ויקטור אביזדה נ. אמיר אשורי

פסק-דין בתיק ע"א 6054/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6035/07 ע"א 6054/07 ע"א(שכנגד) 6054/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערערת בע"א 6035/07 והמשיבה שכנגד, המשיבה 2 בע"א 6054/07: חברת החניון המרכזי בבת ים בע"מ נ ג ד המשיב 1 בע"א 6035/07 והמערער שכנגד, המשיב 1 בע"א 6054/07 והמערער שכנגד: 1. אמיר אשורי המשיבים 3-2 בע"א 6035/07, המערערים בע"א 6054/07 והמשיבים שכנגד: 2. ויקטור אביזאדה 3. אבינור חב' להשקעות בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 21/05/2007 בתיק א 1245/04 שניתן על ידי השופט ישעיה תאריך הישיבה: ו' בטבת התש"ע (23.12.09) בשם המערער: עו"ד הרכבי יעקב בשם המשיבים: עו"ד חסטר אליהו; עו"ד בן חיים אלי פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע א. שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט ישעיה) מיום 21.5.07 בת"א 1245/04. פסק הדין עניינו זכויות הצדדים בנכסי מקרקעין. בע"א 6035/07 מערערת חברת החניון המרכזי בבת ים (להלן חברת החניון) על כך שחויבה בסעדים הגם שלשיטתה אינה חלק מן הסכסוכים בין המשיב 2 (להלן אביזאדה) למשיב 1 (להלן אשורי), כפי שיפורט. בע"א 6054/07 נטען מטעם המערערים - אביזאדה וחברת אבינור שבשליטתו - כנגד ההכרעה הכורכת, לדידם, בין חיובים אובליגטוריים לחיובים קניינים, ושעל כן תוצאתה לטובת אשורי אינה במקומה. בערעור שכנגד בע"א 6054/07 מערער אשורי על ההכרעה שלא לזכותו בדמי שימוש ראויים בעבור החניון, שלא למנות כונס נכסים לרישום זכויותיו, שלא להתיר לו פיצול סעדים, ועוד. ב. בין אשורי לאביזאדה התגלעו סכסוכים על רקע עסקאות שנקשרו ביניהם, בין היתר, לרכישת נכסי נדל"ן - שטחי חניון וסאונה בבנין הידוע כ"מגדל נחום" בבת ים. במסגרת עסקאות אלה, אשר התגבשו ל-4 חוזים שנחתמו בין הצדדים, רכש אשורי את הזכויות בסאונה מאביזאדה ומהחברה בשליטתו (חברת אבינור), ואשר נרכשו מהמשיבה 4 בע"א 6035/07 (להלן חברת מגדל נחום (המשיבה 3 בע"א 6054/07)). את חלקו בחניון רכש אשורי מאביזאדה, אשר קדם ורכש את החניון בשנת 1977 מחברת מגדל נחום, בעבור חברת החניון. אביזאדה הוא בעל שליש ממניות חברת החניון (בעת רכישת החניון היה אביזאדה בעל שליטה מלאה בה). בין אביזאדה לאשורי הוסכם, כי האחרון זכאי לקבלת מחצית מזכויותיו של אשורי בחניון, קרי, שישית מכלל הזכויות בחניון. ג. בעקבות מחלוקות בקשר לביצוע ההתחייבויות על פי ההסכמים ורישום הזכויות בנכסים על שמו של אשורי, עתר האחרון לסעד הצהרתי אשר יכיר בזכויותיו הקנייניות בשטחים שרכש מאביזאדה. תביעתו נדחתה מטעמים שונים (א' 1489/95 אשורי נ' אביזאדה מפי השופטת אחיטוב), והוא עירער על פסק הדין לבית משפט זה. ד. הערעור התקבל באופן חלקי, וכך נקבע מפי השופט – כתארו אז – מצא: "מן הטעמים שפורטו הייתי מקבל בחלקו את הערעור במובן זה שיינתן פסק דין הצהרתי הקובע כי אשורי זכאי - כלפי אביזאדה - למחצית הזכויות שרכש אביזאדה, בין אם באופן אישי ובין באמצעות חברה שבשליטתו, בשטח החניון. הערעור על דחיית תביעתו של אשורי להכרה בזכותו לקבלת חלק בסאונה יידחה, אך בענין זה יותר לאשורי להגיש תביעה כספית" (ע"א 3790/02 אשורי נ' אביזאדה, פ"ד נז(4) 337, 345 (להלן הערעור הראשון)). ה. בשנת 2004 פנה אשורי בשנית לבית המשפט המחוזי, בתביעה לאכיפת סעדים להם הוא זכאי, לטענתו, על בסיס קביעותיו הללו של בית משפט זה. זהו ההליך בו עסקינן. בתיק זה התנהלו הליכי ביניים. לשם שלמות יצוין, כי, בית משפט זה קיבל חלקית - מפי השופט גרוניס - בקשת רשות ערעור (רע"א 7505/04 אשורי נ' אביזאדה (לא פורסם)) על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב בבש"א 12966/04 (סגן הנשיא זפט), שבגדרה נדחתה בקשת אביזאדה לסעדים זמניים. ניתן צו מניעה זמני האוסר על אביזאדה לעשות כל דיספוזיציה במחצית מזכויותיו בחניון, השייכות לאשורי. כן ניתן צו מניעה זמני האוסר על אביזאדה ועל חברת החניון לעשות כל פעולה בקשר לניהול הרגיל של החניון, מבלי ליידע את אשורי זמן סביר מראש, והמונע מהם לעשות כל פעולה החורגת מן הניהול הרגיל של החניון ללא הסכמת אשורי בכתב. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ו. בית המשפט המחוזי, בפסק הדין נשוא ערעור זה, קיבל חלקית את התביעה. נקבע, כי על יסוד פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור הראשון, זכאי אשורי להירשם כבעלים של שישית מהזכויות הקנייניות בחניון, הרשומות כולן עדיין על שם חברת מגדל נחום, אשר נמצאת בפירוק. אביזאדה, חברת החניון וחברת מגדל נחום, חוייבו איפוא - כולם יחד וכל אחד מהם לחוד - לרשום על שם אשורי שישית מזכויות הבעלות בחניון הממוקם במגדל נחום – בת ים. ז. אשר לעתירת אשורי לדמי שימוש ראויים בגין השימוש בחניון במהלך השנים שחלפו, נקבע כי זכאי הוא לרווחים שהתקבלו מתפעולו של החניון, אם היו כאלה, אך לא לדמי שימוש ראויים. כן נקבע, כי זכאי הוא לקבל דין וחשבון בדבר חלקו בהכנסות ובהוצאות הקשורות בהפעלת החניון. ח. עוד נקבע, כי מכוח שותפותו שוות הזכויות עם אביזאדה בהכנסות החניון, זכאי אשורי גם לחלק מן התמורה (69,040 ₪), שהתקבלה על ידי אביזאדה וחברת החניון ממכירת שטחים מסוימים של החניון לחברת אולמי קיסר בע"מ (ביום 18.1.90) ולחברת סינופסיס בע"מ (ביום 30.11.92). ט. הוסף, כי אשורי זכאי לשליש (23,333$) מן התמורה שהתקבלה ממכירת הסאונה, בהתאם לחוזה (רביעי) שנחתם בין הצדדים. עוד נקבע, כי לא הוכחה טענת אביזאדה שאת חלקו בתמורה ממכירת הסאונה קיבל אשורי ישירות ממר נאדר, מנהלה של הרוכשת, חברת אולמי נפטון בע"מ, בהסכמת אביזאדה, אשר המחה לו חלק זה של התמורה. אף