פלוני נ. בית החולים הסהר האדום

פסק-דין בתיק ע"א 6070/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6070/13 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט א' שהם המערער: פלוני נ ג ד המשיבים: 1. בית החולים הסהר האדום 2. בית החולים מוקאסד ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 4.06.2013 בת"א 11067-12-09 שניתן על ידי כבוד השופטת ת' ברק רפפורט תאריך הישיבה: כ"ד בחשון תשע"ה (17.11.14) בשם המערער: עו"ד עמוס גבעון בשם המשיב 1: עו"ד ניהאד ארשיד בשם המשיב 2: עו"ד מוסא עותמאן פסק-דין השופט י' דנציגר: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ת' בזק רפפורט) בת"א 11067-12-09 מיום 5.6.2012, שדחה את תביעת המערערים. ייאמר כבר עתה כי עמדתי היא שיש לדחות את הערעור על יסוד תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי). רקע 1. ביום 25.12.2001 נולד בנם של המערערים בבית חולים "הסהר האדום" – המשיב 1 – לאחר שמעקב ההיריון בוצע גם הוא בבית החולים. ביום 25.6.2009 נפטר בנם של המערערים, והוא בן שבע וחצי שנים במותו (להלן: המנוח). 2. ביום 8.12.2009 הגישו המערערים תביעה לבית המשפט המחוזי, בה טענו כי בנם נולד עם מיקרוצפליה, מום שניתן היה לאבחנו במהלך ההיריון. נטען כי מעקב ההיריון היה רשלני, ובין היתר נדרש היה להמליץ למערערים, בני דודים, על ייעוץ גנטי ובדיקות נוספות. זאת ביתר שאת בהתחשב בכך שאחיו הגדול של המנוח סובל משיתוק מוחין וברקע מחלות נוספות במשפחה. כמו כן, נטען כי סקירת המערכות שנעשתה בבית חולים "מוקאסד" – המשיב 2 – בוצעה גם היא באופן רשלני. לטענת המערערים, אם מעקב ההיריון היה מתנהל כנדרש, היה המום מאותר מראש וההורים היו מפסיקים את ההיריון. המערערים הוסיפו וטענו לנזק ראייתי כתוצאה מרישום לקוי בכל הנוגע לטיפול הרפואי ולהיפוך נטלים. 3. המשיב 1 טען מנגד כי יש לדחות את התביעה בשל פגמים בזהות התובעים ובשל התיישנות ושיהוי. עוד נטען כי אין הוכחה שהמנוח סבל מהמום מלידתו, כי לא היתה כל התרשלות מצדו וכי ההורים לא מסרו את המידע על אודות גורמי הסיכון. המשיב 2 טען, בין השאר, כי מעקב ההיריון לא בוצע אצלו וכי בשלב שבו הגיעה אליו המערערת 2 (להלן: המערערת), היא קיבלה את הייעוץ המתאים. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה. תחילה דחה בית המשפט טענות מקדמיות שהעלו המשיבים בדבר זהות התובעים והתיישנות התביעה. בתוך כך, נקבע כי אף שצודקים המשיבים כי עיזבון כשלעצמו אינו בעל אישיות משפטית המאפשרת לתבוע, וכי בעלי הדין המתאימים הם מנהל העיזבון או היורשים, הרי שבנסיבות העניין אין מקום לסלק את התובענה מטעם זה. נקבע כי יש לראות את התביעה ככזו שהוגשה בידי ההורים, כיורשים של בנם המנוח. עוד נקבע כי כיוון שמדובר בתביעתו של הילוד באמצעות הוריו כיורשיו ולא בתביעתם של ההורים כשלעצמם, טענת ההתיישנות אינה יכולה לעמוד להם לרועץ. 