פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 608/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 608/07 ע"פ 653/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת ד' ברלינר המערער בע"פ 608/07: פלוני המערער בע"פ 653/07: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 305/06 מיום 6.12.06 (השופטים: י' אלרון, ר' סוקול וכ' סעב) תאריך הישיבה: כ"ב באדר תשס"ז (12.3.07) בשם המערער בע"פ 608/07 : עו"ד מוחמד עלי בשם המערער בע"פ 653/07: עו"ד יוסי טורס בשם המשיבה: עו"ד מיטל שינדל בשם שירות המבחן: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. (1) שני ערעורים שנשמעו כאחד על גזר דינם של המערערים, קטינים ילידי 1991, מיום 6.12.06 בבית המשפט המחוזי בחיפה (מפי השופטים אלרון, סוקול וסעב), לפיו נדון מערער 1 (המערער בע"פ 653/07) ל-24 חודשי מאסר בפועל ו-24 חודשי מאסר על תנאי, ומערער 2 (המערער בע"פ 608/07) ל-30 חודשי מאסר בפועל ו-24 חודשי מאסר על תנאי, והתנאי יופעל אם יעברו המערערים בתוך 3 שנים מיום שחרורם עבירה מן העבירות בהן הורשעו. לגבי מערער 2 הופעל גם מאסר מותנה תלוי ועומד של 4 חודשים, וזאת במצטבר. המאסר בפועל הוטל בניכוי ימי המעצר. (2) המערערים הודו והורשעו, בכתב אישום מתוקן בשנית, בעבירות של נסיון למעשה סדום בקטין בנסיבות מחמירות, התעללות בקטין (עבירות מרובות), תקיפת קטין וכן איומים (עבירות מרובות). על פי כתב האישום בו הודו, והדברים מובאים בתמצית, תקפו שניהם במעון בו חסו נער חוסה אחר בבעיטות, ומערער 2 אף בכיבוי סיגריה דולקת על ידיו. לגבי קטין אחר, מערער 1 תקף אותו ומערער 2 ניסה להחדיר מקל של מגב לפי הטבעת שלו, לאחר שהיכה במקל את הקטין, ושני המערערים הכוהו באגרופים. אחר כך איימו על אחד החוסים הללו כי יכוהו וידקרוהו אם לא ייכנס לחדרו של החוסה האחר; החוסה המאוים נדרש להשתחוות לפני מערער 2, וזה הורה לו לאכול נייר טואלט בחדר השירותים; בהמשך היה נסיון מצד המערערים לשפיכת מלח בעינו של הקרבן, וכן הורו לו לאכול נייר טואלט ובו מלח והוא סירב. כן תבעו הימנו לבלוע שמפו ומשסירב שפכו את תכולת הבקבוק לגרונו, כשמערער 1 אוחז בו ומערער 2 שופך. (3) בטרם הרשיע את המערערים וגזר את דינם עיין בית המשפט, כחובתו בדין, בתסקירים הנוגעים למערערים מטעם שירות המבחן לנוער, שהציגו תמונה קשה. (4) המערער 1, על פי התסקיר, נולד לאמו בדרך מאתיופיה לישראל. אין למערער כל קשר עם אביו. האם סובלת מבעיות נפשיות וילדיה הוכרזו כקטינים נזקקים. המערער אופיין מילדותו בבעיות התנהגות, קשב וריכוז ואובחן לגביו עולם רגשי חסום; בשהותו בפנימיות הביא עמו הרס ואלימות. לאחר התנהגות אלימה ותקיפות הזולת במעון בו הושם בקיץ 2005 הועבר למעון נעול, אך שידר בתוכו עוינות והתנגדות לסגל, לא חזר מחופשה, וסוף דבר שנעצר בגין העבירות שבתיק זה. צוות המעון סירב להחזירו לשהות שם, וזאת בשל מעורבותו בעבירות בתוך המעון ובשל ראייתו כסיכון וכאיום כלפי החוסים האחרים. בפני שירות המבחן לנוער טען המערער 1 כי הנטען בכתב האישום היו מעשי "צחוק". הוא הביע הסכמה לתהליך איבחון מעמיק יותר. (5) באשר למערער 2 נאמר בתסקיר, כי נולד בארץ, כבן למשפחה שעלתה ב-1991 מאתיופיה, והסובלת מבעיות משפחתיות ומצוקה כלכלית קשה. לאחר שהאב הורחק מהבית בצוי בית משפט התגרשו ההורים. האב השליט בבית אוירת טרור ואימה, ואילו האם סובלת מבעיות רפואיות. המערער 2 סבל מילדות מבעיות