טענת אשורי, כי התמורה הכוללת שהתקבלה ממכירת הסאונה מסתכמת ב- 130,000 $ (ולא ב-70,000 $ בלבד) וכי זכאי הוא לשליש מסכום זה, לא הוכחה. צוין, בהקשר זה, כי החוזה שנחתם בין הצדדים באשר לסאונה קובע במפורש שבגין עסקה זו זכאי אשורי לשליש מ-70,000 $, ולא לשליש מסכום המכירה הכולל. י. אשר לבקשת אשורי למינוי כונס נכסים לשם רישום זכויותיו בחניון צוין, כי הוא לא הראה כל טעם מדוע יש להעניק לו סעד זה, הניתן מטעמים מיוחדים ולעתים נדירות. לבסוף, נדחתה גם בקשת אשורי לפיצול סעדים. טענות אביזאדה וחברת אבינור בע"א 6035/07 ובע"א 6054/07 י"א. בין היתר נטען, כי בהעדר יריבות בין אשורי לחברת החניון אין בסיס לחיובים שהוטלו על פי פסק הדין, בהתייחס לחברת החניון. נטען, כי אין לאשורי כל זכות חפצית לגבי הקרקע, או כל זכות למול חברת החניון; זכותו היחידה היא למחצית הזכויות שרכש אביזאדה בחניון. עוד נטען, כי שגה בית המשפט קמא שעה שהסתמך על עדותו היחידה של אשורי, העומדת בסתירה ברורה לפסקי דין הצהרתיים של בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון, ולתנאי החוזה. נטען גם, כי שגה בית המשפט משלא נתן לאביזאדה את יומו, תוך שהוציא את תצהירו מתיק בית המשפט. י"ב. הוסף, כי לא היה מקום לחייב את אביזאדה וחברת החניון לשלם לאשורי סכום של 69,040 ₪ בגין חלקים נוספים של החניון שנמכרו, שכן שתי העסקאות שבגדרן נמכרו חלקות בחניון לצדדים שלישיים נחתמו עם חברת החניון, מכוח היותה בעלת המקרקעין, ונזקפו כדין בספריה. י"ג. עוד נטען, כי שגה בית המשפט בכך שלא התנה את אכיפת ההסכם בנוגע לחניון בחיוב אשורי לקיים את חיוביו על פי אותו הסכם. י"ד. ועוד, אביזאדה הודיע כי הוא חוזר בו מטענותיו בעניין חיובו לשלם לאשורי 23,333 $ בגין מכירת הסאונה, נוכח פסק הדין בע"א 5658/06 חברת אולמי נפטון בע"מ נ' אביזאדה (לא פורסם), שניתן לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט קמא. נטען לבסוף באשר להוצאות ושכר טרחה שהטיל בית המשפט קמא. טענות חברת החניון בע"א 6054/07 ואביזאדה בע"א 6035/07 ט"ו. נטען, כי משאין יריבות בין חברת החניון לאשורי, ממילא אין מקום ליתן נגדן סעד כלשהו: בין חברת החניון לבין אשורי לא נחתם כל הסכם, שהוא תנאי יסוד בהעברת זכויות במקרקעין, לא ניתנה כל התחייבות ולא נעשה כל מעשה היוצר קשרים חוזיים. נטען, כי מטעם זה גם אין אשורי זכאי לקבלת סעד שעניינו חיוב חברת החניון למסור דו"ח מפורט בדבר ההכנסות מן החניון. ט"ז. כן נטען, כי פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור הראשון הקים מעשה בית דין, המונע מאשורי להגיש תביעה כנגד חברת החניון. י"ז. עוד נטען, כי בהיות חברת החניון חברה פרטית, חלה הגבלה על העברת מניותיה; מועצת המנהלים של חברת החניון לא הסכימה להצטרפות אשורי כבעל מניות, ולכן כל תביעתו לסעד משוללת