עיריית אשקלון נ. המועצה הארצית לתכנון ובניה

פסק-דין בתיק בג"ץ 6071/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6071/06 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות העותרות: 1. עיריית אשקלון 2. הועדה המקומית לתכנון ובניה, אשקלון נ ג ד המשיבים: 1. המועצה הארצית לתכנון ובניה 2. שר הפנים 3. הועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז הדרום 4. משרד הבינוי והשיכון 5. משרד ראש הממשלה - מנהלת סל"ע 6. ממשלת ישראל 7. אליעזר יעקב - נציג מפונים מגוש קטיף 8. העמותה ליישוב מחדש במרחב ניצנים (ע"ר) 9. מועצה אזורית חוף אשקלון 10. הועדה המקומית לתכנון ולבניה שקמים עתירה מתוקנת למתן צו על תנאי בשם העותרות: עו"ד ד"ר יוסף פרוכטמן; עו"ד רועי רוטמן בשם המשיבים 6-1: עו"ד יובל רויטמן בשם המשיבים 8-7: עו"ד רנאטו יאראק; עו"ד שירא לוריא חי-עם פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. עתירה מתוקנת למתן צו על תנאי שהגישו עיריית אשקלון (להלן: העותרת 1 או העירייה) והועדה המקומית לתכנון ולבניה אשקלון (להלן: העותרת 2 או הועדה המקומית) נגד המשיבים. 2. עניינה של העתירה בתכנית מתאר ארצית שהורתה על הקמת מתחמי מגורים (להלן: תמ"א 39) וביניהם על מתחם המכונה מתחם ניצנים. מתחם ניצנים נמצא בתחומה המוניציפאלי של העיר אשקלון. מבחינה תכנונית הוא בתחומה של הועדה המקומית לתכנון ולבניה אשקלון. הטענה מרכזית בעתירה המקורית וכן בעתירה המתוקנת הייתה כי המשיבים פועלים להקצות מגרשים במתחם ניצנים גם למפונים שאינם זכאים לכך. מדובר בזכאות על פי החוק ליישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 (להלן: החוק או חוק ההתנתקות) ועל פי הוראות תמ"א 39. העותרות טוענות כי הקצאת מגרשים במתחם ניצנים למי שאינם זכאים לכך פוגעת בעיר אשקלון ומסכלת את פיתוחה. לטענתן מספר הפונים הזכאים לקבלת מגרש נמוך. על כן, ביקשו העותרות כי יוצא צו על תנאי שיורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא יוצא מתחם ניצנים מתחום תמ"א 39 ויוחזר לייעודו העירוני המקורי ולמצער מדוע לא יוצא מתחום התמ"א חלקו הדרומי של מתחם ניצנים. עניין נוסף שעלה בעתירה המקורית וכן בעתירה המתוקנת הוא מהלכים שנקטו המשיבים לשינוי השיוך המוניציפאלי והתכנוני של מתחם ניצנים. 3. עוד במסגרת העתירה המקורית הודיעה המדינה כי "הקצאת מגרשים ללא זכאים תוסדר, אם בכלל, בדרך אחרת" וכי שאלת הזכאות נבחנת על ידי היועץ המשפטי לממשלה. בהמשך, נוכח שינוי שחל באשר למהלכים שנקטו המשיבים בשאלת השיוך התכנוני והמוניציפאלי אפשרתי לעותרות להגיש עתירה מתוקנת כבקשתן. ואולם, בתגובות לעתירה המתוקנת הסתבר כי בין לבין חל שינוי גם בשאלת הזכאות להקצאת מגרשים. בעניין זה הודיעה המדינה בתגובתה לעתירה המתוקנת כי בינתיים החליטה מועצת מקרקעי ישראל לאפשר הקצאת מגרשים בפטור ממכרז במתחם ניצנים גם למפונים שאינם זכאים לכך על פי החוק (החלטות 1113 ו-1115). הנה כי כן, התשתית המשפטית והעובדתית בשאלת הקצאת מגרשים השתנתה ולא ניתן עוד לדון בעתירה כפי שהיא. יתר