התנהגות והלך והידרדר בהדרגה במוסדות בהם למד, תוך אלימות כלפי חבריו והשריית אוירת טרור כלפיהם וכלפי המורים, גניבת חפצים ועוד. הוא הועבר לפנימיה, אך סולק במהרה על רקע חשד לשימוש בסמים ועבריינות. במעון בו הושם לימים קיבל חיזוקים מהצוות, אך הידרדר לגילויי אלימות קשים (הוא גם סובל מבעיית הרטבה) ולכן הועבר למעון נעול; שם חלה הידרדרות נוספת, לרבות לבריחה ולאלימות, ולבסוף באו העבירות הנוכחיות. חרף אבחנה פסיכיאטרית סירב מערער 2 ליטול תרופות. גם בעת מעצרו היו כשלי התנהגות מצדו, וכן הוגדר סיכון אבדני. נמסר כי מוצו האופציות הטיפוליות לגביו, וכה נאמר: "להתרשמותנו ... אינו יכול להרתם ולהתרם לטיפול בשלב זה של חייו. לאור היסטורית החיים של הנער נראה כי אין לו אמון בעולם המבוגרים ואין לו אמון בעצמו, ולכן בחר באלימות כדרך התמודדות והישרדות ...". לא ניתנה המלצה טיפולית. (6) בית המשפט קמא נדרש, בבואו לגזור את הדין, לשיקולי הענישה והטיפול – מזה מעמדו המיוחד של הטיפול לגבי קטינים, ומזה צרכי ההגנה על הקרבנות; הובאו בחשבון נסיבותיהם האישיות הקשות במיוחד של המערערים, ומנגד המעשים החמורים שעשו. בית המשפט גזר את העונשים האמורים מעלה, תוך קריאה לפעול לשיקומם של המערערים בבית הסוהר. ב. (1) בערעור המערער 1 נטען, כי לא ניתן ביטוי מספיק לנסיבות חייו החריגות ולשוני בינו למערער 2, שהיה הדומיננטי מבין השניים. הוטעם כי מערער 1 הגיע למעון הנעול במסגרת צו נזקקות, בהיעדר מסגרת מתאימה אחרת, ודבר זה, יחד עם היעדר הליך שיקומי, וכן הפער בעבירות ובעבר הפלילי בין שני המערערים, מצדיקים לשיטת מערער 1 הפחתה בעונשו. עוד נטען, כי המאסר על תנאי הוטל באופן שאינו מידתי באשר לעתיד, הן באורכו לגבי חלק מן העבירות והן בתקופת תחולתו. (2) בערעור המערער 2 נטען, כי נסיבות חייו ומשפחתו מזעזעות, ועצם שליחתו למאסר יש בה החמרה מעבר לנדרש; העובדה שלא נמצאה לו חלופת מעצר וסידור חוץ ביתי פעלה לרעתו, אך ניתן לתקן זאת בהפחתת עונשו. עוד נטען בהרחבה כנגד הטלתה של תקופת מאסר על תנאי ארוכה וגורפת. (3) לקראת הדיון עיינו בתסקירי עדכון מאת שירות המבחן לנוער. לגבי מערער 1 נמסר, כי סירב לצאת מתאו להיפגש עם נציגי שירות המבחן; נאמר מפי סגל בית הסוהר כי למערער זה בעיות משמעת שבשלהן הוא מצוי באגף סגור, ואף נאלצו במקרה אחד לכבלו למיטתו, והוא אינו מגלה מוטיבציה ליציאה מהאגף, ועל כן לא ניתנה גם המלצה. לגבי מערער 2 נמסר כי תפקודו בבית הסוהר ידע עליות ומורדות, תחילה הגיע למצב של "סיכון אבדני מירבי", אך משהועבר לתא אחר השתפר מצבו והוסרה הגדרה זו, והוא מוגדר כנתון ב"מצוקה נפשית". היו בעיות משמעת שהחריפו, אך כעבור זמן מה, בשינוי מקום, חל שיפור מסוים. עם זאת הומלץ על-ידי מב"ן שלא לשחררו לחופשות. (4) בפנינו הוסיפו באי כוחם המלומדים של המערערים טענות שעיקרן במישור האנושי, קרי, רקעם ונסיבותיהם האישיות העצובות של המערערים; שניהם ציינו את העובדה העגומה והאומרת דרשני, שחרף גילם הצעיר אין איש מבני המשפחה מגיע לדיונים בבתי המשפט. נטען כי יש צורך לשקול דרך שיקומית. בא כוחו של מערער 1, עו"ד יוסי טורס, שב ועמד על גורלו האכזר של שולחו, וציין כי הוא הגיע למעון נעול, שאינו קל, אך בשל נזקקות. כן קבל על כך ששירות המבחן לנוער לא פגש את המערער במאסר; לשיטתו, גם אם אין שיתוף פעולה מצד המערער, אין להרים ידיים, ומכל מקום המעט הניתן הוא קיצור העונש. בא כוחו של מערער 2, עו"ד מוחמד עלי, קבל