יסוד. י"ח. אשר לחיוב חברת החניון בתשלום חלק מן התמורה שהתקבלה ממכירת שטחים מסוימים של החניון, נטען כי מכירה זו נעשתה על ידי חברת החניון, ואשורי אינו זכאי לדבר. כנטען, לכל היותר, וככל שחברת החניון חילקה דיבידנד בגין רווחיה ממכירה זו, זכאי אשורי לקבל מאביזאדה מחצית מהדיבידנד אותו קיבל, ככל שקיבל; כך גם ביחס לרווחים שהתקבלו מתפעול החניון. זאת ועוד, משחברת החניון חילקה דיבידנד לבעלי מניותיה, והכספים יצאו מרשותה, משמעות פסק הדין היא כי יהא על חברת החניון לשלם לאשורי פעם נוספת חלק מהרווחים, על פי חלק רעיוני כביכול ברווחיה. טענות אשורי בע"א 6035/07, בע"א 6054/07 ובערעור שכנגד בע"א 6054/07 י"ט. לשיטת אשורי, טענת חוסר היריבות בין אשורי לחברת החניון נדחתה בערעור הראשון, בגדרו נקבע כי אשורי זכאי למחצית הזכויות שרכש אביזאדה בחניון "בין באופן אישי ובין באמצעות חברה בשליטתו" (הכוונה לשישית מהשטח). לטענתו, הואיל ושטח החניון רשום על שם חברת מגדל נחום, החבות להעביר שישית מזכויות הבעלות על שם אשורי חלה גם עליה. זאת ועוד, כיון שלאשורי שישית מזכות הבעלות על שטח החניון, זכאי הוא גם לשישית מהתמורה שנתקבלה בעבור השטחים שנמכרו. כ. נאמר, כי טענת אביזאדה לצמצום זכויות אשורי לזכויות שוות ערך במניות אביזאדה או למחצית התמורה שיקבל, משיקבל את זכויותיו, נדחתה גם היא על ידי בית המשפט העליון בערעור הראשון, ואין מקום לשוב אליה כעת. כ"א. עוד נטען, כי יש לדחות את טענת אביזאדה שלא ניתן לו יומו בבית המשפט; השתלשלות העניינים מלמדת, כי אביזאדה זילזל בהליכים שהתנהלו בבית המשפט, וכי ניתנה לו אפשרות להגיש תצהיר עדות ראשית ותצהיר תשובה לשאלון, אך הוא לא עשה זאת, ואף נמנע מהופעה לישיבת ההוכחות, שנקבעה בתיאום עם בא כוחו. כ"ב. הוסף, כי אין מקום לטענה, שעל בית המשפט להתנות את אכיפת ההסכם בקיום חיובים שלטענת אביזאדה היה על אשורי לקיים. נאמר, כי ראשית, על פי פסק הדין ההצהרתי בערעור הראשון, אין הסעדים להם זכאי אשורי מותנים בקיום תנאים כלשהם; שנית, אביזאדה וחברת החניון הגישו בקשה נפרדת בגין טענתם זו, אולם חזרו בהם. כ"ג. נטען, כי שגה בית המשפט משלא חייב את אביזאדה וחברת החניון בתשלום דמי שימוש ראויים בעבור השימוש בחניון, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. עוד נטען, כי היה מקום למינוי כונס נכסים לרישום זכויות הבעלות בחניון על שמו של אשורי, ולהתיר לו את האפשרות לפיצול סעדים בגין מכירת שטחים נוספים בחניון. לבסוף, נתבקש כי אביזאדה וחברת החניון יחוייבו בשיתוף אשורי בכל הקשור להפעלתו של החניון, ויעבירו לו את חלקו ברווחי החניון. אשורי חזר בו מטענותיו כי זכאי הוא לשליש מסך 130,000$ בגין דמי מכירת הסאונה. תשובת אביזאדה בערעור שכנגד כ"ד. נטען בין השאר, כי התביעה לקבלת דמי שימוש ראויים מבוססת על ההנחה השגויה