ניסן גפני נ. בית הדין הארצי לעבודה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"צ 6080/94 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופטת ד' ביניש העותר: ניסן גפני נ ג ד המשיבים: 1. בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים 2. עיריית תל-אביב תאריך הישיבה: ח' בניסן תשנ"ו (28.3.96) באי-כוח העותר: עו"ד אמיר דוידוב, עו"ד סיגל דוידוב באי-כוח המשיבים: עו"ד ברכה סמו פסק-דין השופטת ד' דורנר : 1. העותר עבד בעיריית תל-אביב-יפו (להלן: העירייה) עד לפרישתו לגימלאות בתאריך 1.3.1989. ערב פרישתו נכללו במשכורתו, בנוסף לתשלום עבור נסיעות מביתו למקום עבודתו וחזרה, רכיבים שכונו: "אחזקת רכב, החזר הוצאות קבועות; אחזקת רכב, החזר הוצאות משתנות; אחזקת רכב, החזר הוצאות קבועות נטו" (להלן יחד: רכיב הרכב). התשלום בשל רכיב הרכב שולם לעותר בעבור 800 קילומטרים נסיעות בחודש לצורך עבודתו. התשלום עבור רכיב הרכב היווה כ40%- מכלל משכורתו של העותר. 2. העירייה שילמה לעובדיה, ובכללם לעותר, את רכיב הרכב על-יסוד מכסת קילומטרים שנקבעה מדי שנה. התשלום הותנה בהצהרת העובד כי הוא בעליה של מכונית, מחזיק ברשיון נהיגה ונוסע במכוניתו לצורך מילוי תפקידו את מכסת הקילומטרים שאישרה העירייה. מכסתו של העותר הוגדלה מידי פעם על-סמך בקשותיו בהן טען ל"ריבוי נסיעות", והעירייה שילמה לו עבור מכסת הקילומטרים שאישרה על-יסוד הצהרותיו כי נסע ברכבו 800 קילומטרים לחודש. אלא שהעותר לא נזקק לנסיעות במכונית לצורך מילוי תפקידו. שכן, המקום היחיד מחוץ למקום עבודתו הקבוע שהעותר היה חייב להיות בו מידי פעם לצורך מילוי תפקידו היה בטווח הליכה מבניין העירייה. עובדה זו הייתה, כמובן, ידועה לעירייה. ואכן, התשלום בגין רכיב הרכב שולם לעותר גם עבור הימים בהם נעדר מעבודתו עקב מחלה או חופשה. 3. בשנת 1985 החליטה העירייה להפסיק לשלם לעובדיה עבור רכיב הרכב. העובדים, ובהם העותר, תבעו את המשך התשלום בבית-הדין האזורי לעבודה בתל-אביב. תביעתם התקבלה, וערעור העירייה לבית-הדין הארצי לעבודה נדחה. נפסק כי התשלום עבור רכיב הרכב הוא חלק משכר העובדים והעירייה לא הייתה, על-כן, רשאית על דעתה להפסיק לשלמו. בעניינו של העותר כתב נשיא בית-הדין הארצי, השופט גולדברג, את הדברים הבאים: "אין מדובר ב'תוספת' או 'בהטבה', אלא בחלק ממשכורת... אם נשתמש במונח הלקוח מהפסיקה לעניין פיצויי פיטורין וגימלאות הרי שהתשלום האמור לא היה מותנה למעשה בתנאי או בגורם מיוחד". [דב"ע מו 3-113 עיריית תל-אביב-יפו- גפני ואח', פד"ע כ 4,1]. העירייה המשיכה איפוא לשלם לעותר עבור רכיב הרכב עד לפרישתו לגימלאות. לאחר פרישתו בוטלה משרתו של העותר, והתפקיד שמילא חולק בין שלושה עובדים המדורגים בדירוג אחיד, בעוד העותר היה מדורג בדירוג האקדמאי. לשניים מהם, שאינם בעלי מכוניות ואינם מחזיקים ברשיון נהיגה, לא משולם התשלום עבור רכיב הרכב, ואילו העובד השלישי מקבל תשלום זה בתוקף תפקידו בעירייה. 4. רכיב הרכב לא נכלל בקיצבתו של העותר. הכיצד? בתקנה 1 לתקנות בדבר תנאי שירות וגימלאות שהתקינה מועצת העירייה מכוח סמכותה על-פי סעיף 184(4) לפקודת העיריות [נוסח חדש], נקבע כי בהוצאת עובד עירייה לקיצבה תנהג עיריית תל-אביב-יפו לפי הוראות חוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח חדש], תש"ל1970- (להלן: חוק הגימלאות), כפי שהן בתוקף מזמן לזמן ובשינויים המחויבים. ואילו על-פי סעיפים 80 ו20-(א) לחוק הגימלאות, כיסוי הוצאות רכב איננו נכלל במשכורת הקובעת לצורך חישוב הקיצבה. 