אורן ראול דה לנגה נ. אוליר מסחר ותעשיות בע"מ

16 1 בבית המשפט העליון רע"א 6072/22 לפני: כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט ח' כבוב כבוד השופטת ר' רונן המבקש: אורן ראול דה לנגה נ ג ד המשיבים: 1. אוליר מסחר ותעשיות בע"מ 2. שטראוס גרופ בע"מ 3. גיורא בר דעה 4. אייל דרור 5. עופרה שטראוס 6. עדי שטראוס 7. רוני חיימוביץ 8. ציפי עוזר-ערמון 9. גיל מדין 10. מאיר שני 11. דוד מושביץ 12. גליה מאור 13. דלית נרקיס 14. דורית סלינגר 15. דליה לב 16. יהושוע (שוקי) שמר בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 29.6.2022 בתנ"ג 134-05-22, שניתנה על ידי כב' השופטת מ' רוזן-עוזר בשם המבקש: עו"ד רוברט אפשטיין; עו"ד תומר ברם; עו"ד סיני אליאס; עו"ד איתן חיימוביץ בשם המשיבה 1: עו"ד יעקב סבו בשם המשיבה 2: עו"ד גיל אוריון בשם המשיבים 3-16 עו"ד צבי אגמון; עו"ד זאב גוטרייך פסק-דין השופטת ר' רונן: בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת מ' רוזן-עוזר) מיום 29.6.2022 (להלן: הבקשה) במסגרתה נמחקה, בין היתר, הבקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 שהגיש המבקש בתנ"ג 134-05-22, והותרה בקשת גילוי מסמכים באותו עניין שהוגשה בתנ"ג 51733-04-22. רקע והשתלשלות ההליכים בין התאריכים 28.4.2022-2.5.2022 הוגשו כנגד המשיבה 2, שטראוס גרופ בע"מ (להלן: החברה) שש בקשות לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות. שש בקשות הגילוי הוגשו בקשר עם הדיווח המיידי של החברה מיום 25.4.2022 לפיו התגלו במפעל השוקולד של החברה בנוף הגליל מספר דגימות של חיידק הסלמונלה. לאור האמור הודיעה החברה על ביצוע "ריקול" (Recall) של כלל מוצרי השוקולד שיוצרו החל מיום 20.2.2022 ועל הפסקה של ייצור מוצרי השוקולד במפעל. בקשת הגילוי הראשונה הוגשה ביום 28.4.2022 בתנ"ג 51733-04-22 על-ידי המשיבה 1, אוליר מסחר ותעשיות בע"מ (להלן: אוליר ו-בקשת אוליר). הבקשה השנייה שהוגשה בתנ"ג 134-05-22 היא בקשתו של המבקש בהליך דנן, והיא הוגשה ביום 1.5.2022 (להלן: בקשת דה לנגה). ארבע בקשות נוספות הוגשו בסמוך לאחר מכן (תנ"ג 1633-05-22; תנ"ג 735-05-22; תנ"ג 5096-05-22; תנ"ג 5134-05-22)). במסגרת כל בקשות הגילוי האמורות, נטען כי האירועים נושא בקשות הגילוי התרחשו כתוצאה ממעשים ומחדלים של נושאי המשרה בחברה ובין היתר הפרה של חובת הפיקוח החלה עליהם. כך, נטען כי בשל כשלים בהתנהלות נושאי המשרה בחברה נמצא חיידק הסלמונלה במוצרי שטראוס, וכן כי לאור התנהלותם - הפרשה לא התגלתה ולא דווחה בזמן לציבור באופן שהגדיל בצורה ניכרת את היקף הנזקים שנגרמו לחברה. לנוכח הדמיון בין בקשות הגילוי, אפשר בית המשפט קמא לצדדים לטעון לעניין האופן המיטבי לניהול ההליך. ביום 29.6.2022 ניתנה ההחלטה נושא הבקשה דנן, בה נקבע כי בקשת אוליר תהיה הבקשה היחידה לגילוי מסמכים שבמסגרתה יתקיים הדיון אודות גילוי חיידק הסלמונלה במפעל החברה; וכי יתר הבקשות שפורטו לעיל – יימחקו - ובכלל זה בקשת דה לנגה. בית המשפט הבהיר כי לנוכח פערי הזמנים הקצרים בהם הוגשו בקשות הגילוי השונות, גדל המשקל שיש לתת לפערי איכות ביניהן, ככל שכאלה קיימים. יחד עם זאת הוא קבע כי אין פערי איכות משמעותיים בין שש הבקשות וכי כולן הן בקשות ענייניות וראויות. עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי ההבדלים בין הטענות והעילות שהועלו בבקשות השונות אינם מהותיים, והם נובעים בעיקר מכך שמדובר ב"אירוע מתגלגל". מדובר - כך צוין - במועדים בהם נוספו התרחשויות הנוגעות לגילוי החיידק כמעט מידי יום. אולם בית המשפט לא מצא שיש בנדבכים הנוספים שנטענו בבקשות המאוחרות כדי לשנות את הטענות והעילות שנכללו בבקשת אוליר. משכך נקבע כי בהיעדר פערי איכות ממשיים יש להעדיף את בקשת אוליר שהוגשה ראשונה, ושלא ניתן לקבוע לגביה כי היא בקשה חפוזה ובלתי מבוססת. בקשת רשות הערעור דנן הוגשה כאמור על-ידי המבקש בבקשת דה לנגה, ונטען בה שיש להעדיף את בקשתו על פני בקשת אוליר. לטענת המבקש, בקשת אוליר הוגשה במהירות מיד לאחר הפרסומים הראשוניים בתקשורת, והיא נעדרת