שאשורי רכש את הבעלות בשטח, ולא היא; אף אילו היה אשורי בעלים בשטח, משבפועל נוהל שטח זה באופן בלעדי על ידי חברת החניון, אין הוא זכאי לדמי שימוש ראויים. כ"ה. הוסף, כי אשורי לא היה בעל מניות בחברה בתקופה הרלבנטית, וזכויותיו מצטמצמות אך ורק לרווחים שיופקו ממכירת שישית ממניותיה של חברת החניון. תגובת חברת החניון בערעור שכנגד כ"ו. נטען, כי אביזאדה לא רכש זכויות בנכס המקנות לו זכות לקבלת דמי שימוש ראויים בגין השימוש בחניון, אלא לכל היותר זכאי הוא לקבלת נתח מרווחי החברה. לחלופין נטען, כי חברת החניון ניהלה את החניון באופן המותר לה על פי כל דין, וניהול זה לא נתקל מעולם בסירוב מצד אשורי, ולכן זכאי הוא, לכל היותר, לחלק מרווחי הניהול. הוסף, כי בקשה לפיצול סעדים לא הוגשה במועד, ולא נומקה כדבעי. חברת מגדל נחום כ"ז. כונס הנכסים של חברת מגדל נחום הודיענו כי יכבד כל החלטה של בית המשפט. הדיון כ"ח. בדיון בפנינו בעל פה חזרו הצדדים על עיקר טענותיהם בכתב. בא כוחן של אביזאדה ואבינור הדגיש, כי לא התאפשר לאביזאדה להגיע לדיון ההוכחות בבית המשפט קמא, שכן לא היה באפשרותו לעזוב את ארצות הברית עד לאחר מתן החלטה של רשויות ההגירה בעניין שהייתו שם. בא כוח אשורי הדגיש, כי לאחר הגשת התביעה המקורית לבית המשפט המחוזי, נמכרו שטחים נוספים של החניון, ועל כן מתבקש פיצול סעדים. הכרעה כ"ט. בית משפט זה אנוס עתה להידרש פעם נוספת למערכת היחסים המסועפת בין הצדדים, אשר הגיעה לפתחו מעת לעת בהקשרים שונים. כאמור, הפעם נדרש בית המשפט ליישומו של פסק הדין בערעור הראשון. ביחס לשטח החניון נקבע שם כך (עמ' 341): "לא מצאתי יסוד לחלוק על צדקת קביעתו של בית-המשפט המחוזי כי לעת הזאת – וכל עוד אין בידי אביזאדה אלא זכות אובליגטורית כלפי מגדל נחום – אין אשורי יכול להישמע בתביעה להעברת זכות בעלות רשומה בחניון. אלא שמכך אין נובע כי זכותו הוגבלה לקבלת מחצית מדמי מכירת זכויותיו של אביזאדה בחניון לכשיתרצה אביזאדה למוכרן. בחוזה השלישי הותנה במפורש על "שותפות שווה" בין הצדדים בזכויות שרכש אביזאדה בחניון. משמעות הדבר היא כי לאשורי עומדת זכות השתתפות בזכות האובליגטורית שרכש אביזאדה מאת מגדלי נחום. ביחסים שבין הצדדים לבין עצמם יש משמעות מעשית להכרה בהיותו של אשורי שותף שווה זכויות לאביזאדה. כך למשל לא הייתה מחלוקת כי אביזאדה משתתף בהפעלתו השוטפת של החניון. טענתו הייתה כי עד כה לא הפיק מכך כל רווח, שכן ההכנסה אך כיסתה את הוצאות ההפעלה. אך מן ההכרה בזכותו של אשורי ל"שותפות שווה" עם אביזאדה נובע כי על אביזאדה לחלוק עם אשורי את רווחיו (אם וכאשר יהיו כאלה) מהפעלתו השוטפת של החניון, וכן כי אשורי זכאי לקבל מאביזאדה דין וחשבון על אודות חלקו בהכנסות ובהוצאות הקשורות בהפעלת החניון. כן יודגש כי גם בכל הנוגע למכירת זכויותיהם המשותפות בחניון יש לאשורי