ראזם עבדל סאלם נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 607/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 607/07 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: ראזם עבדל סאלם נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 19.12.06 בת"פ 2071/06 שניתן על-ידי כבוד השופטת ג' שטייניץ-כנפי תאריך הישיבה: כ"ד בניסן התשס"ז (12.4.2007) בשם המערער: עו"ד שמואל זילברמן בשם המשיבה: עו"ד אבי וסטרמן בשם שירות המבחן: גב' אדוה פרויד פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת כנפי-שטייניץ) בת"פ 2071/06 מיום 19.12.06, בגדרו הורשע המערער בחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329 (א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) ובהחזקת סכין שלא כדין לפי סעיף 186 לחוק, ונדון ל-30 חודשי מאסר בפועל ו-10 חודשים מאסר על תנאי. הערעור מופנה כנגד הכרעת הדין וכנגד העונש כאחד. ב. (1) למערער דוכן לממכר כעכים בסמוך לכנסיית הקבר שבעיר העתיקה בירושלים. ביום 22.4.06, בעודו עומד על מרכולתו, ניגש אחד מהעוברים ושבים לג'ואד סלאימה (להלן: ג'ואד), אשר לו דוכן לממכר כעכים הממוקם בסמוך לזה של המערער, על מנת לרכוש ממנו כעך. המערער, המצוי בתחרות עסקית עם ג'ואד, הציע ללקוח את אחד מכעכיו. בזה הוצתה תגרה בין זוג הרוכלים. עד כאן אין מחלוקת בין הצדדים; מכאן ואילך מתפצלת הפרשה לגירסאות אחדות שיפורטו להלן. (2) לפי הנטען בכתב האישום, לאחר שהופרד מג'ואד על ידי נוכחים במקום, שלף המערער מכיס מכנסיו סכין מתקפלת, ופתח אותה. הגם שדודו של ג'ואד תפס את המערער מאחור על מנת למנוע את המשך התגרה, השתחרר המערער וסכין מונפת בידו לכיוונו של ג'ואד - אשר החזיק באחת מרגליות דוכן הכעכים. הקטטה התלקחה בשנית, ובמהלכה נפל ג'ואד והשתרע על גבו, כשהמערער רוכן מעליו ומנסה לדקרו. בניסיונו השני, נעץ המערער בג'ואד את הסכין סמוך לליבו, ולאחר מכן בעט בו. לג'ואד נגרם פצע עמוק שכלל פגיעה ברֵאה, ונדרש אשפוז בן שלושה ימים. (3) כל אותה עת צילמה מצלמת משטרה, המוצבת במקום דרך קבע, את המתרחש. בסרט שהוגש לבית המשפט, נראה המערער –על-פי תיאורו של בית המשפט קמא – כשהוא מוציא מכיסו במהלך התגרה חפץ שאינו ניתן לזיהוי, פותח אותו, ורץ עמו לכיוונו של ג'ואד. לאחר שלב בו מסתער המערער על ג'ואד והלה מכה בו – כנראה ברגלית מגש כעכים – נראה המערער גוהר מעל ג'ואד בעודו מניף ידו (ראו עוד להלן). בסיום הקטטה נראה ג'ואד אוחז בידו את צידו השמאלי של חזהו, מתחת לבית שחיו. (4) הן המערער והן ג'ואד שוללים את גירסת המדינה, וטוענים כי פציעתו של ג'ואד לא נגרמה בידי המערער. לפי גירסת המערער, החפץ ששלף מכיסו במהלך הקטטה, הוא טלפון נייד. לטענתו, התכוון להתקשר לאביו לספר לו על האירוע. לגירסתו, ניסה לתפוס במגש למכירת כעכים אשר נשא ג'ואד על ראשו. ג'ואד הניח את המגש, תפס בכיסא, וחבט בידו. לאחר מכן, נפלו המערער וג'ואד על מדרגות שהיו בסמוך להם. אין בגירסת המערער הסבר לפצע הדקירה. השערת המערער היא, כי הפצע נגרם כתוצאה מפגיעת הכסא שבו החזיק ג'ואד. (5) לפי גירסתו של ג'ואד, הפצע בחזהו נגרם כתוצאה מנפילתו על מחסום משטרתי, וזאת ללא כל קשר למערער. לאחר שנשאל באשר לנראה בסרט הצילום, טען כי הוא והמערער נראים כשהם "צוחקים אחד עם השני", וכי אינו זוכר מדוע החזיק בידו בחזהו, ויתכן כי חש אותה עת בבטנו. בהמשך שינה ג'ואד את גירסתו, וטען