החברה להגנת הטבע נ. הוועדה הארצית לתכנון ובנייה של תשתיות לא

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6055/23 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ח' כבוב כבוד השופטת ר' רונן העותרת: החברה להגנת הטבע נ ג ד המשיבים: 1. הוועדה הארצית לתכנון ובנייה של תשתיות לאומיות 2. אנלייט אנרגיה מתחדשת בע"מ 3. אוירם בע"מ 4. רשות הטבע והגנים הלאומיים 5. המועצה האזורית גולן 6. יונתן - מושב שיתופי של הפועל המזרחי להתיישבות בע"מ 7. אלוני הבשן - מושב שיתופי של הפועל המזרחי להתיישבות 8. אבני אית"ן - מושב שיתופי של הפועל המזרחי להתיישבות 9. רמת מגשימים - מושב שיתופי של הפועל המזרחי להתיישבות 10. כנף - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית 11. נטור - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית 12. קיבוץ מבוא חמה 13. מעלה גמלא - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד אסף בן לוי בשם המשיבה 1: עו"ד אסתי אוחנה בשם המשיבות 2 ו-3: עו"ד שרית דנה; עו"ד שרון רוברטס בשם המשיבה 4: עו"ד יונתן הראל בשם המשיבה 5: עו"ד מאיה קורין-פז בשם המשיבים 13-6: עו"ד ענבר-גולן טלי; עו"ד שירה אביטל פסק-דין השופטת ר' רונן: במסגרת העתירה שלפנינו התבקשנו להורות למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא תבוטל החלטת המשיבה 1 (להלן: הוות"ל) לאפשר הפעלת חוות טורבינות הרוח שהוקמה מכוח תת"ל/78 "רוח בראשית" (להלן: התת"ל או התכנית) "על אף כישלון הניסוי המקדים שהתקיים במהלך תקופת ההקמה של התוכנית, שתכליתו היתה להבטיח כי הפגיעה הצפויה בבעלי כנף עקב הפעלת הטורבינות לא תעלה על ערכי הסף שנקבעו בתוכנית". בתמצית יצוין כי מטרתה של התת"ל נושא העתירה להקים חוות טורבינות רוח גדולה לייצור חשמל באנרגיית הרוח בקרבת תל פארס שברמת הגולן. זאת, הן על מנת לגוון את תמהיל ייצור החשמל ולשמור על הרציפות התפקודית של אספקת האנרגיה, והן מתוך מטרה לעבור לשימוש באנרגיות מתחדשות כדי לצמצם את זיהום האוויר ופליטת גזי חממה בישראל ובכך גם לתרום לבריאות הציבור. העותרת התנגדה לתוכנית במהלך הליכי אישורה, בטענה כי התועלת הגלומה בה מצומצמת ומנגד התוכנית צפויה לגרום לנזק סביבתי כבד בשל פגיעת להבי הטורבינות בעופות ובעטלפים הנמצאים בשטח התוכנית, שחלקם בסכנת הכחדה חמורה. בסופו של דבר, התוכנית אושרה בשנת 2019 תוך קביעת אמצעים, המכונים "משטר הפעלה", שנועדו להגביל את הפגיעה בבעלי הכנף. נקבע כי במשך שנת ההקמה של התוכנית יופעל משטר ההפעלה שאושר על-ידי צוות ההקמה של הוות"ל, ללא הפעלת הטורבינות בפועל, על מנת לבחון את משטר ההפעלה (להלן: הניסוי היבש). כמו כן, נקבעו "ערכי סף" מחייבים לפגיעות בבעלי הכנף על בסיס נדירותם – קרי מספר בעלי כנף ממין מסוים, שאם ייפגעו כתוצאה מהפעלת הטורבינות במשך שנה אחת, פגיעה שכזו לא תחשב לפגיעה