היועץ המשפטי לממשלה נ. פלוני

13 1 בבית המשפט העליון בע"ם 6046/18 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ד' מינץ המבקשים: 1. היועץ המשפטי לממשלה 2. מדינת ישראל – משרד הבריאות נ ג ד המשיבים: 1. פלונית 2. פלוני 3. פלונית 4. מרכז רפואי סורסקי – איכילוב תל אביב בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בעמ"ש 50500-09-17 שניתן על ידי כבוד השופטות: מ' נד"ב, ו' פלאוט וב' טולקובסקי בשם המבקשים 2-1: עו"ד אביעד אמרוסי בשם המשיבים 3-1: עו"ד חגית לב פסק-דין השופט נ' הנדל: מונחת לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (עמ"ש 50500-09-17, כב' השופטות מ' נד"ב, ו' פלאוט וב' טולקובסקי), אשר קיבל את ערעורם של המשיבים על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה (תמ"ש 36340-07-15, כב' השופטת י' גרינוולד-רנד) וקבע כי משיבים 1 ו-2 רשאים לעשות שימוש בזרעו של בנם המנוח לשם הפרייתה של משיבה 3. במרכז בקשה זו עומדים שני הורים שאיבדו את ילדם, היקר להם מכל, המבקשים למצוא מעט מזור לכאב והשכול באמצעות הבאת ילד לעולם מזרעו של בנם המנוח. מקרה כזה לעולם קשה להכרעה. מאחוריו עומד סיפור על אובדן ועל תעצומות נפש הנדרשות כדי להתמודד עם האובדן, לזכור ולהתקדם, אף אם במידה חלקית. וככל שהסיפור האישי מקשה יותר על ההכרעה, כך חשוב יותר לחזור למושכלות היסוד. אלו מלמדות אותנו כי במקרה דנן, על אף שניתן להבין לליבם ולנפשם של ההורים השכולים, שאיפת לבם לחוד וההכרעה המשפטית לחוד. רקע והליכים קודמים פעמיים הכה השכול את ביתם של משיבים 1 ו-2 (להלן: ההורים). בשנת 2003 התאבד בנם הצעיר (להלן: הבן הצעיר), במהלך שירותו הצבאי, עת היה בן 19 שנים. חמישה חודשים בלבד לאחר מכן הם איבדו את בנם הבכור (להלן: המנוח), אשר נרצח בהיותו בן 27 שנים בלבד. במועד פטירתו הייתה למנוח בת זוג לה עמד להינשא, לאחר קשר של כ-7 שנים (להלן: בת הזוג). אף נקבע תאריך לחתונתם, אשר נדחה עקב פטירת הבן הצעיר. על-פי בקשת ההורים, מיד לאחר מות המנוח נשאבו ממנו מנות זרע אשר הופקדו אצל משיב 4. בחלוף 12 שנים מפטירת המנוח, הגישו ההורים לבית המשפט לענייני משפחה תביעה (להלן: תביעת ההורים), בגדרה ביקשו להורות ליועץ המשפטי לממשלה להתיר להם לעשות שימוש בזרעו של המנוח לצורך הפרייתה של משיבה 3 (להלן: האם המיועדת), אשר הייתה חברת ילדות של אחות המנוח. ההורים טענו כי לאחר מותו של הבן הצעיר, הביע המנוח תמיהה מדוע לא נשאב זרע מגופת אחיו, דבר המלמד, לגישתם, על רצונו של המנוח בהמשכיות גם לאחר המוות. עוד הובהר בתצהירים שהוגשו מטעם ההורים, בת הזוג, אחותו של המנוח וחברו, כי המנוח היה אדם אשר אהב את האחר ככלל וילדים בפרט, חפץ להיות אב בגיל צעיר ורצה להשאיר חותם בעולם בדמות ילדים מזרעו שלו. המדינה טענה מנגד כי לא ניתן להעניק להורים את הסעד אותו הם מבקשים, משום שהדבר אינו עולה בקנה אחד עם הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 1.2202 שעניינה "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו", 2003 (להלן: ההנחיה או הנחיית היועץ המשפטי לממשלה), אשר מבהירה כי אין לגורמים אחרים, פרט לבת הזוג של המנוח, זכות לפעול להבאת ילדים מזרעו של המנוח לאחר מותו. בהמשך ההליך התייחסה המדינה גם לפסק הדין שניתן על-ידי בית משפט זה בהרכב מורחב בבע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (22.12.2016) (להלן: הלכת פלונית), אשר אימץ את עיקרי ההנחיה. בית