אילן זוהר נ. שר האוצר - מר אברהם שוחט

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6057/00 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' טירקל העותרים: 1. אילן זוהר 2. יוסי מנחם 3. חיים כהן 4. אהרון אקוקה נ ג ד המשיבים: 1. שר האוצר - מר אברהם שוחט 2. מינהל מקרקעי שיראל 3. מנהל מקרקעי ישראל - מר מירון חומש 4. מועצת מינהל מקרקעי ישראל עתירה למתן צו על תנאי וצו בינים תאריך הישיבה: ב' בטבת תשס"ב (17.12.01) בשם העותרים: עו"ד שרגא אליעד, עו"ד ורדי מאיה בשם המשיבים: עו"ד קורן אורית פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: בפנינו עתירה שעניינה הקצאת מגרשים לעותרים, שהם נכי צה"ל קשים. בקשתם של העותרים היא כי מגרשים אלה, המוקצים להם ללא מכרז, יוקצו להם במחיר השווה למחיר מינימום אשר נקבע במכרזים למכירת מגרשים דומים באותו אזור. ביום 24.9.01 הוצא צו על תנאי בעתירה. העובדות 1. העותרים הם נכי צה"ל, שדרגת נכותם מזכה אותם בזכות לרכוש מגרשים בפטור ממכרז על פי תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג1993- (להלן: תקנות חובת מכרזים). העותרים ביקשו לנצל את זכותם זו. מזה מספר שנים מנהלים העותרים מגעים עם מינהל מקרקעי ישראל (המשיב 2, להלן: המינהל) על מנת שיוקצה לכל אחד מהם מגרש לבנייה באזור תל-אביב, המתאים לצורכיהם. סופו של ענין הוקצו לעותרים ארבעה מגרשים בשכונת תל-ברוך שבתל-אביב (להלן: המגרשים). דה עקא, שהמחיר שנקבע למגרשים על ידי השמאי הממשלתי הוא מחיר שווי שוק, בעוד שהעותרים סבורים כי הם זכאים שיוקצו להם המגרשים במחיר המינימום שנקבע במכרזים למכירת מגרשים דומים באותו אזור (להלן: מחיר המינימום). פניותיהם של המשיבים למועצת מינהל מקרקעי ישראל (המשיבה 4, להלן: המועצה) בענין, נענו בכך שהמועצה לא תדון בבקשתם בשל מדיניותה, שהיא פרי החלטת הממשלה בנושא, שלא ליתן הנחות ממחירי קרקעות במרכז הארץ. עם זאת, תדון מועצת המינהל בבקשה אם תתקבל המלצה חד משמעית של שר האוצר לעשות כן. העותרים פנו לשר האוצר וביקשו את המלצתו לאפשר להם לרכוש את המגרשים שהוקצו להם במחיר מינימום. הממונה על פניות ציבור במשרד האוצר היפנה את העותרים למועצה. העותרים ביקשו כי המשיבים יקיימו דיון משותף בבקשתם, על מנת לפתור את המצב בו כל גורם מגלגל את ההחלטה לפתחו של האחר. הדבר לא נעשה. מכאן העתירה שלפנינו. 2. לאחר דיון בעתירה, המליץ בית משפט זה כי בקשתם של העותרים תובא לדיון לגופו של עניין בפני המועצה (החלטה מיום 30.10.00). לאור המלצת בית המשפט, הועלתה בקשת העותרים לדיון בפני המועצה, וזו החליטה לדחות את בקשת העותרים, בהתבסס על מדיניות המינהל בענין. לאחר דיון נוסף בעתירה הוציא בית משפט זה צו על תנאי בנוגע לשלוש השאלות הבאות: ראשית, שקילת הנסיבות המיוחדות של העותרים הנדרשת, לטענת העותרים, לפי דין, חרף החלטת הממשלה; שנית, טענת האפלייה שהעלו העותרים; שלישית, הטענה שהחלטת הממשלה אינה יכולה לפגוע בזכויות מוקנות של העותרים - אם היו כאלה - ואינה יכולה להיות רטרואקטיבית (צו על תנאי מיום 24.9.01). המשיבים שבו והביאו את