משמעותית באותה אוכלוסיית בעלי הכנף. בנוסף הוקם צוות מלווה לתקופת ההקמה שמטרתו לערוך מעקב, בחינה ובקרה אחר מערך הגילוי, האיתור והזיהוי למניעת פגיעה בבעלי כנף במשך תקופת ההפעלה המוקדמת (להלן: צוות המעקב). יצוין כי כנגד התת"ל הוגשו שתי עתירות קודמות – עתירה אחת הוגשה על-ידי העותרת כנגד הפקדת התוכנית ונמחקה בהסכמה לאחר שהוות"ל טענה כי העתירה מוקדמת, ולאור המלצת בית המשפט (בג"ץ 8849/17). עתירה נוספת הוגשה בין היתר על-ידי העותרת, לאחר אישור התוכנית – בטענה כי הניסוי היבש צריך היה להיות תנאי למתן היתר הבניה לתכנית. עתירה זו נדחתה בפסק דין של בית משפט זה ביום 23.6.2019 (השופטים נ' הנדל, נ' סולברג וא' שטיין). נקבע כי התוכנית מאזנת נכונה בין האינטרסים השונים – שמירה על אוצרות סביבה וטבע מחד גיסא, וקידום השימוש באנרגיה ירוקה לצורך הפקת חשמל מאידך גיסא. במהלך שנת 2022 התקיים הניסוי היבש אשר נועד לבחון את יכולתן של המערכות של יזם התוכנית – המשיבה 2 (להלן: אנלייט), ושל הצפרים של אנלייט לאתר מטרות אמת. ביום 9.1.2023 הוגש על-ידי אנלייט דו"ח הרבעון הרביעי של הניסוי היבש. בסיכום דיון שהתקיים ביום 15.1.2023 על-ידי צוות המעקב של הוות"ל נקבע כי למרות המאמצים, התמונה הכללית המתקבלת מתוצאות הניסוי היבש אינה מספקת והתוצאות מצביעות "כי מערכת משטר ההפעלה טרם הגיעה לכדי הבשלה והצגת יכולות מספקות אשר נותנות מענה והגנה לבעלי כנף נדירים ולעמידה בערכי הסף". בחודש פברואר פנתה העותרת כמו גם רשות הטבע והגנים הלאומיים (היא המשיבה 4, להלן: רט"ג) לוות"ל בדרישה להימנע מהפעלת חוות הטורבינות והשלמת סקר בעלי כנף. זאת, מאחר שלשיטתן מעידות תוצאות הניסוי היבש על כך כי משטר ההפעלה אינו מאפשר עמידה בערכי הסף המחייבים. לאחר שאנלייט ומנכ"ל משרד האנרגיה שלחו את עמדתם בעניין, ומשלא הגיעו הצדדים להבנות, התקיימה ביום 30.4.2023 ישיבה מסכמת של צוות המעקב של הוות"ל לתקופת ההקמה של חוות הטורבינות. במהלך הדיון השיבה היועמ"שית של הוות"ל לטענות העותרת ורט"ג, והבהירה מדוע לשיטתה צוות ההקמה נעדר כל סמכות חוקית להאריך את שלב הניסוי היבש בהתאם ללשון התת"ל. עוד היא הבהירה כי לעמדתה, מטרת הניסוי היבש הייתה הטמעת הממצאים והמסקנות שיעלו ממנו במשטר ההפעלה של הטורבינות. בהתאם לכך, בסופו של הדיון פורטו ההמלצות של צוות הוות"ל לעדכון תכנית משטר ההפעלה ותכנית הניטור. למען שלמות התמונה יצוין כי במסגרת אותו דיון עלו שתי סוגיות נוספות הנוגעות לפרשנות הוראות התכנית ביחס לעמידה בערכי הסף ולתחולת משטר ההפעלה ביחס לכל בעלי הכנף. העותרת, רט"ג ואנלייט הגישו חוות דעת משפטיות בשאלות אלה וביום 21.6.2023 ניתנה חוות דעתה של היועמ"שית של הוות"ל בשתי סוגיות אלה. בחוות דעת זו שבה יועמ"שית הוות"ל גם על עמדתה לפיה אין להאריך את תקופת מערך הניסוי היבש מעבר לשנה, וכי מדובר בהסדר מאוזן שבמסגרתו