תשתית ראייתית מינימלית. הוא הוסיף כי בסמוך לאחר מתן ההחלטה נושא הבקשה שבנדון, ביום 18.7.2022, הודיעה אוליר על כוונתה לתקן את בקשת הגילוי שהגישה כדי להוסיף לה תשתית ראייתית. לגישתו עולה מבקשה זו כי בקשת אוליר אכן אינה עומדת ברף הראייתי הנדרש, כי היא הוגשה באופן נמהר וכי היא נחותה וחסרה לעומת בקשתו המאוחרת יותר של המבקש. נטען כי העדיפות תינתן לבקשה הראשונה בזמן רק ככל שהבקשה מניחה תשתית ראייתית ראשונית לעמידה בתנאים לאישור תביעה נגזרת. בקשת אוליר אינה עומדת בתנאי זה - שהוא תנאי הכרחי לצורך השתתפות ב"תחרות" בין הבקשות. מנגד, טען המבקש, כי בקשת הגילוי שהוגשה מטעמו הוגשה על בסיס איתן, כי היא מוסיפה נדבכים מהותיים לתשתית הראייתית, וכי היא האיכותית מבין השתיים. המבקש הפנה לשלוש ראיות אליהן הוא התייחס בבקשת הגילוי מטעמו, שלטענתו הן חשובות ביותר להצלחת ההליך ואשר בקשת אוליר לא התייחסה אליהן: דברי מנכ"ל החברה במסיבת עיתונאים שהתקיימה ביום 28.4.2022 – לה מייחס המבקש את עיקר המשקל; הודעת משרד הבריאות מיום 29.4.2022 בעקבות ביקורת שנערכה במפעל החברה ביום 26.4.2022; ואירועים דומים בחברה בת של החברה בארה"ב. לטענת המבקש, הותרת בקשת אוליר כבקשה שתידון, יוצרת תמריץ להגיש בקשות גילוי או בקשות לאישור תביעה נגזרת ללא קיומו של בסיס ראייתי מינימלי, תוך הותרת האפשרות לתקן בהמשך את הבקשה ולהוסיף לה ראיות. המשיבה 1, אוליר, שבקשתה כזכור היא הבקשה שנקבע שיש לדון בה, הגישה תשובה לבקשה. לטענתה, יש לדחות את הבקשה על הסף משום שהמבקש לא צירף כמשיבים את כל הצדדים הרלוונטיים להליך, קרי יתר מגישי הבקשות שבקשותיהם נמחקו. כמו כן, אוליר טענה שיש לדחות את הבקשה מחמת שיהוי בהגשתה. המבקש השיג על החלטת בית המשפט המחוזי בחלוף כחודשיים וחצי לאחר ההכרעה בבקשות הגילוי המתחרות. המועד להגשת הבר"ע אומנם הוארך בשל הפגרה, אך המבקש לא יידע את בית המשפט קמא על כוונתו להגישה. במהלך תקופה זו הגיעו אוליר ושטראוס למספר הסכמות לפיהן שטראוס תקים ועדה בלתי תלויה שתבחן את הפרשה ובאי-כוח אוליר יופיעו בפניה. כמו כן, הוסכם ביניהם על הסדר דיוני שניתן לו תוקף של החלטה, לפיו אוליר תגיש בקשת גילוי מורחבת והמועד להגשת תשובת שטראוס יידחה עד לסיום עבודת הוועדה. יתרה מכך, אוליר טענה כי החלטת בית המשפט המחוזי היא החלטה דיונית שערכאת הערעור נוטה להתערב בה רק במקרים חריגים. המקרה דנן בו ההחלטה מפורטת, מנומקת, ומצויה במתחם הסבירות – אינו מקרה כזה. לגופם של דברים, ביקשה אוליר לאמץ את קביעות בית המשפט קמא. לטענתה, בקשת הגילוי שהוגשה מטעמה היא הבקשה הראשונה בזמן. לכן, לשיטתה, השאלה אותה יש לבחון היא האם הבקשה מבוססת ורצינית דיה, שאז היא תזכה בבכורה. לשיטתה, הבקשה היא בקשה יסודית ועניינית, והיא כוללת את התשתית העובדתית המלאה והשלמה כמו גם את השאלות המשפטיות הרלוונטיות. כמו כן, הבקשות האחרות אינן מוסיפות נדבך ייחודי ומשמעותי שחסר בבקשת אוליר. לכן יש לדבוק בכלל "הראשון הזמן" מטעמים של מדיניות משפטית והכוונת התנהגות רצויה. אוליר הדגישה כי מאחר שמדובר ב"אירוע מתגלגל", הרי שגם לאחר הגשת הבקשות הוסיפו והצטברו פרטי מידע רלוונטיים נוספים (דיווחים ציבוריים, ראיונות של בכירי החברה ועוד), שאינם מופיעים אף בבקשת דה לנגה. עוד הוסיפה אוליר כי היקפה של בקשת דה לנגה חורג מהוראות תקנות סדר הדין החדשות וניהולה עשוי להוביל לכן לניהול הליך שלא ישרת את טובת החברה. גם מטעם זה אין זה מטובתה של החברה כי זו הבקשה שתידון. החברה הגישה גם היא תשובה לבקשה. בתשובתה לא הביעה החברה עמדה באשר לטיבן ואיכותן של הבקשות המתחרות. יחד עם זאת החברה ביקשה כי בית המשפט יותיר על כנה רק בקשה אחת מבין הבקשות המתחרות. בנוסף ביקשה שטראוס כי כל החלטה שתינתן בבקשה, תעלה בקנה אחד עם ההסדר הדיוני אליו הגיעו החברה ואוליר. הסדר זה אושר כאמור על-ידי בית המשפט קמא, שקבע כי ניהול הבקשה מכוח סעיף 198א לחוק החברות תעוכב עד שדירקטוריון החברה יקבל החלטה ביחס להמלצות הוועדה הבלתי תלוי שהוקמה לצורך בחינת האירוע נושא הבקשות המתחרות. המשיבים 3-16, נושאי