5. לגוף העניין, קבע בית המשפט כי הוכחה התרשלות מצד המשיב 1. על בסיס מסמך כתוב שערך רופא מטעם המשיב 1, קבע בית המשפט כי המערערת לא נשאלה על-ידי המשיב 1 על אודות קרבת משפחה בינה לבין בעלה או לגבי מצבם הרפואי של ילדיה האחרים – מידע שחובה היה לברר – ובהיעדרו לא נשלחה לייעוץ גנטי הכרחי בנסיבות. מעקב ההיריון לא הותאם לנתוניה, התנהלות המעידה על התרשלות מצד המשיב 1. עוד נקבע כי חלו ליקויים נוספים במעקב ההיריון, ובין היתר לא נעשה מעקב מתאים אחר גודל ראש העובר לאחר שנמצא בבדיקה כי היקפו גבולי ביחס לגיל ההיריון. אשר לשאלת התרשלותו של המשיב 2; בית המשפט קבע תחילה כי המשיב 2 ניסה לשנות חזית, בכך שבתצהיר שהוגש מטעמו נטען כי המערערת ביצעה אצלו בדיקת אולטרה-סאונד מפורטת, שבוצעה כנדרש, ואילו בהמשך, בעיצומה של חקירה נגדית של עד מטעמו, נטען כי הבדיקה נעשתה במרפאה פרטית שלא מטעמו של המשיב 2. בית המשפט דחה את הטענה "המאוחרת" שלפיה הבדיקה כלל לא בוצעה אצל המשיב 2. לגופם של דברים, נקבע כי לא ניתן לזהות התרשלות מצד המשיב 2 בבדיקה או בתיעוד של הממצא בדבר גודל ראש העובר. אדרבא, ממסך הבדיקה עולה כי הומלץ במפורש לעקוב אחר גודל הראש. עוד קבע בית המשפט כי למעשה חוות-הדעת שהוגשה מטעם המערערים כלל לא ייחסה למשיב 2 התרשלות. אשר לטענה כי המשיב 2 התרשל בכך שלא יידע את המערערת בדבר ממצא המחייב מעקב ולא רק את רופאי המשיב 1, נקבע כי טענה זו לא הופיעה בכתב התביעה או בתצהירה של המערערת. לבסוף קבע בית המשפט כי אין מקום להיפוך נטלים ביחס למשיב 2, שכן לא נגרם למערערים כל נזק ראייתי או רישום רשלני בנוגע לגודל ראש העובר. 6. בהתייחס ליתר רכיבי התביעה הנוגעים למשיב 1 – נזק וקשר סיבתי – נקבע כי לא הוכח שהמנוח נולד כשהוא סובל ממיקרוצפליה וכי קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין תחלואיו של המנוח. בית המשפט קבע כי בבדיקות שונות שנעשו למנוח עד לגיל חצי שנה, אז אובחן כסובל ממיקרוצפליה, לא נמצאה בעיה בראשו. בנוסף, המערערים הגישו חוות-דעת של רופא גניקולוג ולא של רופא ילדים או נוירולוג, אשר להם התמחות באבחון מיקרוצפליה. זאת ועוד, נקבע כי מומחה המערערים הסכים לטענת המומחה מטעם המשיב 1 כי קיימות גישות שונות לאבחון מיקרוצפליה, ועל-פי חלק מהגישות לא היה מקום לאבחן את המנוח כסובל מהמום בעת לידתו. בנסיבות אלה, כך קביעת בית המשפט, לא ניתן לקבוע ממצא בדבר לידת המנוח עם מום של מיקרוצפליה. יתכן כי אילו הנתון בדבר היקף ראשו של המנוח בעת לידתו היה מלמד בצורה חד משמעית, על-פי כל הגישות, כי מדובר במיקרוצפליה, ניתן היה להסתפק בו, אלא שהנתון היחיד שעל-פיו קבע מומחה המערערים כי מדובר במום מולד אינו מאפשר קביעה ברורה שכזו. נקבע כי היה על המערערים להגיש חוות-דעת של מומחה ספציפי בעניין זה, שייקח בחשבון נתונים רלוונטיים נוספים. בית המשפט הוסיף וקבע כי לשם הוכחת קשר סיבתי בין הנזק הנטען לבין ההתרשלות, היה על המערערים להוכיח כי המנוח נולד עם מום מולד שניתן היה לגלותו אילו ניתן הייעוץ הגנטי הנדרש ומעקב ההיריון היה מותאם לנסיבות. המערערים לא הגישו כל חוות-דעת בעניין זה. בנוסף, לאחר לידת המנוח קיבלו ההורים ייעוץ גנטי שנתוניו לא הוצגו. אלו עשויים היו לברר את מקור בעיותיו של המנוח, קרי קיומו של קשר סיבתי בין אי ההפניה לייעוץ גנטי לבין לידתו של המנוח במומו הנטען. במצב דברים זה, לא הוכח הקשר הסיבתי הנדרש. להיפך, הימנעות המערערים מלחשוף את ממצאי הייעוץ הגנטי שניתן להם עשויה להוות אינדיקציה לכך כי אילו נחשפו הממצאים, היה הדבר מוביל למסקנה הפוכה מזו התומכת בתביעתם. בהקשר זה הוזכרה הודאת המערערת בחקירתה הנגדית כי יש בידה מסמכים