מעמד שווה למעמדו של אביזאדה. הווי אומר: אין אביזאדה רשאי להחליט, על דעת עצמו, אם למכור את הזכויות ובאילו תנאים, וחלה עליו חובה לשתף את אשורי בכל דבר ועניין הקשור במכירת הזכויות. במסגרת החוזה השלישי הוסכם כזכור כי הצדדים יפעלו, תוך שיתוף פעולה ביניהם, למכירת חלקם המשותף בחניון, והסכמה זו מחייבת את אביזאדה כשם שהיא מחייבת את אשורי. מסקנתי היא אפוא כי דין ערעורו של אשורי ביחס לחניון להתקבל במובן זה שנצהיר על זכותו לשותפות שווה בזכויותיו של אביזאדה בנכס זהנ... מן הטעמים שפורטו הייתי מקבל בחלקו את הערעור במובן זה, שיינתן פסק דין הצהרתי הקובע כי אשורי זכאי – כלפי אביזאדה למחצית הזכויות שרכש אביזאדה בין אם באופן אישי ובין באמצעות חברה בשליטתו, בשטח החניון. הערעור על דחיית תביעתו של אשורי, להכרה בזכותו לקבלת חלק בסאונה, יידחה, אך בענין זה יותר לאשורי להגיש תביעה כספית". ל. בית משפט זה אמר איפוא דברו בערעור הראשון ביחס לחניון באופן נהיר, וקבע כי "אשורי זכאי כלפי אביזאדה למחצית הזכויות שרכש אביזאדה, בין אם באופן אישי ובין באמצעות חברה בשליטתו". דהיינו, אין נפקא מינה אם אביזאדה רכש את הזכויות בחניון בשם חברת החניון או באופן אישי, ואין נפקא מינה באיזה כובע מכרן לאשורי; אשורי זכאי לשישית משטח החניון. כעת מבקשים אביזאדה וחברת החניון לערוך "מקצה שיפורים" לפסק דין חלוט אשר הכריע באופן סופי בזכויות, וטוענים בין היתר להעדר יריבות, ולאי זכאות לרווחים מתפעול החניון וממכירת שטחים. קשה להלום זאת. סוגיות אלה הוכרעו בפסק הדין בערעור הראשון, ואין מקום כעת לטענות נוספות בהן. אוסיף, למעלה מן הצורך, כי קשה להלום את התנהלות אביזאדה וחברת החניון, שמחד גיסא טוענים הם נחרצות כי החניון הוא בבעלות החברה ולאביזאדה אין כל זכויות ישירות בו, אך – מאידך גיסא – ההסכמים העוסקים בחניון נכרתו בין אביזאדה לאשורי, במהות "התפוגג" מסך ההתאגדות לאמיתו, והרושם הנוצר בעליל הוא כי חברת החניון ואביזאדה חד הם. ער אני לדברים שצוטטו מעלה מפסק הדין בערעור הראשון, כי "לעת הזאת" אין אשורי יכול להישמע בטענה של זכות רשומה, בהיות זכותו בעלות כלפי מגדל נחום אובליגטורית. אך משאמר בית המשפט גם כי אשורי זכאי כלפי אביזאדה, כאמור, למחצית זכויות אביזאדה בחניון "בין אם באופן אישי ובין באמצעות חברה שבשליטתו", דומה כי אין מקום להשהות עוד את התוצאה המתבקשת. בשעה שעסקינן בזכות אובליגטורית חלוטה, על בית המשפט לעשות מאמץ משפטי ליתן לה תוקף אופרטיבי, כדי שלא תישאר אמירה בעלמא או אמירה בעלת תוקף מעשי מוגבל (לדיון בשאלה האם ניתן לערוך עסקה להעברת בעלות במקרקעין שטרם באו לרשות המוכר, וכן באשר לתקפות עסקה כזאת ראו ע"א 4836/06 חמוד נ' חרב (לא פורסם)). ל"א. אכן בערעור הראשון נקבע, כי זכויות אשורי בחניון הן זכויות אובליגטורית; אך הוצהר, כאמור, כי