על כך שהדלת למעון הנעול ננעלה מבחוץ בפני מערער זה בנימוק שעבירותיו נעברו במסגרת המעון, והרי המעון הנעול נועד כל כולו לאנשים בעלי רקע קשה. לא נשקל מעון נוסף, וכיום אין דרך מעשית לשיקום במעון, ועל כן יש מקום – כך נטען – להפחתת המאסר. (5) נציגת שירות המבחן, שעמדה – גם בעקבות שיג ושיח עם בית המשפט – על נסיבותיהם הקשות של המערערים, ציינה כי חוסר שיתוף הפעולה והתנהגותם הקשה גם במאסר מבשרים פרוגנוזה שאינה טובה. (6) באת כוח המדינה ציינה כי ישנה סכנה לגלישת המערערים לעבירות חמורות, והוסיפה – לשאלת בית המשפט – כי אם יש מקום להתערבות במאסר על תנאי, הדבר רלבנטי לשיטת המדינה אך לעניין עבירת האיומים. ג. (1) לפנינו מקרה קשה, בראש וראשונה במובן האנושי; נערים שנולדו לתוך מצוקה, גדלו בתוכה, וחייהם עד הנה בסימן של הידרדרות; הידרדרות זו הגיעה לשפל בעבירות נשוא התיק, שיש בהן תחתיות של התנהגות שפלה כלפי הזולת, חבריהם למעון. ככל שהמדובר במאסר בפועל, אין אנו רואים איפוא מקום להתערבות בגזר דינו של בית המשפט המחוזי, וזאת נוכח חומרת העבירות, שכאמור לא פירטנו את כל פרטיהן. לאינטרס ההגנה על הציבור – והקרבנות – מקום מרכזי בעניין זה, ויש ליתן לו משקל בגזירת הדין, כפי שעשה בית משפט קמא. (2) נוסיף כי הגם שאכן היו כנטען על-ידי בא כוח מערער 1 הבדלים בין המערערים הן באשר לעבירות דנא והן באשר לעבר קודם, איננו סבורים כי ההפרש שקבע בית המשפט קמא ביניהם קטן עד כדי הצדקת התערבותנו. (3) נציין, כי לא התעלמנו מפסיקה שהציגה הסניגוריה ובה מקרים שבהם הקלו בתי המשפט על נאשמים בנסיבות שיש בהן קרבה לענייננו (ע"פ 2491/05 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם), וכן תפ"ח (ת"א) 217/04 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם). ואולם, הצד השוה במקרים הללו היה, כי הליך שיקומי נמצא בעיצומו ונראה כפותח פתח תקוה – מה שאין כן כל עיקר בענייננו. (4) מנגד, החלטנו לקבל את הערעורים ככל שהמדובר במאסרים על תנאי. בצדק איזכרו באי כוח המערערים את הפסיקה מן העבר, שראוי לשוב אליה, שהטעימה את הצורך במידתיות בהטלת עונש על תנאי. העונש על תנאי – סעיף 52 לחוק העונשין תשל"ז-1977 – הוא כנודע מכשיר חשוב בענישה; יש בו מסר ואיתות של הזדמנות נוספת מזה והרתעה אישית מזה לעבריין (רע"פ 5798/00 ריזי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3)1, 17 (השופטת כתארה אז – ביניש)). מכשיר זה מסייע לבתי המשפט במלאכתם. ואולם, בשכבר הימים נאמר, על-פי השכל הישר, כי "מן הראוי להדגיש זאת שוב ושוב, כי בתי המשפט לא תמיד מטילים עונש מאסר על-תנאי בשמרם על הפרופורציה המתאימה בקשר לתקופת המאסר על-תנאי, וקובעים אותה ללא יחס סביר למהות העבירה ..." (השופט עציוני בע"פ 229/78 סעדיה נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 256, 267). השופטת ביניש בפסק דינה ברע"פ 5798/00 ריזי נ' מדינת ישראל הנזכר, בדונה בהרחבה בסוגיית המאסר על תנאי, ציינה (עמ' 17) כי "במסגרת שיקול הדעת המסור לו בבואו לגזור עונש מאסר על תנאי על בית המשפט להנחות עצמו, כי ראוי להימנע מהטלת מאסר מותנה שתוצאתו תהיה קשה עד כדי היותה בלתי מידתית הן ביחס לעבירה הראשונה והן ביחס לעבירה הנוספת. מצב כזה עלול להיווצר כאשר אדם שנכשל בעבירה נוספת קלה יחסית, יצטרך לשאת בעונש מאסר חמור שהוטל עליו בגין הרשעה קודמת". כך גם בענייננו. המערערים הורשעו, כאמור, בנסיון מעשה סדום בקטין