נוספים הנוגעים לעניין, שלא הוצגו למומחה מטעמם של המערערים, באופן שגורע ממשקל חוות-הדעת, בשאלת הקשר הסיבתי בפרט. 7. לבסוף נקבע כי גם אם היו מוכחים כל היסודות הנדרשים, קיימות מגבלות של ממש ביחס להוכחת שיעור הנזק. לא הוכח כי תוחלת חייו של המנוח קוצרה בגין ההתרשלות, ובמצב זה ראשי הנזק של קיצור תוחלת חיים, שנים אבודות ואובדן כושר השתכרות אינם אקטואליים. גם ההוצאות העודפות הנטענות תוארו בתצהירי המערערים באופן מינימאלי, ולנוכח הקצבאות החודשיות שקיבלו המערערים בגין מצבו של המנוח, נראה שלא היו זוכים בפיצוי בסכום ניכר. עיקר הטענות בערעור 8. המערערים – באמצעות בא-כוחם, עו"ד עמוס גבעון – מעלים טענות רבות בכל מישורי פסק הדין. הם חוזרים על הטענה כי המשיבים התרשלו ומסבירים כיצד הדבר בא לידי ביטוי. לגבי המשיב 2 בפרט, נטען כי זה התרשל בכך שהבדיקה שבוצעה מטעמו לוקה בחסרים מהותיים ומגלה אי תקינות, אשר חייבה המשך בירור קפדני שהיה מביא לסיום ההיריון. עוד נטען כי המשיב 2 עצמו טוען כי אין לו את הבדיקה שבוצעה במערערת וכי החסרים שנתגלו צריכים היו להעביר את נטל ההוכחה לכתפיו מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי. 9. לעניין הקשר הסיבתי הועלו טענות שונות. כך, נטען כי מרגע שנקבע שהמשיב 1 התרשל, מוטל עליו נטל השכנוע כי אין קשר סיבתי. עוד נטען כי די בקביעה לפיה אי ביצוע סקירת מערכות לפני שבוע 24 להיריון שללה מהמערערים את היכולת לקבל הפניה לוועדה הראשונה להפסקת היריון, כדי לקבוע קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין מניעת מות המנוח. ועוד, משנקבע כי המערערים לא הופנו לייעוץ גנטי ומעקב ההיריון לא היה תקין, חזקה שאלו היו מגלים מום חמור ועל כן הוכח הקשר הסיבתי הנדרש. המערערים מוסיפים כי אין בידיהם כל מסמך רפואי בעניין מעקב ההיריון שלא הוצג לפני בית המשפט קמא. באשר להודאת המערערת בחקירתה הנגדית כי יש בידה מסמכים נוספים הנוגעים לעניין, נטען כי חלה בעניין זה "אי בהירות". 10. המערערים מוסיפים וטוענים כי בית המשפט טעה בקביעה כי לא הוכחה מיקרוצפליה מולדת. היה ראוי לגישתם לקבל את דבריו של המומחה מטעמם ולקבוע שגם אם הנתון הקיים הוא גבולי, הוא מצדיק מסקנה בדבר מיקרוצפליה מולדת או לכל הפחות חשד לכך. לעניין המחלוקת בעולם הרפואה ביחס לאבחון מיקרוצפליה, טוענים המערערים כי "די בגישה מקובלת כדי לקבוע בעולם המשפט קיום מיקרוצפליה". לגישתם, לא היתה מוטלת עליהם החובה להביא חוות-דעת של רופא ילדים כאשר לפי הספרות המקובלת, הנתון שנמצא בלידת המנוח מעיד על מיקרוצפליה. 11. לבסוף, טוענים המערערים כי לנוכח הקביעה בדבר התרשלות המשיבים, היה ראוי לחייב את המשיבים בהוצאות משפט ובשכר טרחת עו"ד (יצוין כי בית המשפט קמא קבע שלא יהיה צו להוצאות). 12. יצוין כי במהלך הדיון שנערך לפנינו, טען בא-כוח המערערים כי ד"ר וייס, המומחה מטעם המשיב 1, תמך בקביעתו של המומחה מטעם המערערים, ד"ר זילברמן, בדבר ממצאים המעידים על "פיגור תוך רחמי" אצל הילוד. בהחלטתנו מיום 17.11.2014 נתבקש בא-כוח המערערים לבסס טענה זו על-ידי הפניה מדויקת לאמור בעדותו של ד"ר וייס. כבר עתה ייאמר כי הציטטות שהובאו בהודעתו של בא-כוח המערערים מתוך פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי, לא היה בהן כדי