על כן, העותרות בתשובה לתגובת המדינה טענו כי החלטות מועצת מקרקעי ישראל אינן חוקיות, התקבלו בחוסר סמכות וכי מדובר בניסיון לסטות מהוראות תמ"א 39 וחוק ההתנתקות. ואולם, מועצת מקרקעי ישראל אינה משיבה בעתירה המתוקנת, החלטותיה אינן נזכרות בה והמסגרת של תגובה לתשובה אינה מסגרת הולמת להעלאת טענות נגד חוקיות החלטות מועצת מקרקעי ישראל המאפשרות להקצות מגרשים בפטור ממכרז (ראו והשוו: בג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומית, פ"ד נו (6) 25 (2002)). החלטות אלה מבססות שינוי משפטי ועובדתי ביחס למה שנטען בעתירה המתוקנת ולא הוגשה בקשה לתקן בשנית את העתירה כך שאין מנוס ממחיקת העתירה המתוקנת בעניין זה כאשר כל טענות העותרות שמורות להן. 4. גם באשר לסעדים שנתבקשו בעניין הוצאת מתחם ניצנים (או למצער חלקו) מתחום תמ"א 39 חלה התפתחות שאינה מאפשרת לדון בעתירה כפי שהיא, המדינה טענה כי העותרות לא פנו למועצה הארצית פנייה מוקדמת בעניין זה ובכל אופן אין מחלוקת כי המועצה הארצית טרם דנה בדבר. על פי התמ"א למועצה הארצית סמכות "לבטל" את מתחם ניצנים או חלקו והעותרות ביקשו בעתירה המתוקנת כי המועצה הארצית תפעיל סמכותה זו לגבי המתחם כולו או למצער לגבי חלקו הדרומי. העותרות ציינו בעתירה המתוקנת כי במהלך הטיפול בעתירה המקורית הן הגיעו להסכמות עם משרד הבינוי והשיכון ומנהלת סל"ע כי הללו יפעלו אצל המועצה הארצית כדי שזו תוציא את חלקו הדרומי של המתחם מתחום תמ"א 39, אך הללו אינם עומדים בהסכמות. העותרות הוסיפו וטענו כי במסגרת ההסכמות ניתן לראות הודאה מפורשת של המדינה כי אין ביקוש מגרשים המצדיק את השארתו של החלק הדרומי בתחומי תמ"א 39. המדינה בתגובתה לעתירה המתוקנת טענה כי נוכח ההסכמות אליהן הגיעה עם העותרות מושתקות האחרונות מלטעון ל"ביטול" מתחם ניצנים כולו. באשר להשבת חלקו הדרומי של המתחם טענה המדינה כי לא הוגשה כל פנייה מוקדמת למועצה הארצית. המדינה הוסיפה וטענה כי באשר לחלקו הדרומי של המתחם חל שינוי נסיבות מאז אותן הסכמות שהושגו בין העותרות למשרד הבינוי והשיכון ומנהלת סל"ע בדמות החלטות מועצת מקרקעי ישראל האמורות. החלטות אלה מביאות לגידול משמעותי בביקוש למגרשים ולכן ככל שתוגש פנייה מטעם העותרות למועצה הארצית בדעת מנהלת סל"ע ומשרד הבינוי והשיכון לטעון כי אין לגרוע את החלק הדרומי של מתחם ניצנים מתחומה של תמ"א 39. העותרות השיבו לתגובה וטענו כי הטענה לפיה הן מושתקות מלדרוש את ביטול המתחם כולו מועלית בחוסר תום לב ובהיעדר ניקיון כפיים כאשר ההסכמות המדוברות מעולם לא כללו הסכמה כי יוקצו מגרשים גם למי שאינם זכאים וממילא ההסכמות היו כפופות להוצאת החלק הדרומי של מתחם ניצנים מתחום התמ"א. באשר להיעדר הפנייה למועצה הארצית טוענות העותרות כי משרד הבינוי והשיכון ומנהלת סל"ע הם שהתחייבו במסגרת ההסכמות לפעול במועצה הארצית ל"ביטול" חלקו הדרומי של המתחם. העותרות טוענות כי משרד הבינוי והשיכון ומנהלת סל"ע מפירים למעשה את ההסכמות הפרה בוטה ויש לאוכפם, כפי שנתבקש "הלכה למעשה" בעתירה. הנה כי כן, הצדדים חלוקים בשאלה על