5. העותר, אשר טען כי לא השתמש ברכבו לצרכי תפקידו וכי רכיב הרכב שולם לו עבור עבודתו הרגילה, תבע בבית-הדין האזורי לעבודה בתל-אביב-יפו לכלול רכיב זה בחישוב קיצבתו. תביעתו התקבלה על-סמך הטענה כי פסק-הדין בהתדיינות הקודמת הקים השתק פלוגתא לעניין קיצבת הפרישה. ערעור העירייה התקבל בנימוק כי לא הוכח שרכיביה העובדתיים של הפלוגתא לא השתנו, והדיון הוחזר לבית-הדין האזורי לעבודה להשלמת הדיון. בית-הדין האזורי מצא על-סמך העובדות המוסכמות בין הצדדים כי לא חל שינוי בעובדות מאז מתן פסק-הדין בהתדיינות הקודמת, וכי, על-כן, עומדת בתוקפה מסקנתו בדבר השתק פלוגתא. עם זאת, הוסיף וקבע בית הדין האזורי כי גם לגוף העניין העובדות המוסכמות מובילות למסקנה כי התשלום עבור רכיב הרכב היה חלק מן המשכורת הרגילה של העותר. העירייה חזרה ועירערה לבית-הדין הארצי לעבודה. ערעורה התקבל. בית-הדין הארצי קבע כי בהתדיינות הקודמת לא ניתנה הכרעה שיפוטית בשאלה השנויה במחלוקת לפניו. לגוף העניין נפסק כי אין לכלול את רכיב הרכב בחישוב קיצבת הפרישה הואיל והתשלום הותנה בתנאים, דהיינו בבעלות על רכב ובהחזקה של רשיון נהיגה. בית-הדין הוסיף וקבע שעל-כל-פנים, גם אם ניתן לראות את רכיב הרכב כחלק משכרו של העותר, הרי שמשכורתו הקובעת הופחתה מכוח סעיף 8 לחוק הגימלאות, שעל-פיו המשכורת נקבעת על-יסוד משכורת עובד פעיל בדרגת הפורש. כאמור, לעובדים שהחליפו את העותר, אשר אינם עומדים בתנאי הבעלות ברכב והחזקה ברשיון נהיגה, לא משולם רכיב זה. 6. כנגד פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה הוגשה העתירה שבפנינו. העותר ביקש כי ייקבע שרכיב הרכב נכלל במשכורת הקובעת לקיצבה, ולחלופין כי פסק-הדין בהתדיינות הקודמת, שבו נקבע כי רכיב הרכב מהווה חלק מהשכר גם לצורך חישוב הקיצבה, מהווה השתק פלוגתא. לבקשת העותר הוצא צו-על-תנאי. 7. בעתירה שבפנינו מתעוררות שלוש שאלות: ראשית, האם פסק-הדין בהתדיינות הראשונה בין העותר לעירייה הקים השתק פלוגתא בין הצדדים. שנית, האם הופחתה גימלתו של העותר לאור הוראת סעיף 8 לחוק הגימלאות בדבר חישוב הגימלה על-יסוד משכורת עובד פעיל, בהנחה כי רכיב הרכב שולם לו עבור עבודתו הרגילה. ושלישית, מהו סיווגו של רכיב הרכב - האם הוא חלק מהשכר או תשלום לכיסוי הוצאות. השאלה הראשונה - בדבר יישום כללי השתק הפלוגתא - כרגיל אינה מן השאלות שבהן ראוי כי בית-המשפט הגבוה לצדק יתערב בפסיקתם של בתי-הדין לעבודה. גם לגוף העניין לא מצאתי כי קיימת זהות בין השאלות שנדונו בשני ההליכים. יש איפוא לדחות את טענות העותר בעניין זה. אתמקד איפוא בשתי השאלות האחרות. הפחתת הגימלה 8. תכליתו של חוק הגימלאות היא להבטיח כי שכרו של עובד לא ירד לאחר פרישתו מעל לשיעור הקבוע בחוק, ובכך יובטח שרמת חייו לפני הפרישה לא תיפגע משמעותית. עמד על כך הנשיא בר-ניב בדב"ע לד3/ מדינת ישראל - ביטמן, פד"ע ה 421 (להלן: עניין ביטמן), 428: "ומטרת חוק הגימלאות מהי? אותה מטרה עולה ממהות החוק ומשיטת הגמלאות אשר ביסודו, והיא - להבטיח לעובד מדינה שפרש לגמלאות רמת חיים שתשקף את רמת חייו לפני הפרישה, במידה וזאת נקבעה על-ידי הכנסתו הרגילה מעבודה בשירות המדינה". ראו גם בג"צ 92/5572 זכאי ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מז(3) 603, 611. כללי חישוב הגימלה שנקבעו בסעיפים 8 ו9-(ב) לחוק הגימלאות, מונעים את שחיקת הקיצבה, הצפויה במציאות חיינו כאשר השכר עולה, למיצער, נומינלית בשל ירידת ערך הכסף. סעיף 8 מצמיד את הקיצבה לשכרו של עובד פעיל בדרגה שבה פרש הגימלאי, ואילו בסעיף 9(ב) נקבע כי הקיצבה תחושב על-יסוד סולם המשכורת התקף ביום תשלומה. הוראה זו מחייבת להתאים את דרגת הגימלאי לסולם המשכורת החדש, ובכך היא מונעת את שחיקת הגימלה בשל הוספות דרגות בכירות לסולם המשכורת. 