בקשת העותרים בפני המועצה. זו קיימה דיון בבקשה אולם לא מצאה לשנות מהחלטתה הראשונה. דיון 3. ככלל, כל התקשרות של המינהל בחוזה לביצוע עסקה במקרקעין, טעונה מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו (סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב1992-, להלן: חוק חובת המכרזים). לכלל זה ישנם חריגים. תקנות חובת המכרזים קובעות שורה של פטורים והקלות מחובת המכרז. בין אלה מצוי פטור מחובת המכרז לנכי צה"ל קשים, לפי המלצת אגף השיקום במשרד הבטחון (תקנה 25(18) לתקנות חובת המכרזים). במקרים בהם ההתקשרות נעשית ללא מכרז פומבי, קובעת תקנה 30(א) לתקנות חובת המכרזים כי הענקת הזכויות במקרקעין "תהיה במחיר שיקבע שמאי ממשלתי". וזו לשון התקנה: 30. המחיר בהתקשרות ללא מכרז (א) הענקת זכויות במקרקעין בידי המינהל ללא מכרז פומבי, תהיה במחיר שיקבע שמאי ממשלתי. (ב)... (ג) המינהל יהיה רשאי להתקשר במחיר הנמוך מן המחיר שקבע שמאי ממשלתי מנימוקים שיירשמו ובלבד שעל כל החלטה כאמור יחול סעיף 40(ג) לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה1985-. סעיף 40(ג) הנ"ל קובע כי החלטות המועצה בדבר קביעת דמי חכירה או מועדי תשלומם, שבביצוען כרוכה הפחתה של דמי החכירה או דחיית מועדי תשלומם וכתוצאה מכך ישנה הפחתה של הכנסות המדינה לכל תקופה שהיא, טעונות אישור של שר האוצר. 4. הנה כי כן, המסגרת החוקית מאפשרת למינהל להקצות קרקע לנכי צה"ל קשים שלא בהליך של מכרז אלא שההקצאה תהיה במחיר שיקבע שמאי ממשלתי. לטענת העותרים לפיה עולה מתקנה 30 שהמחיר שעל השמאי הממשלתי לקבוע הוא מחיר מינימום, אין אחיזה בתקנה הקובעת שהמחיר ייקבע על ידי שמאי ואינה מחייבת אותו לקבוע מחיר מינימום. בענין זה מקובלת עלי עמדת המשיבים, לפיה על המחיר שקובע השמאי הממשלתי לשקף את הערכת שוויה של הקרקע, שכן זוהי משמעותה של שומה. הדבר עולה אף בקנה אחד עם הוראת תקנת משנה 30(ג) המאפשרת לחרוג כלפי מטה מהמחיר שנקבע על ידי השמאי, באישורו של שר האוצר. מכאן, שקרקע המוקצית בפטור ממכרז, ייקבע לה על ידי השמאי הממשלתי מחיר המשקף את שוויה בשוק. זאת ועוד, יש לזכור כי עניין לנו בפטור ממכרז של הרשות הציבורית. אכן, למכרז ציבורי שתי תכליות מרכזיות: האחת, להגשים את עקרון השוויון, על ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים. השניה, להביא תועלת כלכלית, על ידי יעילות וחסכון בכספי הציבור (ראו: שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (דין, תש"ס) 162-163). מקום בו ניתן פטור ממכרז - כבמקרה שבפנינו - לא מוגשם עקרון השוויון במלואו, שכן הקרקע ניתנת לפרט אחד, מבלי שהאחר יכול לזכות בה בתנאים שווים. סטייה זו מעקרון השוויון נמצאה על ידי מתקין התקנות כמוצדקת, לשם הקלה על נכי צה"ל קשים. זאת ועוד: הענקת הפטור לנכי צה"ל קשים נמצאה מוצדקת למרות שבעצם מתן הפטור יש משום פגיעה בשיקולי היעילות הכלכלית שעה שהמחיר לא נקבע על ידי תחרות חופשית. אולם, נוכח התכליות הכלליות המונחות ביסוד חובת המכרזים של הרשות הציבורית, הרי שבאותם מקרים בהם ניתן פטור מן המכרז, מן הראוי הוא