המשפט לענייני משפחה הורה על עריכת תסקיר שיבחן את הסוגיה עם ההורים, האם המיועדת ובת הזוג. בתסקיר הודגש כי בת הזוג אינה מתנגדת לתביעת ההורים, והומלץ לאשר להם לעשות שימוש בזרעו של בנם המנוח לצורך הפרייתה של האם המיועדת. אף על פי כן דחה בית המשפט לענייני משפחה את תביעת ההורים, לנוכח הלכת פלונית, שניתנה מספר חודשים לאחר קבלת התסקיר. באותו עניין נקבע כי ככלל, מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה, והוא לא הותיר ביטוי מפורש לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, תהא בת הזוג, והיא בלבד, רשאית לעשות שימוש בזרעו לצורך הפרייתה היא. בהתאם, נקבע כי מאחר שההורים הם אלו שביקשו לעשות שימוש בזרע המנוח, ולא בת הזוג, ומאחר שלא הוכח רצונו המשוער של המנוח להביא ילדים מאישה שאינה בת זוגו – דין תביעתם של ההורים להידחות. על כך הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, אשר פסק כי בית המשפט לענייני משפחה לא התייחס באופן מספק לשאלת רצונו המשוער של המנוח ביחס לשימוש בזרעו לשם הפריית אישה אחרת שלא הייתה בת זוגתו במועד הפטירה. בהמשך לכך התייחס בית משפט קמא להלכת פלונית והפנה לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות, אשר התייחסה לכך שייתכנו מצבים חריגים ונדירים שבהם ראוי יהיה לאפשר להורים להוכיח כי רצונו המשוער של הנפטר הינו לעשות שימוש בזרעו שלא עם בת זוגו (שם, פסקה 31). בהתאם לכך, קבע בית המשפט המחוזי כי על ההורים לעבור שתי משוכות כדי לעשות שימוש בזרע של בנם המנוח שלא עם בת זוגו: עליהם להוכיח כי רצונו של המנוח היה להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו, וכי רצון זה נכון גם ביחס להפריית מי שאיננה בת זוגו במועד פטירתו. או אז עבר בית המשפט לבחון את הראיות שהונחו לפניו. לגישתו, במקרה דנן מתקיימות אותן נסיבות חריגות שהוזכרו בחוות דעתה של הנשיאה בהלכת פלונית, המוכיחות את רצונו המשוער של המנוח כי רצה להביא ילדים לעולם אף שלא מבת זוגו. נסיבות אלו, לגישת בית משפט קמא, הן, בעיקרן, שתיים: (1) התמיהה שהביע המנוח על כך שהוריו לא ביקשו לשאוב זרע מאחיו הצעיר לאחר מותו, עליה ניתן ללמוד מתצהיריהן של אמו ואחותו של המנוח. כן הוער בהקשר זה כי המנוח אמר את הדברים על אף שהאח הצעיר היה רווק בן 19 במותו, דבר שעשוי ללמד על גישתו של המנוח לגבי המשכיות לאחר המוות אף ללא בת זוג; (2) העובדה כי המדינה ויתרה על חקירת תצהירי המשיבים. יוזכר כי בגדר תצהירים אלו הבהירו בני משפחתו של המנוח כי הוא היה מעוניין בהבאת ילדים לעולם, וכי הם סבורים שהוא היה רוצה שיעשו שימוש בזרעו לאחר מותו. כן ניתן משקל לכך שהתצהירים הוגשו לפני שניתנה הלכת פלונית ושזרעו של המנוח נשאב לפני למעלה מ-15 שנים – בטרם ניתנו מכלול ההלכות של בית המשפט בנושא זה. עוד ניתן משקל לתסקיר שתמך בעמדת ההורים. כל אלו הובילו את בית המשפט המחוזי לקבל את ערעורם של המשיבים ולהורות כי הם רשאים לעשות שימוש בזרעו של המנוח לשם הפריית האם המיועדת. מכאן בקשת רשות הערעור המונחת לפנינו, בגדרה חוזרים הצדדים על הטיעונים שהעלו בפני ערכאות קמא. דיון והכרעה בקשת רשות ערעור כשמה כן היא – אין מדובר בערעור בזכות. על המבקשים להראות, למשל, שהבקשה מעלה שאלה עקרונית בעלת חשיבות ציבורית או כללית, החורגת מעניינם של הצדדים. ואכן, מדובר בסוגיה החורגת מד' אמותיו של המקרה הקונקרטי. התמורות הטכנולוגיות שחלו בעשורים האחרונים בכל הקשור לתחום