9. כדי להגשים תכלית זו יש לחשב את הקיצבה על-יסוד משכורתו של עובד פעיל בדרגת הגימלאי לאחר התאמתה לשינויים בסולם המשכורת. את קיצבתו של העותר יש לחשב על-יסוד משכורת עובד פעיל בדרגתו (גם אם התפקיד בוטל). במידה שרכיב הרכב נכלל בשכרו של העובד - ובעניין זה אדון להלן - יתווסף למשכורת הקובעת רכיב זה. סיווג התשלום בשל רכיב הרכב 10. כאמור, התשלום בגין רכיב הרכב היווה כ40%- משכרו של העותר. העותר לא נזקק לנסיעות במכוניתו לצורך מילוי תפקידו, העירייה ידעה על כך, ואף שילמה לו בגין "הנסיעות" גם כאשר נעדר מעבודתו. למרות זאת הותנה התשלום בכך שהעובד יצהיר כי הוא נוסע במכונית לצורכי עבודתו את כל מכסת הקילומטרים שאושרה לו, והתשלום בגין רכיב הרכב כונה "החזר הוצאות". מצירוף עובדות אלה עולה בבירור המסקנה כי הצדדים הסכימו כי משכורתו הרגילה של העותר תוגדל, אך הגדלה זו לא תבוא לביטוי בקיצבתו. 11. דיני חוזים: הצדדים, במסמכים שעשו, הציגו כלפי חוץ כי התשלום בגין רכיב הרכב נועד לכיסוי הוצאות שהוציא העותר לביצוע נסיעות במכוניתו למרחק 800 קילומטרים מידי חודש לצורך מילוי תפקידו בעירייה. אך הסכמתם האמיתית היתה, ראשית, כי העירייה תשלם לעותר את התשלום האמור כשכר עבודה, ושנית, כי התשלום לא יילקח בחשבון לצורך חישוב הקיצבה שתשולם לו לאחר פרישתו. ההסכם המוצהר הוא איפוא, בחלקו הנוגע למהות התשלום - כלומר, הקביעה כי התשלום עבור רכיב הרכב יהיה החזר הוצאות - חוזה למראית-עין. החלק שהוא למראית-עין בטל מכוח סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, ובמקום חלק זה בא ההסכם האמיתי. ראו ע"א 78/630 ביטון ואח' נ' מזרחי, פ"ד ל"ג(2) 582, 576; ע"א 78/311 הווארד נ' מיארה ואח', פ"ד לה(2) 510, 513; זאב צלטנר, דיני חוזים של מדינת ישראל (תשל"ד) 182; גד טדסקי, "חוזה למראית-עין ודבר פסלותו", משפטים ח (תשל"ז-תשל"ח) 507, 511-510. ההסכם האמיתי כולל, כאמור, שתי תניות. התניה הראשונה, בדבר תשלום תוספת לשכר העבודה, היא חוקית ותקפה. לעומת זאת, התניה השנייה, בדבר אי-התחשבות בתוספת זאת לצורך חישוב הקיצבה, אינה תקפה, בהיותה סותרת את סעיף 20(א) לחוק הגימלאות. הכיצד? בסעיף 20(א) לחוק הגימלאות נקבע בין השאר: "הזכאי לקצבת פרישה תשולם לו כל ימי חייו קצבה בסכום השווה לחלק השש מאות ממשכורתו הקובעת כפול במספר חדשי שירותו, ובלבד שלא יעלה על שבעים אחוז ממש ממשכורתו זו ולא יפחת מעשרים אחוז ממנה..." הסעיף קובע איפוא זכות לעובדים כלפי מעבידיהם. והכלל הוא שהוראות בדיני העבודה המעניקות זכויות לעובדים הינן קוגנטיות, והצדדים לחוזי עבודה אינם מוסמכים להתנות עליהן. טעם מרכזי לקוגנטיות של זכויות העובדים - ככל שהדברים אמורים בחוזה עבודה שאינו קיבוצי - הוא בפער המיקוח הקיים בדרך-כלל בין מעביד לעובד. עקב פער זה עלול העובד, שכרגיל הוא הצד החלש, להימצא נאלץ לוותר על זכויותיו. הקוגנטיות של זכויות העובד באה לשלול תוקף מ"ויתור" כזה. עמד על כך השופט ויתקון בע"א 74/377 שולמן נ' מקורות בע"מ, פ"ד י 938, 960: "ברור שהוראות החוק, במידה שהוא בא להגן על העובד, חוק-בל-יעבור הוא, שאם לא כן מה הועילו חכמים בתקנתם, כשבאו לשמור על עובד מפני ניצול". ראו גם, למשל, יצחק אליאסוף, "מדיניות וחקיקת העבודה בישראל", ספר בר-ניב - לקט מאמרים בדיני עבודה (תשמ"ז) 55, 62; Herbert Shreiber, "Waiver of Statutory Rights in Israel Labour Law: Comparative Analysis in Light of English and American Law", 13 Israel L. Rev (1978) 44, 48 . כך לגבי דינים הקובעים את זכויות העובדים, בכלל, וכך לגבי דינים המגדירים את זכויות העובדים לגימלאות, במיוחד. בתחום זה עלול העובד, תמורת העלאת משכורתו, להימצא נאלץ לוותר על זכויותיו העתידיות לקיצבה. ויתור כזה בא כדי למנוע הקוגנטיות של דינים הקובעים את הזכות לגימלה, וביניהם סעיף 20(א) לחוק הגימלאות. עמד על כך הנשיא בר-ניב בעניין ביטמן הנ"ל בעמוד 428: "מה שאינו לגיטימי מבחינת חוק הגמלאות הוא, שיגדילו את שכר העבודה המשתלם היום על חשבון ה'מחר'". קיים גם אינטרס ציבורי כללי, החורג מן האינטרס של העובד, בקוגנטיות של הוראות בדבר קיצבה. שכן, עניין הציבור הוא שתשולם לעובד הפורש קיצבה הוגנת, כך שלא ייפול למעמסה על הציבור עקב אי-יכולתו לספק את צרכיו מגימלתו. ראו יהודה כהנא, ספר ביטוח החיים - הפנסיה והגמל בישראל (תשמ"ח) 83. וכדי להבטיח את הגשמתם של הדינים הקוגנטיים הקובעים את זכויות העובדים, ובתוכם חוק הגימלאות, יש להקפיד על שלילת תוקף מחוזים למראית-עין המבקשים לעקוף דינים אלה. עמד על כך השופט בייסקי בבג"צ גוניק ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מב(4) 695, 699: "כשהזכות נובעת ומושתתת על אחד מחוקי העבודה (חוק הגמלאות, חוק פיצויי פיטורין, חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א1951-, ואחרים), מוגבלים הצדדים לגרוע מזכויות אשר קבע המחוקק, ואין לרוקן הוראות חוק מתוכן באמצעות הסכמים על-ידי מתן כינויים שונים לרכיבי שכר". המסקנה המתבקשת מדיני החוזים היא איפוא כי התניה בהסכם האמיתי, הסוטה מהוראת סעיף 20(א) לחוק הגימלאות, היא בטלה. 12. דיני עבודה: כאמור, בחוזה עבודה שאיננו הסכם קיבוצי בולט אי-השיוויון במיקוח בין המעביד לעובד. אחת הדרכים שפותחו בדיני העבודה למניעת קיפוחם של עובדים עקב פער זה היא שלילת עקיפתה של התחיקה הקוגנטית המגינה על זכויות העובדים באמצעות כינוי פיקטיבי של חלק נכבד משכר העבודה הרגיל כרכיבים שהתשלום בגינם אינו מעניק זכויות סוציאליות. ראו פרנסס רדאי "ארבעים שנה לדיני העבודה", משפטים יט (תש"ן) 787, 788. במסגרת גישה זו נפסק כי סיווגו של תשלום אינו נקבע על-פי הכינוי שכינו אותו הצדדים אלא על-פי מהותו, כלומר, עבור מה הוא משולם. על-כן, תשלום עבור עבודתו הרגילה של עובד ייחשב חלק משכר עבודתו הרגיל. ראו, למשל עניין ביטמן הנ"ל, 426. בפסיקת בתי-הדין לעבודה נקבעו שני מבחנים עיקריים, המושתתים על נסיון החיים והשכל הישר, שבעזרתם ניתן לחלץ את המהות האמיתית של התשלום, ולהתעלם מפיקציות וממצגים שאינם אלא למראית-עין. המבחן האחד הוא מבחן תיאור התפקיד. על-פי מבחן זה, כל אשר משולם לעובד בעד עבודתו על-פי תיאור המשרה שהוא מאייש ("Job Discription") נחשב חלק משכר עבודתו הרגיל, ואין לראותו כתוספת. ראו, למשל, דב"ע מד7-2/; מד7-8/ מדינת ישראל - סטרן ואח', פד"ע טו 452, 460; דב"ע מג1/ 7-1, מד7-5/ הממונה על תשלום הגמלאות - גרבר, פד"ע טז 354. המבחן השני הינו מבחן התנאי. מבחן זה הוזכר לראשונה בעניין ביטמן הנ"ל. וכך כתב שם הנשיא בר-ניב, בעמוד 427: "... כך שונים אנו כי 'תוספות' הן סכומים 'המשתלמים רק בהתקיים הנחות מסויימות. התוספות מאפשרות התאמת השכר אשר לכל, לנסיבות המיוחדות של מקרה מיוחד, ועל-ידי כך מהוות הן משקל שכנגד להסדר הכוללני מדי בהסכמי שכר קיבוציים. התוספות משמשות מטרות שונות: הן יכולות להינתן בעד עבודה מיוחדת - כשהמיוחד הוא בטיב או בהיקף..., הן יכולות להינתן בעד קשיים מיוחדים