נוספו אמצעי מניעה רבים ונוספים. בחודש אוגוסט 2023 הוגשה העתירה דנן בה טוענת העותרת כי הוות"ל שגתה בקביעתה כי אין בסמכותה להאריך את משך הניסוי היבש, תוך אימוץ פרשנות שאינה עולה בקנה אחד עם הוראות התכנית. לטענתה, לא זו בלבד שהוות"ל מוסמכת לעשות כן, אלא שהיא אף הייתה חייבת לנקוט בצעדים שיאפשרו עמידה ביעד הקבוע בתוכנית, בין היתר על-ידי הארכת הניסוי היבש. בנוסף, במסגרת העתירה ביקשה העותרת כי יינתן צו ביניים שימנע מאנלייט להפעיל את טורבינות הרוח לפני סיום ההליך. בהחלטה מיום 15.10.2023 נדחתה הבקשה לצו ביניים, בין היתר לאור טענות הוות"ל כי בשל פרוץ המלחמה ב-7 באוקטובר 2023, קיימת חשיבות יתרה בקידום הפעלת חוות הטורבינות. למען שלמות התמונה יצוין כי בין אנלייט לבין רט"ג קיימת מחלוקת בדבר השאלה האם אנלייט מקיימת את משטר ההפעלה באופן שימנע את הפגיעה בפועל בבעלי הכנף. לטענת רט"ג, משטר ההפעלה אינו מופעל מאז תחילת המלחמה ואין צפי לכך שיופעל בקרוב. משכך טוענת העותרת, בהיעדר קיום משטר ההפעלה, על אנלייט להפסיק את פעילות החווה; ומכל מקום, הפעלת הטורבינות במתכונת זו עלולה לגרום נזק כבד ואולי אף בלתי הפיך לבעלי הכנף בשטח התוכנית. הוות"ל הגישה בקשה למחיקת העתירה על הסף בשל קיומו של סעד חלופי בבית המשפט לעניינים מינהליים; ובשל שיהוי שדבק בעתירה אשר הוגשה בחודש אוגוסט 2023 ביחס להחלטה מחודש אפריל 2023. המשיבים 3-2 ו-13-6 הגישו את תשובותיהם לעתירה. לטענתם, יש לדחות את העתירה על הסף לנוכח השיהוי שבו הוגשה; לנוכח חוסר תום ליבה של העותרת בהצגת עובדות חלקיות ומטעות; ובהיעדר צירוף המשרד להגנת הסביבה ומשרד האנרגיה כצדדים רלוונטיים לעתירה. עוד הם טענו כי דין העתירה להידחות גם לגופה. בין היתר נטען כי אין כל בסיס לטענות לפיהן צוות ההקמה מוסמך לעכב את הפעלת החווה ולהאריך את תקופת ההפעלה המוקדמת. לטענתם, תקופת ההפעלה המוקדמת נועדה לטיוב משטר ההפעלה בהתאם לניסיון שיצטבר וכאמצעי זהירות נוסף. כמו כן, נטען כי אין ממש בטענת העותרת לפיה תקופת ההפעלה המוקדמת נחלה כישלון חרוץ. מנגד, רט"ג הצטרפה בתשובתה לעמדת העותרת וטענה שיש לקבל את העתירה. המשיבה 5 הותירה את העניין לשיקול דעתו של בית המשפט. העותרת הגישה תגובה לתגובת המשיבים בה היא התייחסה לעילות הסף שטענו המשיבים. באשר לקיומו של סעד חלופי טענה העותרת כי הניסוח הכללי של פריט 10 בתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 מותיר בידי בית המשפט את האפשרות לדון בשאלה משפטית-תכנונית הנוגעת לתכנית מתאר ארצית. לשיטתה, בנסיבות דנן – בהן הוגשו זה מכבר שתי עתירות קודמות בעניין התת"ל שהעתירה דנן היא המשך ישיר שלהן – נכון שגם הליך זה יתנהל בפני בית משפט זה. באשר לשיהוי טענה העותרת כי העתירה הוגשה בחלוף כחודשיים מקבלת חוות דעת יועמ"שית הוות"ל ביום 21.6.2023. לטענתה, לו הייתה מגישה את העתירה קודם