הפריון וההולדה, מציבות דילמות מוסריות וחברתיות עמוקות, המבקשות מענה בדמות כללים משפטיים. בהתחשב באופי התחום בו עסקינן, על כללים אלו להתעצב ברגישות וזהירות. בית משפט זה נתן בהרכב מורחב פסק דין עקרוני וחשוב בסוגיית השימוש בזרע מן המת, אך עדיין מלאכת יישומו דורשת תשומת לב מרובה. המורכבות של הסוגיה מעמידה, אף אם אין זו הכוונה, את עמדת הדורש את השימוש בזרע מן המת, אל מול העמדה של המת בחייו, כבודו והאוטונומיה על גופו. ההכרעה מערבת את האינטרס הציבורי ודורשת התוויית דרך ראויה להשקפה על הסוגיה. לפיכך, בשלב זה של התפתחות הדין ובמקרים המתאימים לכך, תידרש לעיתים התערבות מצד בית משפט זה על מנת להוסיף ולשרטט את תיחומם של הכללים בקווים ברורים, כדי לסייע במלאכת היישום. כך ביתר שאת עד שהמחוקק יידרש לסוגיה ויבהיר את עמדותיו בנושא חשוב זה. כזה הוא המקרה שלפנינו. בית המשפט המחוזי קבע כי מתקיים החריג שהוזכר בחוות דעתה של הנשיאה בהלכת פלונית, בגדרו יתאפשר לעשות שימוש בזרעו של המנוח, שלא לצורך הפרייתה של מי שהייתה בת זוגו בעת פטירתו. אלא שחשוב להבהיר כי על-פי כל הגישות בפסק הדין, אלו שתמכו בקיומו של חריג כאמור ואלו שלא, אין די באינדיקציות שהוצגו במקרה דנן כדי להגיע למסקנה שרצונו המשוער של המנוח היה כי יעשו שימוש בזרעו שלא לשם הפריית בת זוגו. לנוכח האמור לעיל נקבע התיק לשמיעה בפני הרכב, ובהתאם לסמכות המוקנית לנו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הוחלט לדון בבקשת הרשות לערער כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. כפי שצוין, למנוח הייתה בת זוג קבועה בחייו והוא לא הותיר אחריו צוואה ביולוגית או הוראה מפורשת בעניין השימוש בזרעו לאחר מותו. במקרה כזה, הכלל על-פי הלכת פלונית והנחיית היועץ המשפטי לממשלה, הוא שלא ניתן לעשות שימוש בזרע המנוח לשם הפריית מי שלא הייתה בת זוגו במועד פטירתו (יוער כי נדחתה בקשה שהוגשה לקיום דיון נוסף בעניין זה, וראו דנ"א 217/17 פלונית נ' פלונית (2.4.2017)). כך עולה גם ממקורות אחרים אשר אימצו את העקרונות המונחים בבסיס הנחיית היועץ המשפטי לממשלה: חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 20/07 מיום 8.11.2007 בנושא "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית"; דו"ח הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל, בראשות פרופ' שלמה מור יוסף, אשר המלצותיה פורסמו במאי 2012 (להלן: דו"ח ועדת מור יוסף; וראו עמ' 46-45); ותזכיר חוק בנקי הזרע, התשע"ז-2016 (להלן: תזכיר החוק; וראו סעיפים 70(2) ו-74 לתזכיר). ודוקו: בעניין פלונית הלכת דעת הרוב סוכמה כך (למול דעתו החולקת של המשנה לנשיאה, השופט ח' מלצר): מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של "רצון משוער" של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא (שם, פסקה אחרונה לפסק הדין; ההדגשות הוספו). ההלכה מורה כי בהיעדר ביטוי מפורש מצד המנוח, ובהינתן שהייתה לו בת זוג קבועה עובר למותו, ככלל, היא ורק היא תהא רשאית לעשות שימוש בזרעו. בענייננו, אין מחלוקת שבת זוגו של המנוח לא מתנגדת לשימוש בזרעו, אך לא היא זו שהגישה בקשה לשימוש כאמור. אף נוסיף, וטבעי הדבר, כי עם השנים היא הקימה משפחה משלה. עוד יושם אל לב כי פסק הדין בעניין פלונית קבע כי ביטוי מפורש של המנוח יכול להיות בכתב או בדרך אחרת, בעוד דו"ח ועדת מור יוסף ותזכיר החוק מתייחסים לביטוי בכתב בלבד, אך לא בכך עסקינן. המקרה