משרה בחברה, טענו כי אינם צדדים רלוונטיים לבקשה לגילוי מסמכים המופנית כנגד החברה, ולכן עמדתם אינה נדרשת. דיון והכרעה בטרם תידון הבקשה לגופה יצוין כי השאלה בדבר אופן ההשגה על החלטה לדחות בקשה לגילוי מסמכים מכוח סעיף 198א לחוק החברות טרם הוכרעה בבית משפט זה. ניתן למצוא בפסיקה קביעות לפיהן מדובר בהחלטת ביניים בהליך אזרחי ולכן אין לגביה ערעור בזכות (רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, פסקה 7 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (27.8.2014)); ומנגד ישנם מקרים בהם החלטות בהשגות מסוג זה ניתנו במותב שלושה (ראו למשל: ע"א 7413/21 חפת נ' Facebook Ireland Limited (17.5.2022) (להלן: עניין פייסבוק); ע"א 7626/18 חורב נ' ורדניקוב (25.8.2020)). עוד יצוין כי ביום 7.8.2022 ניתנה החלטה על-ידי הרשמת ק' אזולאי לפיה השגות על החלטות בבקשות לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א הן ברשות -בין אם מדובר בהחלטות הדוחות בקשות כאלה ובין אם הן מקבלות אותן (ע"א 8243/21 גנוסר נ' חברת חשמל לישראל (7.8.2022)). ערעור על החלטה זו תלוי ועומד בפני השופט ד' מינץ (ער"א 5891/22). מאחר שהשופט מינץ עתיד להכריע בסוגיה בימים אלה, ומשהמבקש לא עורר שאלה זו והגיש בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט קמא, לא מצאתי לנכון להידרש לשאלת הסיווג. יחד עם זאת, מאחר שהחלטת בית משפט קמא מוחקת את ההליך בעניינו של המבקש וכדי למנוע ספקות, מצאתי כי יש לדון בבקשה כבערעור וזאת מכוח תקנה 149(4) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (ראו: רע"א 8798/18 קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (22.5.2019) שניתן גם הוא במותב שלושה מאותו הטעם). כפי שיפורט להלן, לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובות על נספחיהם, ומכוח הסמכות הקבועה בתקנה 138(א)(5) לתקנות, אני סבורה כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחבריי לעשות. הכללים החלים על תחרות בין שתי בקשות לגילוי מסמכים בטרם הגשת תביעה נגזרת ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת כי כאשר מוגשות מספר בקשות לאישור תביעה נגזרת בהתייחס לפרשה אחת, רשאי בית המשפט (אם כל הבקשות נדונות בפני אותו מותב) למחוק חלק מהתובענות או לאחד את הדיון בהן. זאת מאחר שבבקשות לאישור תביעה נגזרת, מבקש המבקש לייצג את החברה ולהגיש בשמה תביעה נגד המשיבים. אם יתאפשר ליותר ממבקש אחד לקיים דיון בבקשת האישור שהוא הגיש בהתייחס לאותה פרשה, עלול להיווצר מצב בו החברה תהיה מיוצגת על ידי מספר מבקשים בהתייחס לאותו אירוע עצמו. תוצאה כזו היא כמובן לא רצויה ואף בלתי אפשרית (שכן היא עלולה להביא לתוצאות משפטיות שונות ביחס לחברה בכל אחד מההליכים; או להביא לכך שהחברה תזכה בפיצוי יותר מפעם אחת). לכן החילו בתי המשפט במספר רב של מקרים בדרך של היקש את האמור בסעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 – המתווה את הדרך בה על בית המשפט להכריע בשאלת התובע שייבחר לניהול ההליך מקום בו הוגשו מספר תביעות ייצוגיות באותו עניין – גם על הליכים של בקשות לאישור תביעות נגזרות (ראו: (ע"א 3293/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' טלמור, פסקה 5 (12.9.2018) (להלן: רבקה טכנולוגיות בע"מ); ולהחלטות של המחוזי למשל: תנ"ג (ת"א) 4773-04-15 לייטקום (ישראל) בע"מ נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (25.6.2015); תנ"ג (ת"א) 815-09-13 לנואל נ' מאור (14.4.2015)). הבקשות הנוכחיות אינן בקשות לאישור תביעה נגזרת אלא בקשות לגילוי מסמכים לפני הגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת שהוגשו מכוח סעיף 198א לחוק החברות. לכאורה, הבעייתיות שנדונה לעיל בהגשה ודיון של מספר בקשות במקביל, אינה חלה באותו אופן כאשר מדובר בבקשות לגילוי מסמכים. ניתן היה לסבור כי מספר מבקשים נפרדים עשויים לעתור לגילוי מסמכים ביחס לפרשה אחת. בנסיבות כאלה, גם אם הבקשות של כולם יאושרו, יוכל כל אחד מהמבקשים לשקול אפשרות של הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת – ורק אז היה על בית המשפט לבחור את ה"בקשה הנבחרת". במסגרת בקשה לגילוי מסמכים לא קיים גם חשש של פיצוי כפול לחברה. אולם בפועל אין אלה פני הדברים. ההלכה הפסוקה קבעה כי ככל שהדבר נוגע לתחרות בין בקשות שונות, יש להתייחס לבקשה מכוח סעיף 198א כמו לבקשה לאישור תביעה נגזרת (לעניין תחרות בין בקשת אישור לבין בקשה לגילוי מסמכים – ראו: רבקה טכנולוגיות בע"מ, פסקה 3; תנ"ג (ת"א) 17044-12-14 אהרוני נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פסקה 4 (1.12.2015)). לקביעה זו מספר טעמים – היא נועדה לקדם את ייעול ההליכים; למנוע מהחברה את הצורך להשיב למספר בקשות הנוגעות לאותו אירוע עצמו; ולא לחייב בתי משפט שונים להידרש למספר בקשות שונות הנוגעות לאותה פרשה. זאת בין היתר לאור העובדה שגם במסגרת בקשה לגילוי מסמכים עשוי בית המשפט להידרש לשאלת סיכויי התביעה, ולכן יש להימנע מקבלת החלטות שונות בהקשר זה ביחס לאותה חברה עצמה. העולה מהאמור לעיל הוא אם כן שגם כאשר מוגשות מספר בקשות לגילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת, על בית המשפט לבחור בקשה אחת ביניהן (או להחליט על מנגנון אחר שיבטיח קיומו של דיון אחד בלבד חלף מספר דיונים). הפסיקה התייחסה גם לשיקולים שעל הערכאה הדיונית להביא בחשבון בבואה להכריע איזו מבין בקשות מתחרות להעדיף. כפי שיובהר, שיקולים אלה נוגעים בעיקרם לשיקולי יעילות הדיון; לתמריצים הרצויים של מבקשים עתידיים ביחס לאופן הגשת הבקשות על ידיהם; ולאינטרס של החברה כי הבקשה הטובה ביותר שהוגשה מטעמה היא זו שיתקיים בה דיון (ע"א 5503/11 דבח נ' דינרי (18.1.2012)). בהקשר זה נקבע קודם כל כי ברירת המחדל במקרים של תחרות בין מספר בקשות, היא שיש להעדיף את הבקשה הראשונה בזמן על פני זו המאוחרת. ל"זכות הראשונים" יש הצדקה מבחינת ההגינות הדיונית במקרים בהם העילה נושא הבקשה איננה גלויה וידועה לכל, וכאשר המבקש הראשון חשף פרשה שלא הייתה ידועה לציבור קודם לכן. אך ההעדפה של הבקשה הראשונה היא רלוונטית גם במקרים (כמו המקרה דנן) בהם לא נעשתה "עבודת מחקר" מעמיקה עובר להגשת הבקשה, וכאשר המבקש לא היה "חושף הפרשה". זאת לאור הוודאות שהכלל הזה מייצר, הקלות שבה ניתן בדרך כלל ליישמו, ומאחר שהוא מכוון "מבקשים מאוחרים" פוטנציאליים שלא לנסות להתחרות בבקשה ראויה שכבר הוגשה לבית המשפט, באופן שייעל את ההליכים ויחסוך עלויות לבית המשפט (ראו: רבקה טכנולוגיות בע"מ). חרף האמור, כלל "הראשון בזמן" אינו כלל בלעדי והוא נסוג לעיתים מפני שיקולים אחרים. כך למשל, כאשר בית המשפט מוצא כי הבקשה הראשונה הוגשה בטרם מיצוי הליכים או באופן הלוקה בחסר, רק על מנת "לתפוס מקום בתור", בעוד שלבקשה המאוחרת יותר שהוגשה יש יתרון איכותי משמעותי - לא תינתן עוד עדיפות לבקשה הראשונה בזמן. היתרון של הבקשה המאוחרת עשוי להיות באחד משני מישורים – במישור העובדתי, וזאת כאשר הבקשה המאוחרת הוגשה לאחר שהאירוע נושא הבקשות הסתיים, והיא מבוססת לכן על תשתית מלאה ועל כלל העובדות הרלוונטיות לאירוע נושא הבקשות. יתרון במישור העובדתי עשוי גם להיות מבוסס על מחקר עובדתי מעמיק של מגיש הבקשה המאוחרת, שחיפש ומצא מסמכים נוספים, עדים נוספים או מידע נוסף אחר שיש בו כדי לחזק את התשתית העובדתית התומכת בבקשה; או במישור המשפטי – כאשר הבקשה המאוחרת מבוססת על מחקר משפטי מעמיק יותר, ובכלל זה מחקר משווה, היקף רחב יותר של פסיקה וספרות, ואמצעים משפטיים נוספים שנועדו לבסס את עילת התביעה ואת סיכויי הבקשה. במקרים כאלה, יעדיף בית המשפט בקשה מאוחרת יותר המוסיפה נדבך מהותי או שהיא מבוססת ואיכותית באופן משמעותי (רבקה טכנולוגיות בע"מ, פסקה 3). גם הכלל הזה נועד לכוון התנהגות – הפעם של המבקשים הראשונים בזמן: שלא להזדרז יתר על המידה, ולהגיש בקשות מעמיקות ו"בשלות" חלף בקשות שטחיות שחסרות ביסוס עובדתי או העמקה משפטית נדרשת. בנוסף, עשויים להיות מקרים בהם מספר בקשות מוגשות בסמוך מאד זו לזו כך שיש לראותן כאילו הן הוגשו בו זמנית. במצב דברים זה, אין מקום ככלל לתת משקל לשאלה איזו מן הבקשות הייתה הראשונה בזמן, ויש להכריע ביניהן בהסתמך על שיקולי האיכות והשאלה אילו מהבקשות כוללת את כל החומר הנדרש כדי למקסם את סיכוייה להתקבל (ראו: החלטתי בבית המשפט המחוזי בת"צ (ת"א) 44065-03-16 אסם השקעות בע"מ נ' אודיסיי מ.