מי לפנות למועצה הארצית ובאלה עניינים. אין עם זאת מחלוקת כי שאלת "ביטול" המתחם או חלקו טרם הובאה בפני המועצה הארצית. כמו כן על אף שעוד בעת הגשת העתירה המתוקנת ציינו העותרות כי משרד הבינוי והשיכון ומנהלת סל"ע נמנעים מלעמוד בהסכמות לא נתבקש כל סעד של "אכיפת" ההסכמות אלא במסגרת התשובה לתגובה, כאשר הסתבר לעותרות כי המדינה טוענת ל"שינוי נסיבות". העותרות טוענות כי ביקשו אכיפה "הלכה למעשה" כבר בעתירה המתוקנת. עם זאת למקרא הסעדים המבוקשים בעתירה המתוקנת כפי שפורט לעיל ברור כי לא זה מה שהתבקש. בעת הגשת העתירה המתוקנת לא ידעו העותרות כי המדינה תטען לשינוי נסיבות בדמות החלטות מועצת מקרקעי ישראל. אשר על כן, אין מנוס מלומר גם בעניין זה, כי המסגרת של תגובה לתשובה אינה המסגרת ההולמת לדרישת סעד של "אכיפה" סעד שלא נתבקש בעתירה. גם בעניין זה לא התבקשתי לאפשר תיקון נוסף של העתירה ועל כן אין מנוס מן המסקנה כי יש למחוק את העתירה המתוקנת גם בעניין תמ"א 39 תוך שלעותרות שמורות כל טענותיהן. כמו כן, במקום ה"התכתשות" בשאלה מי יפנה למועצה הארצית והאם המשיבים יכולים לטעון מחד גיסא להשתק נוכח ההסכמות ומאידך גיסא לשינוי נסיבות המצדיק סטייה מההסכמות עדיף, תוך שכל צד שומר על מלוא טענותיו, לאפשר לעותרות, אם רצונן בכך, לפנות למועצה הארצית ולהעלות בפניה את כל הטענות והבקשות לגבי מתחם ניצנים כולו או חלקו. כך תוכל המועצה הארצית לשקול בדבר ולהכריע. פרקליטות המדינה המייצגת את המועצה הארצית (המשיבה 1) אף ציינה בתגובתה כי "ככל שתיערך פניה כאמור על-ידי העותרות, המועצה הארצית תידרש לעניין". כמובן שאם יבחרו העותרות בדרך של עתירה חדשה שתוכנה דרישה לאכיפת התחייבות או כל סעד אחר – במקום בדרך של פנייה ישירה למועצה הארצית – דלתות בית המשפט פתוחות, בלי לחוות דעה לגבי התוצאות של דרך כזו. 5. באשר למהלכים שננקטו בשאלת שיוכו המוניציפאלי של מתחם ניצנים: בעניין זה פירטתי את השתלשלות העניינים בפסק דיני ב- בג"ץ 7890/07 העמותה ליישוב מחדש במרחב ניצנים נ' שר הפנים (טרם פורסם, 11.12.2007) ואין צורך לחזור על הדברים. החשוב לענייננו הוא כי באשר לשיוך המתחם כל שהורה שר הפנים הוא על העברת העניין לבחינת ועדת הגבולות שלפי סעיף 8 לפקודת העיריות. דהיינו, טרם התקבלה כל החלטה סופית המשנה את שיוכו של המתחם ולכן העתירה היא מוקדמת (ראו והשוו: בג"ץ 3682/05 קיבוץ מרחביה נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 6.7.2005)). למותר לציין כי גם בהקשר זה טענות העותרות שמורות להן וככל שתתקבל החלטה שלא תשא חן בעיניהם ותהיה בידם עילה לכך תוכלנה הן לפנות לבית המשפט. 6. אכן, העתירה עברה גלגולים וזאת עקב שינוי נסיבות. אין מקום לדון בעתירה כפי שהיא, אף שזכותן של העותרות, כמבואר, להגיש עתירה אחרת, שתשקף את מצב הדברים העדכני ואת הסעדים המבוקשים, דבר דבור על אופניו. 7. העתירה נמחקת. ניתן היום, ‏‏כ"ד ניסן, תשס"ח (29.4.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06060710_C31.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il