כי אומנם נפצע באירוע המצולם בסרט, אך היה זה כתוצאה מנפילתו על מוט ברזל שבלט מגלגל בעגלת דוכנו. משהתבקש ליישב בין גירסאותיו, דבק בגירסתו הראשונה. ג. (1) דודו של ג'ואד, מר אמג'ד תמים, אשר אחז בתחילת התגרה במערער על מנת למנוע את המשכה, העיד כי המערער אכן הוציא מכיסו טלפון נייד על מנת לדבר עם אביו, וכי בידו לא היה כל סכין. השוטר מרט חרפונסקי, טען בעדותו כי הבחין במערער כשבידו סכין רוכן מעל ג'ואד ומנסה לדקור אותו. לטענתו, במהלך ניסיון השתלטותו על המערער, עשה האחרון להיפטר מן הסכין, ורק לאחר שנערכה סריקה במקום, נמצאה סכין מתקפלת במצב פתוח בפח אשפה; לא נמצאו על גבי הסכין טביעות אצבעות של המערער. בית המשפט קמא קבע שעדותו של השוטר חרפונסקי "איננה משכנעת", וכי "לא מן הנמנע כי חלק מעדותו נשאב מן הסרט שראה ולא מצפייה בזמן אמת". השוטר סלאח ג'אבר העיד כי הבחין בשני בחורים מתקוטטים, אך לא יחס לכך חשיבות עד שג'ואד הגיע אליו כשהוא אוחז בבטנו. בטרם התמוטט, אמר ג'ואד כי נדקר. בעדותו טען, כי לא ראה את הדקירה או את הסכין. שוטר נוסף שהיה במקום, ראה את הקטטה אך גם הוא לא ראה את הסכין או דקירה. (2) המערער הגיש לבית המשפט חוות דעתו של מר ליאור נדיבי, איש משטרה בדימוס, לשעבר ראש מחלק זיהוי פלילי במרחב ציון בירושלים, אשר בחן אם המערער היה מותיר טביעות אצבעות באיכות המאפשרת השוואה על גבי הסכין. זאת, בין היתר באמצעות תרסיס פרוטרייס ואבקות שונות. בחוות הדעת נקבע כי סביר להניח שאילו אחז המערער בסכין, ניתן היה למצוא את טביעות אצבעותיו על גביו. ועוד, אילו נבדק המערער בתרסיס הפרוטרייס, סביר להניח כי היתה מתקבלת תשובה חיובית. כאמור, לא נמצאו טביעות אצבעות על גבי הסכין. ד. (1) בית המשפט המחוזי קיבל את גירסת המדינה. נקבע כי על אף "שאין כל עדות ישירה להחזקתו של הנאשם (המערער – א"ר) בסכין ודקירתו של ג'ואד", הרי ש"העדויות שהובאו, בעיקרן סרט האירוע ופציעתו של ג'ואד, בצירוף גירסאותיהם של הנאשם (המערער – א"ר) וג'ואד אשר היו בלתי מהימנות ולא השתלבו זו עם זו, מובילים למסקנה כי הנאשם (המערער – א"ר) אכן דקר את ג'ואד בסכין". זאת, בהעדר הסבר אחר מתקבל על הדעת באשר לטיב החפץ ששלף המערער ממכנסיו. בית המשפט הדגיש, בנמקו את הכרעתו, ההכרעה את הגירסאות הסותרות בעדויותיהם של המערער וג'ואד – אשר נדמה לבית המשפט כי מנסה הוא לגונן על המערער. עוד נקבע, כי חוות דעתו של המומחה אינה חפה מספקות, באשר בדיקת הסכין בתרסיס הפרוטרייס לא התבצעה, ככל הנראה, באותם תנאי ניקיון כפי שהיו בבדיקה שנערכה על-ידי המחלקה לזיהוי פלילי. בנוסף, אין ודאות כי המערער לא אחז בידו עצם מתכתי אחר טרם הבדיקה. עוד נקבע, כי ככלל כוחן הראייתי של טביעות האצבעות "נעוץ בהימצאותן ולא בהעדרן". (2) בטרם גזר את הדין, עיין בית המשפט המחוזי בתסקיר שירות המבחן, אשר המליץ, נוכח נסיבותיו המשפחתיות של המערער ואחריותו לפרנסת משפחתו, וכן גילו הצעיר והיעדר עבר פלילי, על מאסר לתקופה קצרה שתכלול את תקופת מעצרו; שירות המבחן סבר כי לתקופות מאסר ממושכות תהא השפעה רבה. בית המשפט שיקלל את הנתונים, ובעמדו על החומרה שבשימוש בסכין והצורך להיאבק בה, גזר על המערער את העונשים המנויים מעלה. ה. (1) בערעור חוזר המערער על מקצת טיעוניו משכבר: נטען כי ההרשעה נוסדה על ראיות נסיבתיות בלבד, כי גם בסרט לא נראה המערער כשהוא אוחז בסכין, וכי פציעתו יכולה להתיישב עם גירסתו של ג'ואד לפיה