שלפנינו איננו עוסק ברצון מפורש מצד המנוח – ביטוי לרצון כזה איננו בנמצא. עסקינן בטריטוריה של הרצון המשוער. בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה דנן מתקיימות נסיבות חריגות המעידות על רצון משוער של הנפטר לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו כדי להפרות את האם המיועדת, שלא הייתה בת זוגו של הנפטר. לגישתו, וכפי שהוזכר לעיל, האינדיקציה המרכזית לכך היא שלאחר שאחיו הצעיר, אשר היה רווק במותו, נפטר, שאל המנוח את הוריו מדוע לא פעלו לשאיבת זרע מגופו. איני סבור כי בנסיבות העניין הדבר מלמד, כנדרש, על רצון המנוח בהמשכיות לאחר מותו. הדברים נאמרו ביחס לאחיו, וייתכן שייוחדו לנסיבות הקשורות בו (באח) ולא ניתן להקיש מהם על רצונותיו של המנוח עבור עצמו. אף קיימת הטענה מנגד, לפיה אם המנוח חפץ שייעשה שימוש בזרעו שלו לאחר מותו, היה מציין זאת בפני בני משפחתו או בת זוגו, בהתחשב בכך שהוא הצטער על כך שהדבר לא נעשה עבור אחיו. יתרה מכך: אף אם נניח שאמירתו מלמדת דבר מה על רצונותיו של המנוח עצמו בהמשכיות לאחר המוות, היא אינה מצביעה כי רצון כזה קיים גם ביחס להפריית אישה שלא הייתה בת זוגו במועד פטירתו. הדבר נכון גם אם אחיו הצעיר היה רווק במותו. מועד הפטירה הוא המועד הקובע ובמועד זה למנוח הייתה בת זוג קבועה, במשך כ-7 שנים. אף עולה שהתכוונו להינשא זה לזו, גם במטרה להביא ילדים לעולם. בהקשר זה יוזכר כי ישנו הבדל בין מצב שבו נפטר אדם שלא הייתה לו בת זוג קבועה בעת פטירתו, ובין מצב בו הייתה לו בת זוג כאמור. דיו רב נשפך על סוגיה זו, ולא ארחיב בכך (ראו, למשל, פסקה 33 לחוות דעתה של הנשיאה בעניין פלונית והמקורות המאוזכרים שם). רק אציין כי במצב הדברים האחרון, בו הייתה לנפטר בת זוג קבועה, הלך הדברים הרגיל הוא שהנפטר, אם הוא חפץ בילדים, רצה להביא אותם לעולם יחד עם בת זוגו, וסתירה של הנחה זו דורשת יותר מאמירה כללית של המנוח ביחס לאחיו. לאינדיקציה זו מתווספת העובדה שהמדינה ויתרה על חקירת תצהירי המשיבים, בגדרם הובהר כי המנוח היה מעוניין בהבאת ילדים לעולם, וכי הוא היה רוצה שיעשו שימוש בזרעו לאחר מותו. ברם עיינתי בתצהירים ואלו אינם מלמדים על הוכחת רצון משוער של המנוח שיעשו שימוש בזרעו לאחר מותו לשם הפריית אישה שלא הייתה בת זוגו הקבועה בעת פטירתו. ניתן ללמוד מהם לכל היותר על רצון משוער של המנוח בהמשכיות לאחר מותו, כאשר הנחת המוצא היא שהוא היה מעוניין לעשות כן עם בת זוגו. אין בתוכן התצהירים כדי לסתור הנחת מוצא זו. אכן, באחד מהתצהירים הוצגה ההנחה כי המנוח היה רוצה ילדים עם אישה אחרת, פרט לבת זוגו. אך איננו בוחנים את רצונו המשוער של המצהיר בלי הוכחה שזה גם רצונו המשוער של המנוח. בראיה זו אין משמעות לכך שבת הזוג לא מתנגדת לבקשת ההורים. ישנו מרחק בין רצונה שלא להיות גורם מתנגד להליך שאין היא חלק ממנו, ובין רצונה לבקש שימוש בזרע לשם הפרייתה, על המשמעות הכרוכה בכך באשר לרצון המנוח. שימוש בזרעו של אדם שנפטר לשם הבאת ילדים לעולם מתאפשרת מבחינה משפטית בראש ובראשונה בשל עקרון כיבוד רצון הנפטר, הנובע מהאוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו (ראו פסקה 9 להנחיית היועץ המשפטי לממשלה; הלכת פלונית, פסקאות 7-6 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז; והשוו לחוות דעתו של השופט י' דנציגר באותו עניין). האוטונומיה של הנפטר משמעה התחקות אחר רצונו שלו: שלו ולא של אחרים. זהו כבודו. כאשר הנפטר אינו