האמה בע"מ נ. אורנה מולר

פסק-דין בתיק ע"א 6041/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6041/15 ע"א 6171/15 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג המערערת בע"א 6041/15 והמשיבה בע"א 6171/15: האמה בע"מ נ ג ד המשיבה בע"א 6041/15 והמערערת בע"א 6171/15: אורנה מולר ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 23.06.2015 בת"א 12736-06-14 שניתנה על ידי כבוד השופט ד"ר ע' זרנקין תאריך הישיבה: י"ד בסיון תשע"ו (20.6.16) בשם המערערת בע"א 6041/15 והמשיבה בע"א 6171/15:: עו"ד אורן אוזן; עו"ד אוהד איציק בשם המשיבה בע,א 6041/15 והמערערת בע"א 6171/15: עו"ד דורון אפיק; עו"ד שירה זקן פורת פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו שני ערעורים מכאן ומכאן נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ד"ר ע' זרנקין) בת"א 12736-06-14 מיום 23.6.2015, במסגרתו התקבלה באופן חלקי תביעת המשיבה בע"א 6041/15 והמערערת בע"א 6171/15 (להלן: מולר) נגד המערערת בע"א 6041/15 והמשיבה בע"א 6171/15 (להלן: חברת האמה). רקע 1. מולר היא בת למשפחת מולר, אשר בשעתו הייתה הבעלים של קבוצת חברות (להלן: קבוצת החברות או החברות) שפעלו בתחום הטקסטיל, ואשר בשנת 2009 נקלעו לקשיים כלכליים. בין השאר, לא היה בכוחן של החברות לעמוד בהתחייבויותיהן כלפי הבנקים ומצבת חובותיהן הגיעה לעשרות מיליוני ש"ח. ביום 6.12.2009, על רקע בקשה שהגיש בנק דיסקונט לישראל בע"מ לאכיפת שעבודים ולמינוי כונסי נכסים על נכסי החברות, מונו כונסי נכסים זמניים לקבוצת החברות. במסגרת ההליכים שהתקיימו בבית המשפט של פירוק, נעשה ניסיון להפעלת קבוצת החברות על ידי צד שלישי – חברת עופרטקס תעשיות (1997) בע"מ (להלן: חברת עופרטקס). אולם ניסיון זה לא צלח. לבסוף, בהסכמת כל הצדדים הרלוונטיים ובשיתוף חברת האמה, הושג הסדר הבראה לקבוצת החברות, כמפורט בהסכם עקרונות שהצדדים לו הם החברות, שני בנקים – נושיהן של החברות – חברת עופרטקס ומשפחת מולר (להלן: הסכם העקרונות). בעיקרו, קבע הסכם העקרונות כי חברת האמה, חברה אשר עיסוקה גם כן בתחום הטקסטיל, תרכוש את פעילות קבוצת החברות, חלף חברת עופרטקס. כן נקבע כי חברת האמה תרכוש מחברת עופרטקס את כל המלאי שרכשה האחרונה בתקופת הפעלת החברות וטרם נמכר וכן את חובות החייבים, והכל בסכום מוערך של 2,600,000 ש"ח. בנוסף נקבע בהסכם העקרונות, כי משפחת מולר תרכוש את כל נכסי המקרקעין (למעט אחד) שהיו בבעלות החברות, בסך כולל של 7,250,000 ש"ח. חברת האמה אישרה את התחייבותה לפעול בהתאם לקבוע בהסכם העקרונות. בהחלטתו מיום 2.5.2010 אישר בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ד"ר ע' זרנקין), ששימש בית משפט של פירוק, את ההסדר שהושג בין הצדדים על פי המתווה של הסכם העקרונות (פר"ק 7061-12-09 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מוליתן בע"מ ואח'). 2. בהמשך לכך, ביום 21.4.2010 נכרת הסכם (להלן: הסכם המייסדים) בין משפחת מולר לבין חברת האמה, על פיו תוקם חברה חדשה, בשם מוליתן תעשיות (2010) בע"מ (להלן: החברה או חברת מוליתן), אשר תרכוש, ללא תמורה, את פעילות החברות. עוד נקבע בהסכם המייסדים כי 25% מהון המניות בחברת מוליתן יוקצו למשפחת מולר ויתר הון המניות, בשיעור 75%, יוקצה לחברת האמה. בנוסף, נקבע בהסכם המייסדים כי משפחת מולר תהיה זכאית למינוי דירקטור אחד מטעמה מתוך שלושה דירקטורים שיכהנו בדירקטוריון