לחייב את מסקנתו הנטענת. עיקר טענות המשיבים 13. המשיב 1 – באמצעות בא-כוחו, עו"ד נהאד ארשיד – נסמך על עיקרי קביעותיו של בית המשפט קמא, למעט הקביעה כי התרשל – טענה שאותה הוא מנסה לקעקע. מעבר לכך, נטען כי המערערים לא הוכיחו שהמנוח סבל ממיקרוצפליה בלידתו או במהלך חייו וכן לא הוכיחו את סיבת פטירתו. המערערים לא ייחסו את מותו של המנוח למעשה או מחדל מצד המשיב 1, דבר אשר כשלעצמו מחייב דחיית כל תביעה הקשורה בפטירת המנוח. עוד נטען כי יש לדחות את טענת המערערים כי על המשיב 1 להוכיח היעדר קשר סיבתי, נטל המוטל על המערערים עצמם. כמו כן, אין מקום להפוך את הנטלים בגין נזק ראייתי. למעשה, המערערים הם שגרמו לנזק ראייתי למשיב 1 בכך שהסתירו את המסמכים הנוגעים למצבו הרפואי של המנוח מלידתו ועד פטירתו. יתרה מזאת, טוען המשיב 1 כי היה צריך לדחות את תביעת המערערים לאור הלכת המר [ע"א 1326/07 המר נ' עמית (28.5.2012)] שביטלה את עילת התביעה המכונה "חיים בעוולה" ומאחר שהתביעה דנא נמצאת מחוץ להוראת המעבר המצומצמת שנקבעה בהלכה זו. גם לאור המבחנים שנקבעו לבחינת הקשר הסיבתי בהלכת המר המשלימה [ע"א 1326/07 המר נ' עמית (21.5.2014)], יש מקום לדחות את התביעה. עוד נטען כי המערערים מנסים בערעורם לשנות ולהרחיב חזית בעניינים שונים שלא הועלו על-ידם בכתב התביעה. 14. גם המשיב 2 – באמצעות בא-כוחו, עו"ד מוסא עותמאן – סומך את ידיו על קביעותיו של בית המשפט המחוזי. דיון והכרעה 15. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, על נספחיהם השונים, והקשבתי להשלמת הטיעון בעל-פה בדיון, אני סבור כי יש לדחות את הערעור על יסוד תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי וכך אמליץ לחבריי לעשות. תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת חריג לחובת ההנמקה, המתיר לבית משפט שלערעור לדחות ערעור מבלי לפרט את נימוקיו, זאת בהתקיים שלושה תנאים: אין מקום לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית; הממצאים שנקבעו תומכים במסקנה המשפטית; אין לגלות בפסק דינה של הערכאה הדיונית טעות שבחוק [ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1106-1105 (מהדורה אחת עשרה, 2013); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 350-346 (מהדורה שלישית, 2012)]. שוכנעתי כי התנאים האמורים מתקיימים בענייננו. קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי ומסקנותיו המשפטיות על יסוד קביעות אלה, עוגנו כדבעי בתשתית הראייתית שהונחה לפניו ועומדות במבחן הסבירות וההיגיון. 16. דומה כי בלב העניין עומדת קביעתו העובדתית של בית המשפט קמא כי לא הוכח שהמנוח נולד עם מום של מיקרוצפליה. מסקנתו זו נשענה על מספר נימוקים. ראשית, המומחה מטעם המערערים, ד"ר זילברמן, אישר בחקירה נגדית כי אבחון מיקרוצפליה נעשה בעת ולאחר הלידה ומצוי בתחום התמחותם של רופא ילדים או נוירולוג. אלא שהמערערים לא הציגו לבית המשפט חוות דעת מטעמם של המומחים הרלוונטיים בדבר מצבו הרפואי של המנוח והסתפקו בחוות דעת של גניקולוג. שנית, בעת לידתו נבדק המנוח על-ידי רופא ילדים בבית החולים ולא אובחן כסובל ממיקרוצפליה. אבחנתו כסובל ממום זה נעשתה לראשונה רק בהיותו בן כחצי שנה, כאשר קודם לכן נמדד היקף ראשו ונמצא תקין, כך העידה המערערת. המערערים