מותיר אחריו הוראה מפורשת בעניין, יש להתחקות אחר רצונו המשוער. אך רצון משוער איננו מושג שיש ליצוק לו תוכן נורמטיבי-ערכי התלוי בשאלה מה ראוי שיהיה רצונו של הנפטר. התחקות אחר הרצון המשוער גם אינה תלויה ברצונם של גורמים חיצוניים, אלא בנפטר עצמו. אכן, לעיתים ניתן להיעזר בגורמים חיצוניים – דוגמת הוריו של הנפטר – כדי לגלות, מבחינה ראייתית, מה היה אותו רצון משוער. אך הם אינם יכולים לעצב בעצמם את אותו הרצון, הגם אם הדבר נעשה מתוך ניסיון להתמודד עם אובדן גדול, ומתוך אהבה וכמיהה להשיב את מה שאיננו עוד. התחקות אחר רצון הנפטר היא מהמשימות הקשות. הוא אינו בנמצא כדי להעיד על שאירע בנפשו. קושי זה עולה וצף שוב ושוב בסוגיות של דיני ירושה. אלא שכאן המצב מורכב יותר: שימוש בזרע מן המת אינה שקולה להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד. לא מדובר בנכס, כי אם במטען גנטי שבכוחו להביא חיים לעולם, ליצור אדם בשר ודם בעל מחשבה ותודעה – הלא הוא נזר הבריאה. לכך נוסיף כי לא מדובר בנכס קיים, כי אם ביצירת חיים חדשים. מהאין ליש. לא ירושה אלא מורשת. זהו פרק חדש שעל הנפטר לכתוב. עסקינן בסוגיה מורכבת מאין כמוה, ודווקא מתוך ערכם הרב של החיים שייווצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של הנפטר – יש להתחקות אחר רצונו המשוער על בסיס אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות. בל ניתן למילה "משוער" לבלבל אותנו: לא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא. על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה. יפים לענייננו הדברים שנכתבו בדו"ח ועדת מור יוסף בהקשר זה: יש לזכור שהעיקרון המנחה לגבי שימוש בזרע לצורך הבאת ילד לעולם הוא לעולם רצונו (המפורש או המשוער) של בעל הזרע, ולא אינטרסים או רצונות, כנים מובנים ככל שיהיו, של אנשים אחרים, לרבות בני המשפחה הקרובים ביותר. תאי הזרע שבגופו של אדם שנפטר אינם "נכס" ואינם חלק מהעיזבון. בהיעדר ביטוי ברור לרצונו של אדם, אין לייחס לכל נפטר רצון ל"המשכיות הזרע" בדרך של הפרייתה של אישה שלא בחר להביא איתה ילד לעולם בחייו (דו"ח ועדת מור יוסף, עמ' 44). משכך הם פני הדברים – עם כל הצער והאמפתיה לליבם של ההורים, וההבנה שלא ניתן להבין עד תום, בהיעדר אינדיקציות ברורות לרצונו המשוער של המנוח, לא ניתן להעניק להם את הסעד אותו הם מבקשים. וכאן המקום להדגיש כי, להבנתי, אין הסכמה בין שופטי הרוב בהלכת פלונית לעניין קיומם של מקרים חריגים המאפשרים להכיר ברצון משוער של המנוח להביא ילדים לעולם שלא מבת זוגו, שעה שלמנוח הייתה בת זוג קבועה במועד פטירתו. אלא שאין בכך כדי לשנות מהתוצאה אליה הגעתי. להשקפתי, קריאה מדוקדקת של כל עמדות שופטי הרוב, מלמדת כי אין מקום להיעתר לבקשת ההורים במקרה זה, על יסוד הנסיבות שהוצגו. הדגש בחלק זה יהא העמדות השונות של השופטים בעניין פלונית, ביחס לשאלה האם יש בהן כדי להשליך על ההכרעה בתיק זה. כך על-פי הנתונים הרלוונטיים שהוצגו במקרה דנן. כפי שהוזכר, בית המשפט המחוזי נתן משקל רב בפסק דינו לעמדת הנשיאה א' חיות בעניין פלונית, אשר ציינה בחוות דעתה כי יש מקום להכיר במקרים חריגים ביחס להורים בשני מובנים. המובן הראשון הוא על דרך השלילה: הנחת המוצא היא, כאמור, שהיה מבקש לעשות כן עם מי שהייתה בת זוגו בעת פטירתו. ככל שבת הזוג מבקשת לממש את הרצון המשוער המקופל בהנחת המוצא הזו, עשויה להתעורר השאלה האם יש לאפשר להורי המנוח הבאת ראיות לסתור על