נפל על ברזל חד. נטען, כי העובדה שיש סתירה בין גירסת המערער לזו של ג'ואד באשר למהלך הקטטה ומהותה, אינה מקימה ראייה פוזיטיבית לגבי הדקירה בסכין, וכי הממצא הפוזיטיבי היחידי הוא העובדה שבסכין לא נמצאו טביעות אצבעותיו של המערער. נטען, כי היה מקום לייחס משקל רב לעובדה, שג'ואד, שהיה עד תביעה מרכזי, שלל את השימוש בסכין בידי המערער. באשר לספק שהעלה בית המשפט באשר לבדיקת הפרוטרייס, נטען כי היה בידו של המומחה, כפי שהוא עצמו העיד, לאבחן אם התגובה בעקבות בדיקת הפרוטרייס, נובעת מן הסכין או מחפץ מתכתי אחר. כן נטען, כי אין למשטרה להלין אלא על עצמה, באשר לא ערכה את הבדיקה בסמוך למעצרו של המערער שעה שהבדיקה הייתה אותנטית, וכי אין לגלגל את מחדלה לפתחו של המערער. בנוסף נטען, כי בית המשפט העלה ספקות שלא הועלו בטיעוני המשיבה, באשר למצב נקיונו של הסכין בעת בדיקת המשטרה. לחילופין, טוען המערער כי בית המשפט החמיר עמו יתר על המידה, שעה שלא התחשב בגילו הצעיר, בהיעדר עבר פלילי, עריכת סולחה בין המשפחות, המלצת שירות המבחן, פציעתו הקלה של ג'ואד ויתר הנסיבות. (2) בפנינו טען בא-כוח המערער כי בית המשפט קמא שגה בכך שקשר בין המערער לסכין שנמצאה בפח האשפה; כן הזכיר כי בית המשפט הטיל ספק בעדות השוטר חרפונסקי, אשר טען כי ראה סכין; אשר לעונש, נטען כי המערער היה בן פחות מ-19 שנים בעת העבירה והוא נעדר עבר פלילי, ועל כן ראוי להקל עמו. (3) בא-כוח המדינה טען כי אין מקום להתערב בהרשעה, שכן בסרט נצפה המערער מזנק על ג'ואד בעוד הלה נופל ונועץ בו סכין, וכן צויין כי הרופא ד"ר מוראר העיד שג'ואד מסר לו כי נדקר בסכין (עמ' 3); עוד נטען כי היעדר טביעות אצבעות אינה ראיה, אלא נתון ניטרלי (ע"פ 6679/04 אלכסנדר סטקלר נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). גם מומחה מטעם ההגנה העיר כי תיתכן סיטואציה שלא יושארו טביעות אצבעות (עמ' 30). אשר לעונש, נטען כי לא הובעה חרטה אמיתית לאחר דקירה בשל מעשה של מה בכך. (4) תסקיר מעדכן של שירות המבחן ציין כי המערער מתנהג כהלכה בבית הסוהר בו הוא מצוי. בפנינו חזרה נציגת שירות המבחן על כך שהמערער נטל אחריות למעשה. ו. (1) לאחר העיון, איננו רואים מקום להתערב בהרשעה. צפייה בסרט מצביעה אל נכון על כך, שיש מקום בעליל להצטרף להתרשמותו של בית המשפט קמא. המערער נראה, בשלב המוקדם של התגרה, שולף חפץ מכיסו ופותח אותו, בהמשך הוא נראה מניף ידו בתנועה חדה מטה כלפי ג'ואד, שאחר כך מחזיק בשמאל חזהו. אכן, המערער (ישיבה מיום 14.9.06, עמ' 31, 33) מספר כאמור כי הוציא מכיסו פלאפון לשיחה עם אביו, וגם המתלונן – ג'ואד, מסיבות השמורות עמו ואפשר רק לנחשן, טוען כי נפל על מחסום משטרתי (ראו פרוטוקול הישיבה מיום 19.9.06, עמ' 36 עד 39). ואולם, לרופא דר' מוראר נמסר מפי המתלונן – ג'ואד, כי נדקר בסכין (ראו עדותו מיום 6.7.06 עמ' 3). השוטר ג'אבר העיד (ביום 6.7.06, עמ' 18) כי הנפגע אמר לו שנדקר אך לא אמר ממה נדקר. אין אלא להצטרף למסקנות בית המשפט קמא שלא קיבל הן את גירסת המערער והן את גירסת ג'ואד. אשר לכך שנמצאה בפח סכין נקיה, שלא נמצאו עליה טביעות אצבעות, לא ראינו מקום להתערב במסקנות בית המשפט קמא לעניין השאלות שעלו מחוות הדעת בענין זה, שהוגשה מטעם המערער. כשלעצמי סבורני, בשכל הישר, כי מציאת הסכין בפח סמוך, אף אם דאג מי לנקותה (דבר לא מסובך כל עיקר), אומרת דרשני. אך אין הדבר נחוץ לענייננו. (2) התבקשנו לזכות את