבדן הנאות החיים יש בו כדי להצדיק פיצוי, וגם אם אומדן גובה הנזק קשה הוא, לא בשמים היא. מסכים אני גם, כי בנסיבות המקרה אין מקום להתערבות. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, י"ג בחשוון התשע"א (21.10.2010). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08060820_P09.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il