בעבודה, עבודה במנוחה השבועית, עבודת לילה... בעד עבודה מסוכנת..., הן יכולות להינתן בהקשר לוותק בעבודה או למצב משפחתי ומספר ילדים (שכר סוציאלי)... והן יכולות להינתן כפיצוי של יוקר' ... המשותף לכל אלה הוא שהתשלום מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי בכך שמי שבו מדובר מתקיים בו אותו תנאי או גורם". והסביר השופט ברק בבג"צ 89/862 מנצ'ל נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מד(2) 37 להלן: עניין מנצ'ל), 42. "תשלום הניתן לעובד בלא כל תנאי נוסף, מעבר לעבודתו הרגילה, אין לראותו כתוספת למשכורת, אלא כחלק ממנה. לעומת זאת, תשלום שהזכאות לו מותנית בפעולות מיוחדות, ניתן לראותו כתוספת ולא כחלק מהמשכורת עצמה". השאלה אם תוספת למשכורת הינה חלק מן השכר הרגיל או שמא היא תוספת לשכר, או, כמו בענייננו התשלום הוא לכיסוי הוצאות, היא שאלה שבעובדה. מבחן התנאי כולל מבחני עזר, וביניהם אם "תוספת" משתלמת כאשר העובד בחופשה, שאז היא נחשבת חלק משכר העבודה הרגיל, שכן, אין היא מותנית בביצוע עבודה נוספת. כאשר מדובר בתשלום בשל פעולות שהעובד נדרש לעשות, ההבחנה בין שכר עבודה רגיל לבין תוספת אינה חדה. שכן, גם אם הוכח כי העובד נדרש לעשות פעולות אלה ואחרות, עדיין יש להכריע בשאלה אם הפעולות היו חלק מתפקידו הרגיל. בעניין זה פסיקת בית-הדין לעבודה אינה אחידה. ראו עניין מנצ'ל הנ"ל ופסקי-הדין המאוזכרים שם, 45-42. לעומת הקשיים המתעוררים בשאלות מסוג זה, השאלה המתעוררת בענייננו, אם התשלום הוא לכיסוי הוצאות רכב, היא שאלה עובדתית פשוטה שאינה מעוררת כל קושי מיוחד. אכן, העותר הוא בעל מכונית ורשיון נהיגה, ובכך הוא עומד בתנאי הכרחי לסיווג התשלום כהחזר הוצאות. ראו דב"ע מה3-150/ אפשטיין ואח' - האוניברסיטה העברית בירושלים, פד"ע יח 253 (להלן: עניין אפשטיין). אך תנאי הכרחי זה אינו מספיק. שכן, יש להוסיף ולבחון האם התשלום הותנה בנסיעת העובד במכוניתו לצרכי העבודה. על כן, תשלום בגין "החזר הוצאות נסיעה" לעובד שאיננו נזקק לנסיעות ברכבו לצורך מילוי תפקידו מוכיח כי סיווג התשלום הוא פיקטיבי. עמדה על כך השופטת ברק בתב"ע (באר-שבע) מט3-334/ משאלה - מדינת ישראל, (לא פורסם): "תוספת זו [בגין רכיב רכב] לכאורה, מותנית אמנם בתנאים של בעלות ברכב ורשיון בר תוקף. יחד עם זאת... היא שולמה בלי כל קשר לנסיעות... תוספת אמיתית לאחזקת רכב צריך שתהיה תלויה במספר קלומטרים שעובד נוסע הלכה למעשה...". אף בעניין אפשטיין הנ"ל ביישמו את מבחן התנאי, בדק בית-הדין אם בוצעו נסיעות בפועל. וכך נכתב בפסק-הדין בעמוד 256: "עיון ב'רכיבי הרכב' שבמחלוקת מראה, כי שולמו לכל מורי האוניברסיטה ללא תנאי, ללא דווח ואף בזמן חופשה, מחלה או מילואים ושיעורם היה בהתאם לדרגתו של איש הסגל האקדמי, ולא בזיקה, ולו הקלושה ביותר, להוצאות בגין רכב או נסיעות אותן הוציא לפועל". אכן, במקרה שלפנינו לא הסתפקה העירייה בהתניית התשלום בבעלות במכונית והחזקה ברשיון הנהיגה, אלא העותר נדרש להצהיר כי הוא נוסע ברכבו לצרכי עבודתו. ואולם, כאמור, העותר בידיעת העירייה ועל דעתה - לא נזקק למכונית לצורך ביצוע עבודתו. 13. בית-הדין הארצי לעבודה שגה בפירושם וביישומם של דיני החוזה למראית-עין ומבחן התנאי. החשיבות שבהעמדת ההלכה על מכונה, כך שתימנע עקיפת דינים קוגנטיים הקובעים את זכויות העובד לקיצבה, בהצטרפה לפגיעה שנגרמה לעותר, שאיבד חלק ניכר מקיצבתו, מחייבות במקרה זה את התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק. ראו בג"צ 80/59 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 840, 848; בג"צ 84/525 חטיב ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ(1) 673, 693. 