בנסיבות מחמירות – עבירה לפי סעיפים 347(ב) בנסיבות סעיפים 345(א)(3), 345(ב)(5)+29+25 לחוק העונשין; התעללות בקטין לפי סעיף 368ג רישא בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין; תקיפת קטין (סעיף 368ב(א) רישא בצירוף סעיף 29); ואיומים – סעיף 192. אך התנאי של 24 חודשי מאסר הוחל לשלוש שנים מיום השחרור על כל עבירה מהעבירות בהן הורשעו המערערים, לרבות האיומים והתקיפה. הדבר עלול להיות בעייתי ברוח הקושי שהועלה בפסיקה מכבר. הרי אם יעברו המערערים עבירות ייענשו עליהן כנדרש, והפעלת התנאי תהא תוספת. לפיכך אנו מחליטים, כי ככל שהמדובר בעבירת האיומים, שעונשה המירבי מאסר שלוש שנים, יהיה המאסר המותנה לתקופה של מחצית שנה ותקופת התנאי תהא במשך שנתיים לאחר שחרורם של המערערים. ככל שהמדובר בתקיפת קטין שעונשה המירבי חמש שנים – יהא המאסר המותנה לתקופה של שנה ויחול אף הוא למשך שנתיים. המאסר המותנה בעבירות האחרות שעונשן המירבי חמור יותר – הניסיון למעשה סדום וההתעללות – יעמוד בעינו הן ברכיב משכו והן ברכיב התקופה. (5) כאמור לא ראינו מנוס מאי התערבות במאסר בפועל, ושונים פני הדברים באשר למאסר על תנאי. ואולם, איננו רואים מנוס גם מזעקה, שאי אפשר שלא לזעוק, באשר למצבם של המערערים, המשקף כישלון עצוב – מבלי שנוכל להצביע על האחראים הישירים לו – בחברה הישראלית. שאלתנו לשירות המבחן לנוער, קרי, מה יהיה ביום שלאחר שחרורם של המערערים ממאסרם, לא נענתה, מהיעדר יכולת להשיב לעת הזאת. אנו מבינים את מצוקתו של שירות המבחן לנוער, שלא הצליח לתקשר עם המערער 1 גם בכלאו (ואיננו באים בטרוניה בעניין זה, כפי שבא בא כוחו של מערער 1, אף שדיבר בהערכה על השירות). עם זאת, איננו בטוחים אם לא היה מקום למאמץ נוסף בשעתו במעון הנעול, אף כי לא נקבע מסמרות. אך לעת הזאת, אין למערערים עם שחרורם, שיומו יגיע, אור בקצה המנהרה. לפנינו קטינים בני 15, שלא בכדי חלק ניכר ממאבק סניגוריהם נגע למאסר על תנאי שהושת עליהם, מתוך החשש, אותה "פרוגנוזה לא טובה" שציין שירות המבחן לנוער, כי ישובו לרצות מאסרים נוספים חלילה. בהקשר זה קשה מאוד לשאת פנינו אל המערערים. הם כשלו בעבירות קשות ונתנו עליהם את הדין, וכן יאה; אך אין פירוש הדבר שצריך להשלים עם גזירת גורל, כביכול, שהמשך ימיהם יהיה אף הוא בחיי פשע. מה המסקנה מדברים אלה? ראשית, נציע התכנסות בהקדם של כל הגורמים בשירות המבחן לנוער, בשירות בתי הסוהר, הרשות לשיקום האסיר ואולי גם מהנהגת עולי אתיופיה, כדי לנסות להתוות תכנית טיפולית ושיקומית לעתידם של המערערים. שנית, ראוי לחבר את המערערים לתכנית טיפולית בהקדם. שירות המבחן נדרש חיובית לקשר עם סטודנטית באשר למערער 2. יתכן גם אבחון מעמיק, שלגביו ניתנה הסכמת מערער 1 בשעתו, כעולה מתסקיר שירות המבחן בבית המשפט המחוזי. לבסוף – אי אפשר בלא לומר דברים למערערים עצמם, שסניגוריהם מתבקשים להביאם לידיעת המערערים: אדם עשוי להיעזר בברכת שמים, בידי בני אדם טובים המסייעים לו מתוקף תפקיד ואחריות – אולם בסופו של יום לא תצלח עזרתם אם אין רצונו לעזור לעצמו. התנאי לפתח תקוה הוא שיתוף פעולה מצד המערערים עם גורמי הטיפול, שאולי יפתח פתח לעתיד טוב יותר. ד . בכפוף לאמור, מתקבלים הערעורים חלקית, כמפורט מעלה, בכל הנוגע למאסרים על תנאי. ניתן היום, כ"ה באדר תשס"ז (15.3.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07006080_T01.doc לח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il