ס. בע"מ (27.9.2016), להלן עניין אסם)). יובהר כי כאשר נבחנת האיכות של הבקשות, בית המשפט נדרש לבחון את הבקשות כשלעצמן – בלא לתת בדרך-כלל משקל לגודל או לניסיון של המשרדים המייצגים את המבקשים השונים. זאת כדי לתת הזדמנות גם לעורכי דין צעירים יותר להגיש בקשות לאישור בקשות נגזרות; אך זאת כמובן רק בתנאי שהבקשות שהם הגישו הן אכן בקשות מבוססות ואיכותיות. עוד יוער כי קיים קושי מובנה להתייחס לאיכות הבקשות עוד לפני שהמשיבים הגיבו להן והעלו את טענותיהם. החלטה הנוגעת לתחרות בין זכויות נדונה מטבע הדברים בין המבקשים השונים. לעמדת החברה והמשיבים אין כמעט משקל בבקשות כאלה (בין היתר משום שהמשיבים עשויים להעדיף דווקא את הבקשה ה"חלשה" יותר על פני זו שמציבה בפניהם סיכון משמעותי יותר). לכן, הקביעה אודות הבקשה ה"נבחרת" אין משמעותה כי בקשה זו היא אכן בקשה שעתידה להתקבל בסופו של הדיון לאחר שכלל המשיבים יביעו את עמדתם לגביה. למשיבים – החברה והנתבעים הפוטנציאלים – שמורה כמובן הזכות להשיב לבקשה הנבחרת, להעלות את מכלול הטענות שלהם ולשכנע את בית המשפט כי יש לדחות אותה. בשלב הנוכחי ולצורך ההכרעה בין הבקשות השונות, נבחנת התשתית הראייתית והמשפטית הראשונית אל מול בקשת הגילוי המתחרה. השאלה אותה יש לבחון היא איזו מהבקשות מעמידה בסיס ראייתית ומשפטי מעמיק ושלם יותר, מבלי לקבוע כי די בבסיס זה כדי להיעתר לבקשת הגילוי לכשעצמה. שאלה נוספת נוגעת לאמות המידה בהן על בית המשפט שלערעור לבחון החלטה המכריעה בבקשות אישור מתחרות. החלטה שכזו היא החלטה דיוניות הנוגעת לאופן הראוי לניהול ההליך, החלטה בה מוקנה לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב. משכך, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בהחלטות בעניין זה (ראו: רע"א 6205/15 באייר ישראל בע"מ נ' טייטלר, פסקה 5 (26.11.2015); עניין פייסבוק, פסקה 6 – יצוין כי החלטות אלה עוסקות בתובענות ייצוגיות אך כפי שהובהר לעיל, האמור בהן רלוונטי גם ביחס לתביעות נגזרות לאור הדמיון בין שני ההליכים, בפרט ביחס למנגנון ההכרעה בבקשות מתחרות). יישום הכללים למקרה דנן לאחר עיון בבקשה על נספחיה, אני סבורה כי המקרה דנן אינו אחד מהמקרים החריגים המצדיקים התערבות מצד ערכאת הערעור בקביעת בית המשפט קמא באשר לזהות המבקש ובקשת הגילוי שתידון. בקשות הגילוי שבנדון הוגשו בסמוך זו לזו – הראשונה ביום 28.4.2022 והשנייה ביום 1.5.2022. השאלה הראשונה אותה יש לבחון בענייננו היא האם יש להכיר בבקשת אוליר ככזו שהוגשה ראשונה בזמן, או שמא לאור סמיכות הזמנים יש לראות את הבקשות ככאלה שהוגשו במקביל. כעולה מהאמור לעיל, שאלה זו היא משמעותית שכן בכל אחד מהמקרים הללו נקודת המוצא תהיה שונה וכך גם האיזון בין השיקולים יהיה אחר. כך, ככל שבקשת אוליר הוגשה ראשונה, נקודת המוצא תהיה שיש להעדיף אותה מטעמים של הגינות, הכוונת התנהגות, ישימות ופשטות כלל ההכרעה של "הראשון בזמן". בקשת דה לנגה תגבר בנסיבות כאלה רק אם יימצא כי קיימים פערי איכות מהותיים בין שתי הבקשות. מדובר בפערים המצביעים על כך שהבקשה הראשונה הוגשה באופן נחפז כדי "לתפוס מקום בתור" תוך ויתור על איכותה באופן הפוגע בטובתה של החברה; כמו גם על כך שסיכוייה של הבקשה המאוחרת יותר וה"בשלה" יותר להתקבל, הם גבוהים יותר. לעומת זאת, כאשר מדובר בשתי בקשות שהוגשו בסמוך מאוד זו לזו, לא צריכה להיות משמעות לסדר הגשת הבקשות כאשר בית המשפט בוחן לאיזו מבין הבקשות עליו לתת עדיפות. במקרים כאלה - נקודת המוצא היא שאיכותן של הבקשות והיא בלבד, תכריע איזו מהן תנוהל. זאת כאמור הן על מנת לדאוג לאינטרס של החברה (שתוגש בשמה בקשה מעמיקה וטובה יותר); והן כדי להמריץ מבקשים עתידיים להגיש בקשות טובות ומבוססות ככל האפשר. לצורך כך יש לבחון כאשר הבקשות הוגשו בו זמנית, אילו מהן היא בעלת ערך מוסף כלשהו על פני חברתה במישור