14. אני מציעה איפוא לקבל את העתירה, לבטל את פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה, ולקבוע כי רכיב הרכב ייכלל במשכורת הקובעת לצורך חישוב קיצבתו של העותר. כן אני מציעה לחייב את העירייה לשלם לעותר הוצאות משפט בסך 15,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופטת ד' ביניש: 1. עיינתי חזור ועיין בפסק דינה המפורט והמלומד של חברתי הנכבדה, השופטת דורנר, ואין בידי להסכים עימה. אכן לא ניתן לחלוק על כך כי תכליתו של חוק הגימלאות הוא בלשונו של הנשיא בר-ניב בפרשת ביטמן הנזכרת, "להבטיח לעובד שפרש לגימלאות רמת חיים שתשקף את רמת חייו לפני הפרישה, במידה וזאת נקבעה על ידי הכנסתו הרגילה מעבודה בשירות המדינה". שותפה אני לדעה כי במסגרת הגבולות הקבועים בחוק יש לעשות כל שניתן כדי לפרשו מבלי שתפגע התכלית האמורה. הגדרות החוק והמציאות המורכבת והמפותלת בתחום השכר המשולם לשכירים במשק, הביאה את בית הדין לעבודה ואף את בית משפט זה לצורך לעשות שימוש בהבחנות מהבחנות שונות, כדי לקבוע מהי "משכורת", מהי "משכורת קובעת" ומהי "תוספת" למשכורת כמשמעותם בחוק הגמלאות; רק לענין "תוספת קבועה" פטר אותנו המחוקק ממתן סימנים וקביעת אמות מידה באשר זו אותה תוספת שהממשלה הכירה בה כ"תוספת קבועה", ואין בילתה. ראו לענין זה את פסק דינו של השופט חשין בבג"צ 5572/93 זכאי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(3) 602 בעמ' 609 ואילך. מסכימה אני עם חברתי הנכבדה על כך כי כאשר מדובר בשאלה אם רכיב מסויים ממשכורת הינו חלק מן השכר הרגיל או שמא הוא בבחינת "תוספת" למשכורת היא שאלה שבעובדה. כאשר מדובר בפעולות שהעובד נדרש לעשות במסגרת עבודתו, ההבחנה בין שכר עבודה לבין תוספת אינה חדה, ועקב עמימותה מחייבת היא ניתוח באיזמל חד של תפקידי העובד, תיאור עבודתו וחשיפת הפן המהותי של אותו רכיב בשכרו. כן מסכימה אני כי סיווג הרכיבים בשכרו של העובד כאשר מדובר ברכיב שהוא הכרה בהוצאותיו של העובד ובהן הוצאות החזקת רכב, המלאכה העובדתית קלה יותר, על פי המבחן אשר קבע בית הדין לעבודה בפסיקתו, מבחן התנאי, כפי שנקבע עוד בפסק הדין בענין ביטמן (שם, בעמ' 427) ובשורה ארוכה של פסקי דין נוספים. וראו לענין זה פסק דינו של השופט ברק (כתוארו אז) בבג"צ 862/89 מנצ'ל נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מד(2) 37 בעמ' 42; 2. בענין שבפנינו קבע בית הדין הארצי בפסק דינו, נשוא עתירה זו, כי התשלום בגין הוצאות הרכב לעותר היה מותנה בתנאי של בעלות על הרכב והצגת רשיון נהיגה. בית הדין היה מוכן להכיר בממשותו של התנאי, בין היתר בשל העובדה שהעובדים הפעילים הממלאים כיום את תפקידו של העותר בעיריה (אם כי לפי דירוג אחר), שאינם ממלאים אחר התנאים הנדרשים, כיוון שאינם בעלי רכב, אינם זוכים להנות מתשלום הוצאות רכב. במסגרת הסיווגים וההבחנות בין ה"משכורת" וה"תוספות" השונות אכן היו מקרים בהם תוספת בגין הוצאות נסיעה ברכב הוכרה כרכיב במשכורת, אולם הכל לפי הענין. עניינו של העותר שונה, בשל התשתית העובדתית שבו, מהענין שנדון בפרשת אפשטיין שהוזכרה על ידי חברתי (פרופ' אפשטיין נ' האוניברסיטה, פד"ע כרך יח' 256,253). שם נקבע כי הוצאות הרכב ניתנו לכל מורי האוניברסיטה ללא כל תנאי, ללא דיווח, ושיעורם היה בהתאם לדרגתו של איש הסגל האקדמי. יתרה מזו, הם שולמו אף למורים שלא היו בעלי רכב כלל). בעניינם נקבע כי: "האוניברסיטה לא השכילה להצביע ולו על תנאי או גורם אחד, שבו