לאשורי זכויות בשישית משטח החניון; ראו לעניין מעמדה של זכות אובליגטורית בהקשרים קנייניים ע"א 2907/04 סופיוב נ' עזבון סופיוב (לא פורסם), שם עסקינן בזכות אובליגטורית "מעין קניינית", בחינת "זכות שביושר נוסח ישראל" (ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49). זכות זו קרבה למעמד של זכות קניינית (ראו מ' דויטש "נפילתה (?) ועלייתה של הזכות שביושר נוסח ישראל - המשפט בעקבות המציאות" עיוני משפט כ"ד 313). לטעמי עשוי במקרים מסוימים להיטשטש הגבול ביניהן, וכך גם בנידון דידן, שאחרת נימצא במצב מלאכותי של זכות "ערטילאית" שאינה באה לכלל מימוש, בשעה שאין חולק על קיומה. משנתבעת אכיפת הזכויות, ומשחברת מגדל נחום נכונה לרישום הנכס במרשם המקרקעין ככל שיידרש, וכונס הנכסים אינו טוען כי לא התמלאו תנאי החוזה בין חברת מגדל נחום לחברת החניון, יש מקום להשלמת המצוה, ולא תיתכן מניעה לרישום הזכויות. בדין הורה איפוא בית המשפט קמא על רישום הזכויות, ובדין הטיל זאת על אביזאדה ועל חברת החניון וחברת מגדל נחום; וכך ראוי ונכון. ל"ב. אין להלום אף את טענת אביזאדה שלא ניתן לו יומו בבית המשפט קמא. כעולה מהחלטות בית המשפט (מן הימים 26.12.06 ו- 14.12.06), ניתנו לאביזאדה מספר הזדמנויות לומר את דברו, תוך התחשבות בצרכיו בארה"ב, אך גם כאשר נקבע מועד מיוחד לא הופיע; זאת אף שלא ניתנה לו דחיה (החלטת סגן הנשיא זפט מיום 14.12.06). בקשת רשות ערעור בעניין זה נדחתה (רע"א 340/07 אביזאדה נ' אשורי (לא פורסם) (השופט גרוניס), תוך שלא הוכרע האם יש מקום להעלות טענות בנושא, אם יפסיד אביזאדה בתביעה). דמי שימוש ראויים ל"ג. אשורי מבקש כי ייפסקו לו דמי שימוש ראויים, בהתבסס על קביעת בית המשפט כי הוא בעל זכויות בעלות בשישית מהשטח. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי אשורי זכאי לרווחים שהתקבלו מתפעול החניון, אך לא לדמי שימוש ראויים. ל"ד. הזכות לדמי שימוש ראויים מעוגנת בסעיף 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט -1969, אשר זו לשונו: "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש". סעיף 35 מעגן את זכות הבעלים המשותפים לקבל את פירות הנכס: "כל שותף זכאי לחלק מפירות המקרקעין המשותפים לפי חלקו במקרקעין". מה היחס בין שני הסעיפים? אימתי יזכה בעלים משותף בנכס לדמי שימוש ראויים ואימתי לפירות הנכס? סעיפים 33 ו- 35 לחוק המקרקעין אינם נוקטים עמדה באשר לאופן ההכרעה בין שני המסלולים. פרופ' וייסמן מסביר, כי הבעלים המשותף אינו זכאי הן לתשלום שכר ראוי בעבור שימוש שנעשה בנכס המשותף על-ידי בעלים משותף אחר, והן לחלק בפירות שהופקו כתוצאה מאותו שימוש; זאת - שכן השכר הראוי כבר מחושב בהסתמך על שווי הפירות שהנכס עשוי להניב (י' וייסמן קניין - בעלות ושיתוף (התשנ"ז), עמ' 244). פרופ' מ' דויטש גורס, כי ההכרעה