לא הציגו למומחה מטעמם, ד"ר זילברמן, או לבית המשפט את המסמכים המתעדים את מעקב הגדילה שנערך למנוח בחודשים הראשונים לחייו, שכלל מדידה של היקף ראשו, אף שבידיהם תיעוד כאמור. יתר על כן, ד"ר זילברמן הסכים לטענתו של ד"ר וייס, המומחה מטעמו של המשיב 1, כי על-פי גישות רפואיות שונות, לא היה מקום לאבחן את המנוח בעת לידתו כסובל ממיקרוצפליה. התברר כי הנתון היחיד שעליו התבסס ד"ר זילברמן בחוות דעתו (היקף ראש של 32 ס"מ) הוא גבולי ולא ניתן להסיק ממנו בצורה חד-משמעית ועל-פי כל הגישות כי המנוח אכן סבל מהמום המולד. בנסיבות אלה, הגיע בית המשפט קמא למסקנה כי לא ניתן לקבוע ממצא עובדתי בדבר לידתו של המנוח כמיקרוצפלי, כאמור. סבורני כי מסקנה זו מעוגנת היטב בחומר הראיות ונשענת על צבר נימוקים רלוונטיים ומשכנעים באשר לסוגיה שבמחלוקת. לא מצאתי אפוא הצדקה לסטות מהקביעה האמורה, קל וחומר כאשר מדובר בממצא עובדתי באופיו, אשר התערבות בו בשלב הערעור שמורה כידוע למקרים חריגים בלבד. 17. הגם שבית המשפט המחוזי מצא כי המשיב 1 התרשל במעקב ההיריון של המערערת, הרי מרגע שנקבע כי לא הוכח שהמנוח נולד עם המום הנטען, נשמט הבסיס לתביעה כולה. כך, בהיעדר קביעה כי המנוח נולד כמיקרוצפלי, הרי שאין אפשרות להוכיח את הקשר הסיבתי הנדרש בין ההתרשלות לבין הנזק. במילים אחרות, מרגע שלא הוכח קיומו של מום מולד וטיבו, הרי שלא ניתן להוכיח כי ניתן היה לאתרו מראש – במהלך ההיריון – לו היה ניתן הייעוץ הגנטי הנדרש ומעקב ההיריון היה מותאם לנסיבות. יתר על כן, בית המשפט המחוזי העיר ובצדק, כי גם בעניין זה לא הונחו לפני ד"ר זילברמן כל המסמכים הרלוונטיים שהיו ברשותם של המערערים, לרבות מסמכי הייעוץ הגנטי שנערך להם לאחר לידת המנוח – מסמכים אשר היו יכולים לשפוך אור על מצבו הרפואי ועל שאלת הקשר הסיבתי בפרט. 18. גם טענת המערערים כי נגרם להם נזק ראייתי בשל העובדה שלא בוצע במהלך ההיריון מעקב כראוי אחר היקף ראשו של המנוח, באופן שמעביר את נטל ההוכחה למשיבים, אין בה כדי להצדיק את קבלת הערעור בנסיבות העניין. גם אם נגרם נזק ראייתי בכך שלא בוצע מעקב כנדרש, ונניח לטובת המערערים כי אילו היה מתבצע מעקב כראוי היה מתעורר חשד למיקרוצפליה, הרי שלא הוכח כי חשד זה התאמת, דהיינו כי המנוח אכן נולד עם המום, כאמור מעלה. אדגיש כי אין חולק שהמנוח סבל בחייו הקצרים מתחלואים רפואיים ואולם לא הובהר מה טיבם. גם ד"ר זילברמן עצמו אישר כי לא הוצגה לפניו כל חוות דעת שקובעת מהן המחלות או מהו הגורם למחלות שמהן סבל המנוח בחייו. המערערים אף לא ציינו מה סיבת מותו של המנוח. בהקשר זה אעיר, בבחינת למעלה מן הצורך, כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי בנסיבות אלה לא היה כל מקום לכלול בתביעה את ראשי הנזק הקשורים במותו (קיצור תוחלת חיים, שנים אבודות וכו'). 19. סיכומו של דבר: אציע לחבריי לאמץ את פסק דינו של בית המשפט המחוזי במלואו ולדחות את הערעור. לנוכח התרשלותו המוכחת של המשיב 1, יישאו המערערים בהוצאותיו של המשיב 2 בלבד, על הצד הנמוך, בשיעור של 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ‏כ"ט בטבת התשע"ה (‏20.1.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13060700_W08.doc רת מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il