הותנה תשלום אותם רכיבים, כולם או חלקם, לאנשי הסגל האקדמי, ומשכך הדבר - יש לראות את 'רכיבי הרכב כשכר או משכורת ולא כתוספת". מכסת הקילומטרים אשר הוקצתה לעותר בתקופת עבודתו, 800 ק"מ לחודש, אכן נותנת יסוד להנחה כי הצהרתו בדבר מספר הקילומטרים שהוא נוטע בתפקיד היתה פיקטיבית והמעביד עצם עיניו נוכח התופעה. אולם על פי השתלשלות העובדות וההכרעות המשפטיות שניתנו בפרשה זו על גלגוליה השונים, כאשר לא עלה בידי העיריה להפחית ממכסת הקילומטרים האמורה בעניינו, אינני רואה כי נוצרה כאן הסכמה או הבנה בין מעביד לעובד לתשלום תוספת ללא כל תנאי כחלק משכר; בענין זה מקובלת עלי קביעתו של בית הדין הארצי. מכל מקום, הנטל להוכיח כי התנאים בהם הותנה התשלום היו פיקטיביים ונועדו רק להעלאת השכר, היה על העותר ובית הדין לא שוכנע כי הורם על ידו נטל זה. לענין זה רואה אני להפנות לדבריו של הנשיא שמגר, בבג"צ 5572/92 הנ"ל, שם בעמ' 609: "כאמור כבר, מי שטוען כי תוספת היתה מעיקרה חלק מן המשכורת היסודית ולא שולבה בה באופן מוצהר אך ורק בשל חשש מפני המשמעויות הנלוות של העלאת השכר, וכי לא היה, על כן צורך להכרה ולהצהרה לגביה כאמור בהגדרתו של המונח 'תוספת קבועה', עליו הראיה. לא רק השאיפה להתווייתם של קווים נקיים וברורים מחייבת זאת. בית המשפט גם חייב להיזהר ממתן גושפנקא לריבוי פיקציות היוצרות, לצורכי חוק הגימלאות, מבנה של מרכיבי השכר, החורג מזה שהוקם על ידי המחוקק. זה האחרון ראה אך שני מרכיבים רלוואנטיים של המשכורת הקובעת: המשכורת היסודית (ראה הגדרת 'תוספת קבועה') והתוספות הקבועות המוכרות. מרכיב שלישי, קרי תוספת קבועה אך בלתי מוכרת, שאותה מבקשים לשלב למשכורת היסודית בלי להצהיר על כך ובלי להודות בכך, נוגדת, לטעמי, את מגמתו היסודית של המחוקק. גישה פתוחה מדיי כלפי פיקציות לסוגיהן עלולה לתרום לריבוין". אציין כי הדברים האמורים - באשר לזהירות המתחייבת בבוא בית המשפט לזהות את רכיבי השכר לשם קביעת משכורת, כדי שלא ימצא מרחיב את הפקיציות ונותן עידוד לכל "סידור" יהא אשר היא טיבו גם מעבר להגדרה הקבועה בחוק ולתכליתו - נכונים שבעתיים בנסיבות המיוחדות של העותר שבפנינו. 3. לדעתי אין מקום להתערב בפסיקת בית הדין הארצי גם לאור המבחנים המקובלים עלינו לענין התערבות בית משפט זה בהחלטות של בית הדין לעבודה. כידוע בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות המשיב 1, והתערבותו מוגבלת למקרים בהם נפלה בפסק הדין של בית הדין טעות משפטית מהותית והצדק מחייב התערבות. תנאים אלו הינם תנאים מצטברים. לדעתי, בענייננו לא נתקיים אף אחד מהתנאים הללו. אינני סבורה כי נפלה בפסיקת בית הדין טעות משפטית מהותית. בעניינו של העותר קבע בית הדין הארצי, על פי ההלכות שיצאו מלפניו כי הוצאות הרכב היו בבחינת "תוספת" המותנית בתנאים ולא חלק מהשכר. חברתי, השופטת דורנר, אינה חולקת על "מבחן התנאי" האמור. היא אף מציינת, תוך שהיא מפעילה את מבחן התנאי כי: "השאלה אם תוספת למשכורת הינה חלק מן השכר הרגיל או שמא הינה תוספת לשכר, או כמו בעניינו התשלום הוא לכיסוי הוצאות היא שאלה שבעובדה". לדברים אלו אני מסכימה. אולם, לדעתי, המחלוקת בשאלה שבעובדה אינה מצדיקה התערבותינו. גם אם שגה בית הדין ביישום הכלל על עובדות המקרה שלפנינו, אינני מוצאת שיש להתערב בהחלטתו. הדברים שנאמרו בבג"צ 4892/95 ערוגות מושב עובדים להתישבות שיתופית נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', (לא פורסם) ישימים גם לענייננו: "הן הכלל והן החריג נקבעו באופן ברור בפסקי-דין של בית משפט זה ושל בית הדין