החברה. כן נקבע, כי משפחת מולר תשכיר לחברת מוליתן את המקרקעין שרכשה מהחברות, בתמורה לתשלום דמי שכירות חודשיים. בנוסף, סעיף 4.2 להסכם המייסדים קבע כי חברת מוליתן תרכוש מחברת עופרטקס, במחירי עלות, את המלאי החדש שרכשה חברת עופרטקס, בתקופה בה הפעילה את קבוצת החברות, וטרם נמכר. כמו כן, סעיף 4.3 להסכם המייסדים, שמפאת חשיבותו יובא כלשונו, קבע כדלקמן: "האמה תעמיד את ההון החוזר הדרוש להפעלת החברה בהתאם לצרכי החברה, לרבות התשלום לעופרטקס עבור המלאי, בדרך של העמדת בטוחות ו/או הלוואת בעלים, בתנאים שיוסכמו בין החברה להאמה. מובהר כי לאיתן ו/או למשפחת מולר אין יכולת להעמיד מימון והיא לא תידרש לכך". הסכמות הצדדים יצאו מן הכוח אל הפועל ובחודש מאי 2010 החלה לפעול חברת מוליתן בשוק הטקסטיל. 3. ברם, דרכה העסקית של חברת מוליתן לא הייתה "סוּגָהּ בַּשּׁוֹשַׁנִּים". כבר בתחילת פעילותה נאלצה החברה להתמודד עם קשיים כלכליים. חרף מאמצי התייעלות רבים, דוחותיה הכספיים של החברה עד לשנת 2013 הצביעו על הפסדים מדי שנה בשנה. במהלך תקופה זו ננקטו צעדים כאלו ואחרים במטרה לצלוח את האתגרים הכלכליים והעסקיים שעמדו לפני החברה. כחלק מכך, ביום 22.12.2013 התקיימה ישיבת דירקטוריון החברה בה נדונה אפשרות גיוס הון מבעלי המניות בחברה. בעקבות ישיבת דירקטוריון זו, זומנה האסיפה הכללית של בעלי המניות בחברה. ביום 13.2.2014 נערכה אסיפה כללית של בעלי מניות, במסגרתה ניתנה סקירה על הקשיים עמם מתמודדת החברה, והודגש הצורך בנקיטה של צעדי התייעלות לשיפור הרווחיות בחברה, בדמות השקעה במכונות ייצור חדישות. בתום אסיפה זו התקבלו מספר החלטות, חרף התנגדותה של מולר. בין היתר, הוחלט כי לשם נקיטת צעדי התייעלות לשיפור הרווחיות בחברה, יזרימו בעלי המניות כסף לחברה לשיפור ההון החוזר ו"לשיפור היחסים הפיננסיים". ביום 8.5.2014 התכנסה ישיבת דירקטוריון של חברת מוליתן על מנת לדון באפשרויות העומדות בפני החברה לביצוע התייעלות של תהליכי הייצור. בתום ישיבת הדירקטוריון הוחלט כי החברה תרכוש מכונת צביעה חדשה וכן ציוד נוסף הדרוש לה, בסך 250,000 ש"ח, לשם ייעול תהליך הייצור שלה. עוד נקבע, ברוח החלטת האסיפה הכללית, כי מאחר שלחברה אין מקורות פיננסיים עצמיים למימון זה, יידרשו בעלי המניות להשקיע בחברה את הסכום הנדרש על פי שיעור אחזקותיהם. כפועל יוצא מכך, הוחלט כי חברת האמה תשקיע סכום של 187,500 ש"ח וכי משפחת מולר תשקיע סכום של 62,500 ש"ח. כן נקבע, כי בתמורה להשקעת הבעלים, תקצה להם החברה מניות רגילות במחיר שייקבע בהערכת שווי שתקבל החברה מגורם בעל שם בתחום זה; וכי ככל שיסרב בעל מניות לבצע את ההשקעה, יהיה רשאי בעל המניות האחר לבצע את ההשקעה במקומו ולקבל את המניות שהיו מיועדות לו. 4. מולר הגישה תביעה בבקשה להורות כי החלטות האסיפה הכללית מיום 13.2.2014, והחלטות הדירקטוריון מיום 8.5.2014 "ובעיקר ההחלטה לחייב את בעלי המניות להעמיד מימון" בטלות, בטענה כי הן אינן עומדות בדרישות החוק וכי והן מקפחות את מולר. מולר טענה כי ההחלטה לחייב אותה להשקיע כספים בחברת מוליתן, שאם לא תעשה כן ידולל שיעור אחזקותיה במניות החברה, סותרת את האמור בסעיף 4.3 להסכם המייסדים. לשיטתה, הסכם המייסדים זכה למעמד של פסק דין ואין החברה רשאית לחרוג מן האמור בו. בנוסף, מולר טענה לפגמים רבים, העוסקים בנושאים כאלו ואחרים, שלטענתה נפלו בניהול חברת מוליתן ולשיטתה מביאים לקיפוחה של מולר כבעלת מניות בחברה. על כן, עתרה מולר לבית המשפט המחוזי להורות על הסרתן של הפעולות המקפחות וכן למתן הוראות הנדרשות לשם ניהולה ההוגן והתקין של החברה. 