לפרש את הפטור בצורה שתעלה בקנה אחד - ככל האפשר - עם התכליות הכלליות שביסוד חובת המכרזים. הפירוש שמציעים העותרים לתקנה 30(א) - ולפיו השומה שתיקבע צריכה להיות מחיר מינימום דווקא - אינו עולה בקנה אחד עם התכלית הכללית שעניינה קידום היעילות והחסכון בכספי הרשות הציבורית. גם מטעם זה מקובלת עלי עמדת המשיבים לפיה המחיר שיקבע השמאי צריך לשקף את הערכת שוויה של הקרקע. יחד עם זאת, מוסמך המינהל להפחית ממחיר זה וליתן הנחה במחיר הקרקע, באישורו של שר האוצר. 5. במהלך השנים נהג המינהל על פי האמור לעיל, לאמור, המינהל העניק לנכים זכויות במקרקעין ללא מכרז פומבי במחיר שנקבע על-ידי שמאי ממשלתי ובהנחה ממחיר זה מכוח תקנה 30(ג) וזאת מ"נימוקים שירשמו" ובכפוף לאישור שר האוצר כאמור בסעיף 40(ג) לחוק יסודות התקציב התשמ"ה1985-. ביום 7.7.96 החליטה הממשלה (החלטה מס. 95) להטיל על המינהל לגבש מדיניות אחידה למתן הנחות בקרקע. לפי החלטת הממשלה, על המדיניות לכלול את העקרונות הבאים: הנחות בקרקע יינתנו רק באזורי עדיפות לאומית; ביתר אזורי הארץ יוקצו קרקעות למגורים בדרך של מכרז בלבד, ללא הנחה, למעט במקרים של שינויי יעוד בקרקע חקלאית; יבוטלו כל ההנחות בקרקע שאינן על פי האמור לעיל. בעקבות החלטה זו של הממשלה, קיבלה המועצה את החלטה 817 הקובעת את שיעורי ההנחה בהקצאת קרקע למטרות שונות באזורי עדיפות לאומית. בקשתם של העותרים למתן הנחה במחיר הקרקע נדחתה לאור הקריטריונים שנקבעו בהחלטה 817 ולא על פי המדיניות שקדמה לכך. החלת המדיניות החדשה פרי החלטה 817 על עניינם של העותרים היוותה את השיקול המכריע לדחיית בקשתם להנחה ממחיר המגרשים כפי שנקבעו על ידי השמאי, בהיות מיקום המגרשים בשכונת תל-ברוך שבתל-אביב, שאינה אזור עדיפות לאומית. 6. אין חולק כי פנייתם של העותרים אל המינהל להקצאת מגרשים, נעשתה זמן רב בטרם גובשה המדיניות החדשה שמצאה ביטוי בהחלטה 817. טוענים העותרים כי החלת החלטה זו על עניינם, יש בה כדי להחיל את ההחלטה באופן רטרואקטיבי הפוגע בהם ולפיכך דין החלטת המינהל הדוחה את בקשתם, להתבטל. ככלל, תחולה של הוראות מינהל למיניהן, ובהן החלטות בדבר שינוי מדיניות, שיש בהן משום פגיעה, צריכה להיות עתידית (ראה, למשל, בג"ץ 5060/96 קהלני נ' ראש הממשלה, פ"ד נד(3) 270; בג"ץ 7691/95 ח"כ שגיא ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד נב(5) 577). זכויות מוקנות מוגנות מפני תחולה למפרע של החלטות מנהליות שונות, ובנסיבות מסוימות תינתן אף הגנה לאינטרס שטרם התגבש לכדי זכות, זאת על מנת לכבד ציפיות ראויות ואינטרס הסתמכות (בג"ץ 5496/97 מרדי ואח' נ' שר החקלאות ואח' (טרם פורסם)). זאת ועוד, בענייננו, החלטה 817 העוסקת בקביעת מדיניות אחידה למתן הנחות בקרקע, קובעת בסעיף 8: "תוקף החלטה זו הוא מיום אישורה על ידי השרים הנוגעים בדבר. על בקשות להקצאות שהוגשו למינהל עד ליום אישור ההחלטה על ידי השרים יחולו ההחלטות שהיו בתוקף בעת הגשת הבקשה". ההחלטה קובעת במפורש שתחולתה היא פרוספקטיבית. אין לה תחולה רטרוספקטיבית והיא אינה חלה על בקשות להקצאת קרקע שהטיפול בהן הסתיים, אין