המערער בשל ספק סביר. כבר נשתברו קולמוסין הרבה למשמעו של ספק סביר שיש להוכיח אשמה מעבר לו, על-פי סעיף 34 נב לחוק העונשין, תשל"ז-1977; כפי שציינה השופטת פרוקצ'יה זה לא מכבר (ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם):"לשם זיכוי נדרש ספק בעל ממשות, שסבירותו עומדת במבחן המציאות, ואין הוא אך ספקולציה חסרת עיגון בהיגיון ובהוויות החיים". אוסיף, כי במורכבות הסיטואציות האנושיות, תיתכן לא אחת העלאת השערות וספקולציות אפשריות, או גם גירסה שקרית. בענייננו, לא האמין בית המשפט קמא למערער ולג'ואד, במיוחד נוכח סרט האירוע. צפיה בסרט מאששת מסקנה זו. יש צורך בהפלגה יתרה לסבור שבעיצומה של קטטה יישלף על-ידי המערער פלאפון וייפתח, ואחר כך תבוא הנפת יד חדה על-ידי המערער שלאחריה נותר המתלונן פצוע, והפציעה תיוחס לנפילה על מחסום משטרתי. (3) כאמור, בכל מאמציו של בא-כוח המערער, לא נוכל להיעתר לערעור בענין ההרשעה. (4) אשר לעונש, אין צורך להכביר מלים על החומרה שבשליפת סכין לפתרון סכסוכים, ועל אותה "תת-תרבות הסכין" שהפסיקה הרבתה ומרבה להידרש אליה. המורשעים במריבות הקשורות בכך, דינם ככלל מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח. סקירה חטופה של פסיקה מגלה סדרי גודל של עונשים בעבירות דקירה מעין זו שבפנינו הנעים סביב שתי שנות מאסר בפועל, בצירוף ענישה על תנאי – פעמים מעלה ופעמים מטה. מובן כי יש משמעות לסעיף ההרשעה, לנסיבות המעשה- כגון יחיד או חבורה, להכנה או היעדרה, למספר הדקירות, לתוצאות הדקירות, לנסיבות האישיות וכדומה; ראו ע"פ 4597/00 עובדיה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת, כתארה אז, ביניש) - שנתיים מאסר בפועל למי שתקף עורך-דין במילוי תפקידו (תוך חבלות בדרגה לא גבוהה); ע"פ 9936/02 זבידאת נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת דורנר) – שנתיים מאסר בפועל. עם זאת המגמה הכוללת, בחינת טיפול במכת מדינה, היא החמרה. נדרשנו לכך בע"פ 7159/06 אלכריאף נ' מדינת ישראל (טרם פורסם): "הסכינאות היא מכת מדינה. אין שם אחר לכנותה". יש איפוא מקום להציב את הדרישה והגמול במקום בולט (באותו ענין הוטלו 28 חודשי מאסר בפועל, לרבות בעבירת איומים). נמצא גם מקרים, אולי לא רבים, של ענישה חמורה באורח משמעותי מזה; במקרה בו דקר המערער דקירות רבות, לא ב"שליפה" אלא בכוונת מכוון, שעה שתיקים נוספים היו תלויים ועומדים נגדו (ע"פ 7924/05 אבו דעוף נ' מדינת ישראל (לא פורסם), הושתו עליו חמש שנות מאסר. בתיקים המתאימים יתכן גם רף כזה. (5) בענייננו המדובר, מחד גיסא, בהנפת סכין ובדקירה לא קלה, מחמת סכסוך של מה בכך – התלהטות יצרים אלימה שלא במקומה; למזלם של כל הנוגעים בדבר לא היתה הדקירה בלב ג'ואד, על כל המשתמע מכך, ועם זאת, המערער הוא אדם צעיר מאד – כאמור, בעת המעשה טרם מלאו לו תשע עשרה שנים – ללא עבר פלילי, העובד לפרנסתו, ויש מקום לעודדו שלא לחזור לסורו. לכן החלטנו להותיר את המאסר הכולל – 40 חודש, על כנו, אך להעמיד את המאסר בפועל על 24 חודש, ו-16 חודשים יהיו על תנאי שלא יעבור תוך 3 שנים משחרורו עבירה של אלימות נגד גופו של אדם. בנושא זה מתקבל איפוא הערעור כאמור. ש ו פ ט הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ב באייר תשס"ז (10.5.07). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07006070_T01.doc/צש + הג מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il