מנת למנוע נטילה או שימוש בזרעו כאמור. לדעתי, ייתכנו מצבים חריגים שבהם יהיה מקום לאפשר להורים לעשות כן, למשל אם יש בידם להראות כי המנוח לא חפץ גם בחייו להביא ילדים לעולם או למשל אם יש בידם להראות כי המנוח היה בהליכי גירושין או פרידה מבת הזוג ואין להניח כי היה מעוניין בהבאת צאצאים עמה בחייו או במותו (שם, פסקה 30). המובן השני הוא על דרך החיוב: כפי שצוין, ייתכנו מצבים חריגים ונדירים שבהם מן הראוי לאפשר להורים לסתור את ההנחה שבבסיס הנחיית היועץ. אפשרות זו קיימת לא רק כאשר הם מבקשים להתנגד לבקשת בת הזוג לעשות שימוש בזרעו של הנפטר, במקרים דוגמת אלה הנזכרים לעיל, אלא גם כאשר ההורים מבקשים להוכיח כי רצונו המשוער של המנוח להעמיד צאצאים לאחר מותו לא התמצה בהבאת ילדים רק עם מי שהייתה בת זוגו בעת פטירתו. כך למשל, אם יש בידי הורים להראות כי לפני הפטירה היחסים בין בני הזוג היו עכורים והמנוח אף הביע רצון להוליד ילדים שלא במסגרת התא המשפחתי שלהם או אפילו עשה צעד לקראת מהלך כזה וניסה לאתר אישה אשר תהיה נכונה לשתף עמו פעולה לצורך כך. אך חשוב להדגיש כי פתח כזה להצגת ראיות לסתור חייב להיות מבוסס על מצב דברים ועל אינדיקציות להבעת רצון משוער של המנוח ערב פטירתו שכן זוהי נקודת הזמן הקובעת לצורך כך (שם, פסקה 31). חשוב לסכם את שני המובנים. המובן הראשון מתייחס למקרה שבו הורי הנפטר מתנגדים לשימוש בזרעו עם בת זוגו. המובן השני מתייחס למקרה ההפוך, בו הורי הנפטר תומכים בכך שייעשה שימוש בזרעו שלא עם בת זוגו. אלא, וכאן הדגש, המשותף לשני המובנים הוא כי עסקינן בתרומה של הבאת ראיות שנועדו להבהיר את עמדת הנפטר, בדבר השימוש בזרעו. הם אינם מביעים את עמדתם שלהם, אלא את זו של הנפטר. כוחם בהצגת עמדתו. זאת ביחס למקרים חריגים שנסובים סביב, למשל, הליך פרידה בין הנפטר לבת זוגו הקבועה. כך בשני המובנים. אין להם מעמד כבת הזוג. אין הנחה כי רצונם משקף את רצון בנם. תפקידם להציג תמונה עובדתית של רצונו המשוער של הנפטר. ההורים במקרה דנן נהגו בדרך זו, בעיקר בכל הקשור להתנהגותו של המנוח עובר למותו של אחיו. נדרשתי לעניין ראיה זו לעיל. כאן הדגש הוא שכוחם אינו מעבר לאמור. כך גם עולה מעמדת היועץ המשפטי לממשלה. כמובן, אין בכך כדי להמעיט מהסבל והטרגדיה שאופפים את ההורים, אך ההנחה היא כי כאשר לנפטר בת זוג קבועה, היא בעמדה אחרת בכל הקשור להוכחת רצונו להביא יחד עמה ילדים לעולם. סוגיה זו זכתה להתייחסות גם בחוות דעתו של השופט י' עמית, אשר הותיר את השאלה בצריך עיון: במישור העקרוני, אני מצטרף אפוא לעמדתה של השופטת חיות, לפיה יש לאמץ את הגישה בהנחיות היועץ המשפטי. לכן, ככלל, במקרה שבת הזוג מתנגדת לעשיית שימוש בזרע, אין מעמד להורי הנפטר להוכיח כי רצונו המשוער של הנפטר היה כי ייעשה שימוש בזרעו להפריית אישה אחרת, שאינה בת הזוג (ונותיר בצריך עיון את המצב בו אין בת זוג, או שבת הזוג אינה מבקשת לעשות בעצמה שימוש בזרעו של המנוח) (שם, פסקה 1). ניתן לראות אפוא כי מעבר להותרת הסוגיה בצריך עיון, הציג השופט עמית עמדה לפיה בהינתן התנגדות של בת הזוג, הורי הנפטר אינם בעלי מעמד להוכיח כי הנפטר רצה שייעשה שימוש בזרעו לשם הפריית מי שלא הייתה בת זוגו בעת פטירתו. השופט מ' מזוז התייחס אף הוא לסוגיה זו ומדבריו נובע, להבנתי, כי בהיעדר הוראה מפורשת מהנפטר, אין להתיר לאחר מלבד בת הזוג לעשות שימוש בזרעו של המנוח: פריצת המגבלה שנקבעה, של שימוש בזרע נפטר רק על ידי בת זוגו כאמור, עלולה