העובדתי או המשפטי. במצב דברים שכזה, כדי להעדיף בקשה אחת על פני רעותה ניתן יהיה להסתפק בפערים פחות משמעותיים מאלה הנדרשים כאשר נקודת המוצא היא שחל הכלל של "הראשון בזמן". כפי שנקבע על-ידי בעניין אסם, כאשר מספר בקשות הוגשו באותו יום עצמו בהפרש של דקות או שעות זו מזו יש לראותן כבקשת שהוגשו באותו המועד. למעשה, דין דומה יכול לחול גם ביחס לבקשות שלא הוגשו בפערים של מספר דקות אלא בבקשות שהוגשו בפער זמנים של מספר קטן של ימים. כדי לקבוע האם יש לראות את הבקשות ככאלה שהוגשו בעת ובעונה אחת, יש לבחון את פער הזמנים ביניהן לאור מכלול הנסיבות, ולקבוע האם מתקיימים טעמי ההגינות והכוונת ההתנהגות עליהם מבוסס הכלל המעניק עדיפות לבקשה הראשונה. לא בכל מקרה תהיה אותה משמעות לפער של מספר ימים – כאשר יהיו מקרים בהם פער כזה יאפשר מסקנה לפיה הבקשה הראשונה צריכה לקבל עדיפות, בעוד שבמקרים אחרים – ייחשבו הבקשות ככלאה שהוגשו בו זמנית. בתוך כך יש לבחון עד כמה פער הזמנים מעורר חשש לקיומם של "טרמפיסטים" (בין היתר לאור החדשנות בהגשת הבקשה הראשונה והאפשרות "להעתיק" אותה לבקשות מאוחרות), ועד כמה העדפה של בקשה מאוחרת יותר תעודד בעתיד זרם של בקשות מאוחרות שנועדו לגבור על בקשה שכבר הוגשה תוך הוספה מלאכותית של עובדות או טענות. יוער כי ככל שמדובר בתביעות נגזרות, יתכן שטווח הזמנים בו ניתן להכיר במספר בקשות לאישור או בקשות לגילוי ככאלו שהוגשו באותו המועד עשוי להיות רחב יותר מבקשות לאישור תביעה ייצוגית. כזכור, אחד מהטעמים להעדפת התובענה המוקדמת הוא למנוע מצב דברים שבו מי שמבקש להגיש תובענה יעיין בתובענה קודמת שהוגשה, יסתמך על רעיונות שהועלו בה תוך ניסיון להוסיף דבר מה לבקשה כדי להבדיל אותה מהבקשה הקודמת. ככל שמדובר בתביעות ייצוגיות חשש זה הוא ממשי שכן בקשות אלה מתפרסמות בפנקס התובענות הייצוגיות וניתן לעיין בהן בנקל. מנגד, תביעות נגזרות אינן מפורסמות לציבור. מבקש "מאוחר" פוטנציאלי יוכל לדעת אולי על עצם הגשת בקשה לאישור מעיון בנט המשפט או מהתקשורת, אך יהיה לו קושי לעיין בבקשה עצמה בלא לקבל אישור מבית המשפט לכך. לכן, פוחת החשש לשימוש בתוכנה של הבקשה המוקדמת. במקרה דנן, אינני סבורה כי מכלול הנסיבות מצדיק לראות את שתי הבקשות ככאלה שהוגשו באותו המועד. כך, בין הגשתה של בקשת אוליר להגשת בקשת דה לנגה התרחשו עובדות שיש להן רלוונטיות לבקשה. בנסיבות אלה, לא ניתן אם כן לקבוע כי אין משמעות לפער הזמנים בין שתי הבקשות וכי ניתן לראותן כבקשות שהוגשו בה בעת (כפי שהיה המצב כאמור בבקשות בעניין אסם). עוד יש להדגיש כי במקרה דנן, שתי הבקשות המתחרות הוגשו במהירות רבה ובסמוך מאוד לאירועים אליהם הן מתייחסות: הדיווח המיידי מיום 25.4.2022 וה-recall עליו הודיעה החברה. כך, הבקשה הראשונה, בקשת אוליר, הוגשה 3 ימים בלבד לאחר הדיווח הזה, ובקשת דה-לנגה הוגשה 6 ימים אחריו. לכן, הנימוק לפיו אין לתמרץ הגשת בקשות חפוזה, חל באופן דומה על שתי הבקשות, ואין מקום להעדיף דווקא את הבקשה השנייה לאור ההמתנה הנוספת בת 3 ימים של דה לנגה – המבקש המאוחר – לעומת המבקש המוקדם יותר. לאור האמור, נקודת המוצא היא כי בקשת אוליר היא הבקשה העדיפה. זאת בכפוף לבחינה האם הנדבך הנוסף שנטען שיש בבקשה דה לנגה הוא נדבך מהותי ומשמעותי המצדיק לסטות מכלל ההכרעה הרגיל. בית המשפט קמא אכן בחן את שתי הבקשות ומצא כי שתיהן ראויות וכי אין בבקשת דה לנגה תוספת איכותית משמעותית המצדיקה להעדיף אותה על פני בקשת אוליר. לאחר עיון בשתי הבקשות ובטענות הצדדים, אף אני אינני סבורה כי קיימים פערי איכות משמעותיים ביניהן, לא במישור העובדתי ולא במישור המשפטי. לכן, בנסיבות המיוחדות נושא ההליך דנן, אני סבורה כי אין להתערב בהחלטת בית המשפט קמא ולסטות מכלל "הראשון בזמן". כאמור, שתי הבקשות הוגשו בסמיכות זמנים זו לזו בעקבות דיווחיה הציבוריים של החברה ופרסום הפרשה בכלי התקשורת. בשתי הבקשות הועלו טענות דומות ושתיהן מבוססות בעיקרן על אמירות מטעם החברה בתקשורת. כך, מבחינה עובדתית, התבססה המבקשת בבקשת אוליר על הודאות בעל דין של החברה עצמה. אוליר הפנתה בהקשר זה