לעבודה. משמע, במקרה שלפנינו, כפי שבית הדין הארצי לעבודה הבהיר, השאלה אינה אלא שאלת יישום ההלכה לעובדות המקרה. כידוע, בית משפט זה אינו נוהג להתערב בפסק-דין של בית הדין הארצי לעבודה אלא אם נפלה בפסק-דין טעות משפטית מהותי, והצדק מחייב להתערב בעניין. טעות אפשרית ביישום הלכה על עובדות המקרה, איננה נופלת בגדר טעות משפטית מהותית המצדיקה התערבות של בית משפט זה". דבריו של השופט ברק בבג"צ 862/89 הנ"ל ביחס להתערבות בהחלטת בית הדין הארצי יפים גם לעניינו: "... עדים אנו לזרמים שונים בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה. מבין אלה, ראה בית הדין הארצי לנכון לאמץ לעצמו אותה פסיקה, על פיה, בנסיבות העניין שלפנינו, 'תוספת הכוננות' היא 'תוספת' ולא חלק ממשכורת הרגילה של העובד. המבחן שאומץ על ידי בית הדין הארצי הוא המבחן המקובל על ידו בפסיקה עקיבה. השוני בין בית הדין הארצי לעבודה לבין בית הדין האזורי הוא בעיקרו שוני בפירוש שניתן לעובדות המיוחדות של המקרה. בנסיבות אלה, איננו סבורים כי ראוי שנחליף את שיקול הדעת של בית הדין הארצי לעבודה בשיקול-דעתנו שלנו. אכן, הגישות השונות בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה הצדיקו את עיוננו בסוגיה ואת נכונותנו לבחון אותה לגופה. הגענו לכלל מסקנה, לאור עיון זה, כי ההכרעה נפלה, בסופו של דבר, בשל הפרשנות השונה של העובדות ולא בשל הפרשנות השונה של הדין. בנסיבות אלה, אינני סבור כי ראוי לנו להתערב". אוסיף עוד כי בנסיבות עניינו של העותר ועל רקע השתלשלות העובדות הנוגעות אליו, אין הצדק מחייב את התערבותנו. מתצהיר התשובה של המשיבה 2 הובהר כי אם יזכה בעתירתו, יהיה העותר הגימלאי היחיד של עירית תל-אביב-יפו שמשכורתו הקובעת לצורך הגימלה כוללת גם השתתפות בהוצאות הרכב. רוב הגימלאים האחרים שקיבלו בתקופת עבודתם תשלום כזה, על בסיס זהה או דומה, לא תבעו לכלול אותו במסגרת המשכורת הקובעת ואלה שתבעו, תביעתם נדחתה בבית הדין לעבודה. מתן הסעד המבוקש על ידי העותר יצור לא רק אפלייה מידית בין העותר לעובדים אחרים שפרשו לגימלאות, אלא על פי תצהיר העיריה, יביא לכך שמשכורתו הקובעת תהיה גבוהה מזו של עובדים פעילים המבצעים עבודה מהסוג שביצע העותר ואינם ממלאים אחר התנאים הנדרשים של בעלות ברכב. יתרה מזו, היא תעלה על משכורתם של עובדים שנמנעו מלתת ידם ל"סידור" בו עליהם להצהיר על מכסת קילומטרים מופרזת. אינני מוצאת איפוא שבנסיבות אלו הצדק מחייב את התערבותנו. בשולי הדברים קשה להתעלם מכך שהענין שבפנינו חשף פעם נוספת את העיוותים ששיטת השכר יצרה בנתנה עידוד לעקיפות בחקיקה שנועדה להגן על העובד וזכויותיו. שאלת היות הוצאות אחזקת הרכב רכיב שאינו פנסיוני, הביאה כבר להבחנות מהבחנות שונות בפסיקה, כדי למנוע פגיעה בשכרם הקובע של גימלאים, ולמנוע ירידה משמעותית ברמת חייהם לאחר פרישתם. המשיבה 2 הודיעה לנו כי בינתיים הגיעה להסכמה על דעת הארגון היציג בהסכם הקיבוצי החדש, ביחס לרכיבי השכר שאינם פנסיונים והרכב בתוכם. יש לקוות כי בכך נמצא לפחות פתרון הולם לבעיה הכללית של העובדים והגימלאים בעירית תל-אביב-יפו בסויגה זו. אשר על כן, מהטעמים שפרטת לעיל, לו דעתי היתה נשמעת, היתה העתירה נדחית. הנשיא א' ברק: במחלוקת שנפלה בין השופטת דורנר לשופטת ביניש, דעתי כדעתה של השופטת ביניש. ה נ ש י א הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתה החולקת של השופטת דורנר, לדחות העתירה ולבטל הצו-על-תנאי. ניתנה היום, יח באב תשנ"ז (21.8.97). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן מזכיר ראשי