לחייב הכרעות ערכיות על ידי בתי המשפט במגוון שאלות רגישות, וזאת בהעדר עוגן חוקי ובסיס משפטי עיוני כמפורט לעיל. פריצה כזו עלולה גם להוביל להתרת הרסן ולמצב בו לא ניתן יהיה להתוות את גדריו של תחום מורכב ורגיש זה, ופסיקותיהם של בתי המשפט למשפחה במספר מקרים, לרבות במקרה דנן, יוכיחו (ראו פירוט בסעיפים 24 ו-30 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה העדכנית לגבי המקרים בהם סטו בתי המשפט מההסדר בהנחיה, וכן ראו לאחרונה הרחבה נוספת בתמ"ש 16699-06-13 שחר נ' היועץ המשפטי לממשלה (27.9.2016)). ודוק: גישות אחרות לגבי גבולותיו וגדריו הראויים של ההסדר הנוגע לשימוש בזרע נפטר הן כמובן לגיטימיות, אלא שכל הרחבה מעבר להיתר לבת הזוג יש בה לדעתי משום חריגה מגבולות הדין המצוי, והיא ענין למחוקק לענות בו (שם, פסקה 18; ההדגשות הוספו; כן ראו בע"מ 1943/17 שחר נ' מדינת ישראל (15.8.2017)). על-פי עמדה זו, בהיעדר הבעת עמדה אחרת של המחוקק, הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מחייבת. השופט י' דנציגר הציע בחוות דעתו את מודל הרצון המשוער החלקי, לפיו בהיעדר הוראה מפורשת בצד הנפטר, רצונו המשוער הוא שיקול חשוב, אך איננו השיקול היחיד ומהווה הצדקה חלקית בלבד. לגישתו, דרושה הצדקה נוספת, מעבר לחובה לממש את רצונו המשוער של הנפטר, אשר תטה את הכף לטובת השימוש בזרעו לאחר מותו (שם, פסקה 10). כך, לגישתו של השופט דנציגר, כאשר לנפטר הייתה בת זוג קבועה בחייו, ההצדקה הנוספת אשר תטה את הכף, כאמור, לטובת שימוש בזרעו היא זכותה של בת הזוג להורות (שם; פסקה 11). כאשר בת הזוג הקבועה איננה מעוניינת לעשות שימוש בזרעו של הנפטר, המשמעות היא שלא קיימת הצדקה נוספת אשר תטה את הכף לטובת שימוש בזרעו של הנפטר לשם הפריית אישה אחרת, בהינתן שאין להכיר בקיומה של זכות עצמאית לסבות המוקנית להורי המנוח (שם, פסקה 14). נראה כי בהיעדר הוראה מפורשת מהנפטר, ובהעדר קיומה של "הצדקה נוספת אחרת", עליה ההורים לא הצביעו במקרה דנן, אף לפי גישת השופט דנציגר לא ניתן יהיה לעשות שימוש בזרעו של המנוח לבקשת הוריו. המשנה לנשיאה השופט ח' מלצר, אשר החזיק בדעת מיעוט בעניין פלונית, הכיר בזכות חוקתית להמשכיות. לגישתו, מקום שבו הנפטר חפץ במימוש זכות זו – וכך הוכח, להשקפתו, באותו מקרה – ההורים זכאים לעשות שימוש בזרעו לשם הפריית מי שלא הייתה בת זוגו. לעמדתו, בהינתן חוסר רצון של בת הזוג לעשות שימוש בזרע הנפטר, נכון היה בנסיבות אותו מקרה "למיצער, להשוות את מעמדם של ההורים למעמדה של המערערת [בת הזוג] ולדון את בקשתם של ההורים כאילו מדובר בבקשה לגבי זרע שניטל מנפטר שלא היתה לו בת זוג, בשים לב לשינויי הנסיבות שחלו לאורך השנים" (שם, פסקה 24). ניתן לראות אפוא כי לא קיימת הסכמה בין שופטי ההרכב בעניין פלונית ביחס לקיומו וטיבו של חריג המאפשר להורי הנפטר לסתור את ההנחה שבבסיס הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, ולהוכיח כי רצונו המשוער, להבדיל מזה המפורש, היה להביא ילדים עם מי שאינה בת זוגו. ברם, אין צורך להכריע בסוגיה זו, הואיל ועל-פי כל אחת מעמדות שופטי הרוב, עולה כי התוצאה במקרה דנן הייתה זהה ומובילה לדחיית בקשתם של ההורים לעשות שימוש בזרע של בנם המנוח. התשתית העובדתית שהוצגה במקרה שלפנינו אינה תומכת בתזה שלפיה המנוח החזיק ברצון משוער להמשכיות לאחר מותו שלא עם בת זוגו, להבדיל מרצון כלשהו להמשכיות. בהיעדר אינדיקציות משמעותיות וברורות דיין שיש בהן כדי