בין שני המסלולים תהא לא על פי ברירת הזכאי, אלא על פי הכרעה נורמטיבית של בית המשפט באשר לשיטת ההשבה הראויה בנסיבות הנתונות של כל מקרה (קניין חלק א' (התשנ"ז) עמ' 545). לטעמי ברי כי צדקו שני המלומדים, שעמדותיהם מתיישבות – בכל הכבוד – עם שורת ההיגיון וזו עם זו. בנדון דידן, קבע, כאמור, בית המשפט קמא כי אשורי זכאי לפירות הנכס, תחת דמי שימוש ראויים. ואכן האמור עולה בקנה אחד עם השכל הישר. אשורי נושל ממעמדו כבעלים תקופה ארוכה, ובמהלך זמן זה תופעל החניון, והופקו רווחים. דומה, איפוא, כי הסעד המתבקש הוא חלקו בהכנסות – הפירות – מתפעול הנכס, שהוא אשר נשלל ממנו ואותו הפסיד. כפועל יוצא מכך, זכאי אשורי גם לקבלת דו"חות על הכנסות החניון והוצאותיו, וכן להכנסות שנתקבלו ממכירת שטחים נוספים של החניון. אביזאדה וחברת החניון חולקים על גובה הסכום שנתקבל ממכירת השטחים לחברת אולמי קיסר ולחברת סינופסיס. ואולם הסכום שנקבע על ידי בית המשפט קמא עולה מן החוזה שנחתם עם חברת אולמי קיסר ומהסכם הפשרה שנחתם עם חברת סינופסיס (נספחים י"ט וכ"א לכתב התביעה), ומשאביזאדה וחברת החניון לא הציגו ראיות סותרות לכך בפני בית המשפט קמא, אין מקום להתערבותנו. סאונה ל"ה. ביום 12.2.08 ניתן פסק הדין בע"א 5658/06 נפטון בת ים נ' אביזאדה (לא פורסם), הנזכר בפסקה י"ד מעלה. בפסק הדין נקבע, כי ההסכמים שנכרתו בין חברת אולמי נפטון ואביזאדה לא הקנו ואינם יכולים להקנות לחברת אולמי נפטון זכויות בסאונה. אשורי הודיע, כאמור, כי הוא חוזר בו מטענותיו בהקשר זה, ואביזאדה הודיע כי אינו חולק על חיובו בסכום של 23,333$ בהתאם להסכם שנחתם בינו לבין אשורי. משכך, מתייתר הדיון בשאלת גובה התמורה, אשר הובאה לפתחנו בערעור. ל"ו. אשר לבקשת אשורי למינוי כונס נכסים לרישום זכויות הבעלות בשישית מהחניון על שמו, נראה כי אין צורך בכך, משהודיעה חברת מגדל נחום כי תכבד כל הכרעה של בית המשפט; עתה ההכרעה לפניה, תיכבד איפוא ותפעל בהתאם. אשר לבקשה לפיצול סעדים, גם בזאת לא מצאנו להתערב, משהוגשה בשלב מאוחר של הדיון, ולא הובהר די הצורך, מדוע לא היה באפשרות אשורי לתבוע רווחים בגין מכירת חלקים אחרים של החניון. לא מצאנו אף להידרש לגובה הוצאות המשפט שהוטלו על אביזאדה. ל"ז. איננו נעתרים איפוא לערעורים בע"א 6035/07 ובע"א 6054/07 וכך גם לערעור שכנגד בע"א 6054/07. אין בנסיבות צו להוצאות בבית משפט זה. שופט השופט ח' מלצר: אני מסכים. שופט המשנה לנשיאה א' ריבלין: גם אני סבור כי אין עילה להתערב בפסק דינו של בית-המשפט המחוזי, וכי דין הערעורים והערעור שכנגד להידחות, ללא צו להוצאות. שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ג בתמוז תש"ע (5.7.2010). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07060540_T08.doc רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il