לכן, העתירה הייתה מתייחסת גם לשאלות המשפטיות הנוספות לגביהן נחלקו הצדדים, והייתה עלולה להידחות בשל אי-מיצוי הליכים. מכל מקום, טענה העותרת, המשיבים ידעו כי העותרת לא ויתרה על טענותיה, וממילא לא נגרם כל נזק לאנלייט שבשלב הגשת העתירה טרם ניתן לה אישור להפעלת הטורבינות. בנוסף, טענה העותרת כי צורפו כל המשיבים הרלוונטיים וכי אין לה התנגדות לצירופם חלף מחיקת העתירה. דיון והכרעה לאחר שעיינו בעתירה ובתגובות המקדמיות על נספחיהן, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי. פרט 10(א) לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים מסמיך את בית המשפט לעניינים מינהליים לדון ב"ענייני תכנון ובניה לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 [...] ולמעט החלטות שענינן תכנית מיתאר ארצית או מחוזית והחלטות שר הפנים או שר האוצר". סעיף זה פורש בפסיקה כמקנה סמכות לבית המשפט לעניינים מינהליים לדון גם בטענות הנוגעות למימוש תוכנית מיתאר ארצית, להבדיל מטענות שעניינן אישור תכנית כזו או תיקונה (בג"ץ 3467/17 רמי לוי נ' הוות"ל, פסקה 9 (29.5.2017) וההפניות שם). בענייננו, העתירה נוגעת להחלטת צוות המעקב מיום 20.4.2023 לפיה לא תוארך תקופת ההפעלה הראשונית ויש לעבור לשלב ההפעלה; ועניינה למעשה במחלוקת משפטית ביחס לאופן בו יש לפרש את סמכויות וחובות הוות"ל מכוח התוכנית; ובהתאם לכך, לאופן בו יש ליישם את התכנית. כמו כן, הסעד המבוקש מתייחס לאופן יישומה של התכנית ולא לתקיפתה. בנסיבות אלה עומד לעותרת, כפי שטענה המדינה, סעד חלופי לפני בית המשפט לעניינים מינהליים. למעשה, העותרת לא טענה אחרת, אלא שלשיטתה קיימים טעמים המצדיקים להכיר במקרה הנדון בסמכותו של בית משפט זה לדון בשאלה משפטית-תכנונית הנוגעת לתכנית מתאר ארצית. אינני סבורה כן. עצם קיומן של העתירות הקודמות – אשר תקפו את התכנית ואישורה – אינן נסיבות חריגות ויוצאות דופן המצדיקות את בירור העתירה לפני בית משפט זה בהתאם לסמכות הביקורת השיפוטית המקבילה שנותרה בידיו (ראו והשוו: בג"ץ 5673/21 שכטר נ' משרד התחבורה, פסקה 15 (31.8.2021); בג"ץ 8620/18 מוסלי נ' מדינת ישראל רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 7 (7.2.2019)). הנה כי כן, בידי העותרת קיים סעד חלופי לתקיפת החלטת הוות"ל לפני בית המשפט לעניינים מינהליים. כידוע, בית משפט זה לא יידרש לעתירה כאשר עומד לעותר סעד חלופי (ראו מיני רבים: בג"ץ 8284/21 תזמורת ירושלים מזרח ומערב נ' משרד התרבות והספורט מדינת ישראל, פסקה 10 (27.2.2022); בג"ץ 1925/12 אלסאנע נ' מינהל מקרקעי ישראל (15.7.2012)). לאור כל האמור, העתירה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ז בטבת התשפ"ד (‏8.1.2024). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 23060550_P09.docx יכ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1