לה תחולה אקטיבית באשר אינה חלה על בקשות להקצאת קרקע שכבר הוגשו והטיפול בהן לא הסתיים. על אלה תחולנה החלטות המינהל שהיו בתוקף בעת הגשת הבקשה. (להבחנה בין תחולה פרוספקטיבית, אקטיבית, ורטרוספקטיבית ראה, למשל, ע"פ 3025/00 הרוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 111, 117-118). החלטה 817 התקבלה ביום 10.2.98. בקשות העותרים להקצאת מגרשים הוגשו זמן רב לפני כן, עוד בשנים 91' - 93'. הקצאת המגרשים נשוא העתירה נעשתה אף היא קודם להחלטה. גם אם ההקצאה עצמה לא נתנה בידי העותרים זכות קנויה לענין מחיר הקרקע, הרי שהחלטה 817 לא החילה עצמה על מקרים בהם הוגשו בקשות קודם לכן, כבעניינם של העותרים, ואין לקבוע את זכויותיהם על פיה. 7. מטענות הצדדים לא הוברר מה היו זכויות העותרים טרם שנכנסה המדיניות החדשה לתוקף ומה היתה מדיניות המינהל באותה תקופה. העותרים טוענים כי טרם שנכנסה המדיניות החדשה לתוקף הוקצו מגרשים בפטור ממכרז לנכי צה"ל, במחיר שהיה מחיר מינימום שנקבע במכרזים. לעומתם טוענים המשיבים כי במהלך השנים בהם חיפשו העותרים מגרשים והיו בקשר עם המינהל בנושא זה, היתה מדיניות המינהל כי הקצאת מגרשים לנכים נעשית במחיר שקבע שמאי ממשלתי, ובשנים מסוימות אף במחיר ממוצע שנקבע במכרז. מתצהיר המשיבים שניתן בתשובה לצו על תנאי עולה, כי עניינם של העותרים נשקל על פי הקריטריונים שהותוו במסגרת המדיניות החדשה שמצאה ביטוי בהחלטה 817 (סעיפים 20 ו22- לתצהיר המשיבים), ולא על פי המדיניות הקודמת לה. מבלי להכריע בשאלה השנויה במחלוקת, מה היתה המדיניות הקודמת, נראה כי יש להחזיר את הענין למועצה. על מנת שתבדוק באופן פרטני את בקשותיהם ותכריע בשאלת המחיר וההנחה לעותרים, במסגרת סמכותה על פי דין ליתן הנחות במחירי קרקע שהוקצתה בפטור ממכרז, תוך שהיא מביאה במכלול שיקוליה את המדיניות שקדמה למדיניות החדשה ואת העובדה שהחלטה 817 קבעה במפורש שאין היא חלה על בקשות שהוגשו קודם לה. 8. אשר לטענת האפליה, לא הונחה תשתית עובדתית מספקת לקבוע קיומה של אפליה לפי המדיניות הקודמת. המשיבים בתצהיר שהוגש מטעמם הצהירו כי לא קיימת כזו. ואשר לאפליה הנוצרת - לטענת העותרים - על פי המדיניות החדשה, טענה שגם לה לא הונחה תשתית עובדתית, אין היא רלוונטית לענייננו באשר הוא מוחזר למועצה לצורך בדיקת הנושא מחדש, כאמור. 9. על יסוד האמור לעיל, אנו מקבלים את העתירה במובן זה שאנו מחזירים את העניין למשיבים, על מנת שתבדוק באופן פרטני את בקשותיהם ותכריע בשאלת המחיר וההנחה לעותרים, במסגרת סמכותה על פי דין ליתן הנחות במחירי קרקע שהוקצתה בפטור ממכרז, תוך שהיא מביאה במכלול שיקוליה את המדיניות שקדמה למדיניות החדשה ואת העובדה שהחלטה 817 קבעה במפורש שאין היא חלה על בקשות שהוגשו קודם לה. המשיבים ישלמו לעותרים הוצאות בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט י' טירקל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתן היום ז' בניסן תשס"ב (20.3.02). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 00060570.J12 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il