לראיון של מנכ"ל החברה לתקשורת מיום 25.4.2022 בו הוא מתייחס להימצאות חיידק הסלמונלה במיכל השוקולד שלה באופן המחייב את החזרת המוצרים שיוצרו באמצעות מיכל זה שלושה חודשים קודם לכן ולהשפעות המהותיות של אירוע זה על החברה. במסגרת אותו ראיון, ציין מנכ"ל החברה כי התהליך ממנו עלתה האינדיקציה ראשונית להימצאות חיידק הסלמונלה במפעל, החל כמה ימים קודם לכן. לטענת אוליר דברים אלה מהווים הודאה כי החברה הסתירה מהצרכנים באופן מכוון ומודע את הימצאות חיידק הסלמונלה במפעל שלה במשך כמעט שבוע ימים. עיון בבקשת דה-לנגה מעלה כי אף היא מבוססת בראש ובראשונה על דברי מנכ"ל החברה. זאת - במסיבת עיתונאים מיום 28.4.2022 (שהיא מאוחרת כאמור למועד בו הוגשה בקשת אוליר). דברים אלה מהווים לטענת המבקש הודאת בעל דין ביחס לכשלים בחברה, ואף עולה מהם חשש כי בחברה ידעו על התקלה במוצריה מספר ימים טרם ההודעה לציבור. המבקש הפנה בהקשר זה לדברי המנכ"ל לפיהם החברה לא קיימה את נהלי העבודה שלה כראוי לאחר שזוהו יונים במפעל, ולהיעדר בדיקה וטיפול בפניות של אחד מלקוחות החברה שעדכן מספר פעמים כי בדיקות שערך העלו כי ישנן חריגות במוצרי החברה. הנה כי כן, שתי הבקשות הוגשו בנסיבות דומות בסמוך להודעת ה-recall ושתיהן מבססות את עיקר התשתית הראייתית שלהן על דברים שאמר מנכ"ל החברה לתקשורת. בשתי הבקשות נטען שדברי המנכ"ל מהווים הודאת בעל דין ביחס להתנהלות הלקויה של החברה שהובילה לפרשה העומדת במרכז בקשות הגילוי, ובשתיהן נטען כי דברי המנכ"ל, בראיונות השונים, מבססים את הטענות בדבר הפרה של חובת הפיקוח והחשש לפיו האורגנים הרלוונטיים ידעו אודות הימצאות החיידק ובחרו להתעלם מכך ולעכב את פרסום המידע. משכך, לא מצאתי שיש בתוספות הראייתיות שבבקשת דה לנגה כדי לשנות ממהות הטענות והעילות המועלות בבקשת אוליר. אכן, וכפי שצוין לעיל, בקשת דה לנגה מתייחסת גם לראיון שניתן לאחר שהוגשה בקשת אוליר (ולמעשה בערבו של אותו היום), הכולל פרטים נוספים ביחס לכשלים של החברה. כמו כן, מתייחסת בקשה דה לנגה להודעת משרד הבריאות ביחס לפרשה, שפורסמה יום לאחר שהוגשה בקשת אוליר. אולם, אני סבורה כי התוספות הראייתיות הללו אינן מעידות על כך שדה-לנגה היה נכון להמתין פרק זמן ממושך יותר עד שהפרשה תסתיים ומכלול העובדות הרלוונטיות יתבררו. כן אין בתוספות אלה כדי להעיד על כך שבקשת דה לנדה בשלה יותר או כי דה לנגה ערך מחקר יסודי ומעמיק יותר בטרם הוא הגיש את בקשתו. מדובר בתוספות שנבעו מכך ששתי הבקשות הוגשו בטרם הפרשה הסתיימה, כאשר כתוצאה מכך הוסיפו להתרחש אירועים רלוונטיים לאחר שהוגשה בקשת אוליר (כמו גם לאחר הגשת בקשת דה לנגה). כפי שהובהר לעיל, כפי שהפסיקה מבקשת שלא לעודד הגשת בקשות נמהרת וחפוזה, היא אף מבקשת לא לתמרץ הגשת בקשות מאוחרות שנחזות להיות מלאות ושלמות יותר - רק לאור הוספה של פרט עובדתי נוסף כזה או אחר, תוך ניסיון לייצר בדרך זאת עדיפות לבקשה המאוחרת על פני הבקשה הראשונה. דברים אלה מקבלים משנה תוקף כאשר הבקשה השנייה הוגשה – כמו במקרה דנן – זמן קצר מאוד לאחר הגשת הבקשה הראשונה, וכאשר העובדות הנוספות שנוספו לבקשה השנייה אינן נובעות ממחקר מעמיק יותר ממנו נודע מידע שקשה היה להשיגו. כן אין מדובר בעובדות המחזקות באופן משמעותי ביותר את העילה הנטענת של החברה. במקרה דנן, הפערים המסוימים בין שתי הבקשות אינם משמעותיים. המידע הנוסף הגיע לידיעת דה לנגה מהתקשורת, ואין מדובר כאמור במידע שמשנה את העילות עליהן מבוססות הבקשות לגילוי מסמכים. כך, מסיבת העיתונאים הנוספת אליה מתייחסת בקשת דה לנגה נועדה לבסס את אותה טענה של הודאת בעל דין בדברי מנכ"ל החברה שאליה התייחסה גם בקשת אוליר. באשר להודעת משרד הבריאות בדבר התליית רישיון הייצור למפעל – ספק אם היא חיונית להוכחת העילה כנדרש בשלב זה (כאשר בהתאם לדיווחי החברה אליהם התייחסה בקשת אוליר, החברה עצמה דיווחה כי נמצא במפעל שלה חיידק הסלמונלה וביצעה ריקול). אף בהיבט של הבסיס המשפטי של שתי הבקשות, אינני סבורה כי בקשת דה לנגה מעמיקה יותר באופן מהותי המצדיק להעדיף אותה. בשתי הבקשות נטען כי החברה גילתה את