לסתור את ההנחה הרגילה שהרצון המשוער הוא בהמשכיות עם בת הזוג ועמה בלבד – דין הערעור להתקבל, כך בין אם נכיר בקיומו של חריג כאמור ובין אם לאו. ונסיים תוך ציון הכלל המנחה: המיקוד הוא במנוח. רצונו המפורש קובע. את רצונו המשוער יש להוכיח. קיימת חזקה הניתנת לסתירה לפיה במקרה שבו הייתה למנוח בת זוג קבועה בעת פטירתו, ההנחה היא – וזו לא נסתרה – כי קיים "רצון משוער" של המנוח להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. זה אינו המצב כאן. על כן אין מקום להורות על השימוש בזרע המנוח, כך לפי פסק הדין פלונית, הנחיית היועץ המשפטי לממשלה והתכליות העומדות בבסיס מקורות אלו. הערעור מתקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בטל. תחת זאת דין התביעה להידחות, כפי שנקבע על-ידי בית המשפט לענייני משפחה. כולי תקווה כי ההורים לא ידעו עוד צער. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני שותפה לחוות דעתו של חברי, השופט נ' הנדל, שלפיה אין בידינו בסיס לקבוע כי רצונו של המנוח היה שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו להפריית מי שאינה בת זוגו; וכי משלא הוכח שזה היה רצונו המשוער, לא ניתן לשעות לבקשתם ולכמיהתם של הורי המנוח כי כך ייעשה, גם אם בת הזוג אינה מתנגדת למהלך. והתוצאה היא שיש לקבל את הערעור. נקודת המוצא היא, כפי שנקבע בעניין פלונית (בע"מ 7141/15), כי "מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של 'רצון משוער' של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא". בנסיבות המקרה, אינני נדרשת למגוון העמדות שהובעו בעניין פלונית ולהכרעה בשאלה אימתי, אם בכלל, ניתן יהיה להכיר במקרים חריגים במעמד חוקי של הוריו של נפטר לעניין שימוש בזרעו של בנם לשם הבאת ילדים לעולם שלא מבת זוגו. סוגיה מורכבת ערכית ורגישה זו הנוגעת בעצבים החשופים שלנו כבני אדם, של עצם קיומנו, מן הראוי לה שתוסדר על ידי המחוקק והוא טרם עשה כן. אעיר רק בעניין זה כי בבואנו לבחון מה היה רצונו המשוער של המנוח, אל לנו לבלבל בין רצונו של המנוח ובין רצונם המובהק והמובן של הוריו שתהא המשכיות לילדם שנלקח מאיתם. נקודת הזמן שבה יש להתמקד היא ערב מותו של המנוח וכל עוד יכול היה להביע את רצונו; ובהיעדר ביטוי מפורש לרצונו של המנוח כי יוולד ילד מזרעו לאחר מותו – ילד שלא מבת זוגו, מאישה שלא נקשר בה להורות, ושהתייתם טרם שבא לאוויר העולם – אין יסוד להניח שזה היה חפצו של המנוח. בכל אופן, לא פחות סביר להניח שאדם אינו חפץ בלידת ילד שאותו לא יכיר ולא יגדל כהורה ולאישה שלא בחר בה להיות אימו של הילד. כך או אחרת, את רצונו המשוער של הנפטר אין לאמוד במאזן ההסתברויות, אלא נדרשת הוכחה ברורה. הרי לא בתרומת זרע מדובר, אלא בבחינת רצונו של אדם ערב מותו להעמיד צאצא לו עצמו, שיוולד למציאות ידועה מראש שבה אביו מולידו לא יהיה נוכח בחייו. אנו מצווים לכבד את האוטונומיה של אדם על גופו גם לאחר לכתו, ונגזרת היא שככלל נדרשת הסכמה מדעת לשימוש כלשהו באיבריו או ברקמת גופו, כך בזרעו. רצונו של אדם – כבודו, הן בחייו הן במותו. איננו רשאים לייחס לרצונו של המת את רצונם של אלה הנותרים בחיים, גם לא של ההורים אף שהלב יוצא אליהם. ש ו פ ט ת אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ‏ב' באלול התשע"ט (‏2.9.2019). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 18060460_Z03.docx מב+מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1