הימצאות חיידק הסלמונלה באיחור בשל הפרה של חובת הפיקוח של נושאי המשרה בחברה. כמו כן, בשתי הבקשות נטען כי עיכוב בגילוי אודות הימצאות חיידק הסלמונלה מהווה הפרה של חובות האורגנים בחברה. זאת חרף קיומם של הבדלים מסוימים בדגשים הקיימים בכל אחת מהבקשות. משכך, מאחר שלא קיימים פערי איכות משמעותיים, אין מקום להעדיף את הבקשה השנייה על פני הראשונה, ויש לדבוק בכלל "הראשון בזמן" הנותן עדיפות לבקשה הראשונה שהוגשה. טענה נוספת שהעלה דה לנגה ביחס לעדיפות של בקשתו על פני זו של אוליר, נגעה לכך שאוליר ביקשה לתקן את בקשת הגילוי מטעמה כדי להוסיף אליה את אותן עובדות חדשות שלא היו ידועות לה במועד בו הוגשה בקשת האישור. דה לנגה טען כזכור כי עצם הבקשה לתקן את בקשת אוליר, מעידה על כך שהבקשה המקורית חסרה תשתית ראייתית וכי היא נחותה ביחס לבקשתו. הוא הוסיף כי קביעת בית המשפט קמא עומדת בסתירה לפסיקה לפיה ככל שמדובר בתחרות בין בקשות לאישור, אין להתחשב באפשרות הדיונית הקיימת לתיקון בקשה. אכן, הגשת בקשה לתיקון בקשת האישור או בקשת הגילוי עשויה להעיד על פגם שנפל בבקשה המקורית ועל כך שהיא הוגשה בחופזה ובאופן חסר – באופן שעשוי להצדיק לא לתת לה עדיפות (ע"א 7626/18 חורב נ' ורדניקוב, פסקה 18 (25.8.2020) (להלן: עניין חורב)). זהו מצב הדברים כאשר מדובר בתיקון שיש לו שני מאפיינים חשובים - הוא מהותי וניתן היה לכלול אותו כבר בבקשה המקורית (למשל, כאשר מדובר בתיקון שתכליתו לצרף חוות דעת מטעם מומחה לדין הזר (ת"צ (ת"א) 23821-02-17 חיות נ' קורן (19.12.2017), או כאשר מבוקש לצרף מבקש נוסף לצורך ביסוס עילת התביעה (ת"צ (ת"א) 60280-01-16 דמתי נ' מנקיינד קורפוריישן (13.11.2016)). מנגד, כאשר התיקון הוא טכני או כי כאשר הצורך בו נובע משינוי נסיבות ולצורך הוספת ראיות שלא ניתן היה להוסיף מלכתחילה, הבקשה לתקן את הבקשה המקורית אינה מעידה בהכרח על פגם בהגשתה (ראו: עניין חורב; עניין רבקה טכנולוגיות, בפסקה 6). בקשה כזו אינה מצדיקה בהכרח העדפה של הבקשה המאוחרת על פני הבקשה המוקדמת. יש להדגיש כי מהדברים שלעיל לא נובע כי בכל מקרה של "אירוע מתגלגל" תינתן עדיפות לבקשה הראשונה שהוגשה, תוך שתינתן למבקש הראשון אפשרות להוסיף ולתקן אותה לאורך הדרך בהתאם להתפתחויות. עשויים להיות מקרים בהם ההתפתחויות שלאחר הגשת הבקשה יעידו על כך שהבקשה המקורית לא הייתה בשלה והוגשה מוקדם מידי, ללא כל תשתית ראייתית, רק כדי "לתפוס מקום בתור". יהיו גם מקרים בהם ניתן יהיה לקבוע כי המבקש המאוחר אכן המתין פרק זמן ממושך די הצורך, כדי שהפרשה תסתיים, והגיש בקשה מלאה ושלמה רק לאחר תום כלל האירועים. במקרים כאלה תינתן כמובן עדיפות לבקשה מאוחרת יותר אם יש בה נדבכים משמעותיים המוסיפים לאיכותה, על פני בקשה חפוזה שהוגשה בטרם בשלה העת להגשתה מאחר שטרם התבררו מלוא העובדות הנחוצות לבירור הסוגיה. במקרה דנן קבע בית המשפט קמא כי בקשת אוליר כוללת את אותן טענות שנטענו בבקשות המאוחרות ובכלל זה בבקשת דה-לנגה, על יסוד נתונים שהיו ידועים במועד בו היא הוגשה. משכך נקבע כי אין מניעה שהמבקש הראשון יבקש לתקן את בקשתו מבלי שיהא בכך כדי לפגוע בשאלה איזו מן הבקשות יש להעדיף. לאור מכלול האמור לעיל, לא מצאתי שיש להתערב בקביעה זו. בשולי הדברים יצוין כי הבקשה דנן הוגשה פרק זמן יחסית ממושך לאחר שניתנה החלטת בית משפט קמא. בתקופה זו, משלא עוכבו ההליכים, המשיך בית משפט קמא לדון בבקשת אוליר - שנבחרה כבקשה שתנוהל ואף נתן תוקף להסכמות משמעותיות בין הצדדים מכוחן אף קמה ועדה בלתי תלויה לבחינת הפרשה. מצב זה מעורר קושי מסוים בהתערבות בשלב זה בהחלטתו של בית משפט קמא ומחזקת לטעמי גם היא את המסקנה לפיה יש להותיר את בקשת אוליר כבקשה שתידון. סוף דבר: אמליץ לחבריי שהערעור ידחה. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' כבוב: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ר' רונן. ניתן היום, ‏ט' בחשון התשפ"ג (‏3.11.2022). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 22060720_P02.docx רו מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1