5. מנגד, חברת האמה טענה כי החסינות שהוענקה למשפחת מולר מחובת השקעת כספים בחברת מוליתן, כאמור בסעיף 4.3 להסכם המייסדים, חלה, בשעתו, על השקעת כספים הנדרשת להון חוזר להפעלת החברה, להבדיל מהשקעה הדרושה לרכישת ציוד. עוד נטען, כי מן הדין שתוקפה של החסינות יוגבל לפרק זמן קצר הסמוך לתחילת פעילותה של חברת מוליתן. לעניין זה נטען כי הדעת אינה סובלת מצב שבו רק בעל מניות אחד יהא חייב להשקיע כספים בחברה, ובעל מניות אחר יהא פטור מכך, ואחזקותיו לא ידוללו בשל הימנעותו מהשקעה בחברה. בנוסף, חברת האמה כפרה בטענותיה של מולר בכל הנוגע לניהול לא הוגן ובלתי תקין של החברה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 6. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת מולר נגד האפשרות לדלל את אחזקותיה בחברה, וקבע כי החלטת הדירקטוריון מיום 8.5.2014 בדבר השקעת כספים מצד בעלי המניות כנגד הקצאת מניות חדשות, עומדת בסתירה גמורה להוראות ההסכם המייסדים שבין הצדדים, היות שמשמעותה היא כפייתה של מולר להשקיע כספים בחברת מוליתן, שאם לא כן אחזקותיה תדוללנה. בתוך כך דחה בית המשפט את טענותיה של חברת האמה בנדון. נקבע כי האמור בסיפא של סעיף 4.3 להסכם המייסדים משחרר את מולר מחובת השקעת כספים בחברה, תהא מטרת ההשקעה אשר תהא, וכי לוּ רצו הצדדים להסכם לסייגה בסייגים, חזקה עליהם שהיו מציינים זאת במפורש. כן נדחתה טענת חברת האמה כי הכוונה בסעיף 4.3 להסכם המייסדים הייתה לפטור את מולר מחובת השקעה רק בתקופה הראשונה להפעלתה של החברה. בית המשפט קבע כי פרשנות שכזו אינה מעוגנת בלשון הסעיף והיא מנוגדת לכוונת הצדדים בעת כריתת הסכם המייסדים. בנוסף, הודגש כי חברת האמה הייתה מוכנה להיקשר בסעיף 4.3 להסכם המייסדים בעת שביקשה לקבל לידיה את עסקי החברות של מולר, וחזקה עליה כי הבינה היטב את משמעותו, ובכל זאת סברה כי העסקה בכללותה כדאית עבורה. 7. לצד זאת, דחה בית המשפט המחוזי את יתר טענותיה של מולר בדבר קיפוחה ובדבר פגמים בולטים בהתנהלותה של חברת מוליתן בהנהגתה של חברת האמה. בית המשפט קבע כי טענותיה של מולר בעניין זה נותרו כטענות בעלמא, ללא ביסוס עובדתי של ממש; כי הן מהוות הרחבת חזית אסורה; וכי ממכלול העדויות וחומר הראיות עולה שהחברה לא נוהלה בידי חברת האמה בדרך שיש בה משום קיפוחה של מולר, אלא דווקא שחברת האמה עשתה מאמצים להתמודד עם בעיות הרווחיות של החברה, תוך השקעת משאבים רבים בחברה. כן נקבע כי גם טענות שטענה מולר נגד מימונה של החברה על ידי חברת האמה, על דרך של מתן הלוואות בעלים, ולא על דרך של השקעה בהון, נותרו כטענות בעלמא ללא בסיס של ממש. מכאן הערעורים שלפנינו. טענות הצדדים בערעורים 8. במסגרת ערעורה (ע"א 6041/15), טוענת חברת האמה – באמצעות באי כוחה, עו"ד אורן אוזן ועו"ד אוהד איציק – כי שגתה מולר בכך שלא צירפה את חברת מוליתן כצד להליך לפני בית המשפט המחוזי, נוכח העובדה שזכויותיה וחובותיה של החברה עומדות בין היתר על הפרק. נטען כי פגם זה מהווה עילת ביטול נפרדת ועצמאית המצדיקה את ביטולו של פסק דינו של בית המשפט בכל הנוגע לחברת מוליתן. לגופו של עניין, ערעורה של חברת האמה ממוקד לעניין הפרשנות שהעניק בית המשפט לסעיף 4.3 להסכם המייסדים. חברת האמה טוענת כי שגה בית המשפט באופן שבו פירש את סעיף 4.3 להסכם המייסדים, תוך שהיא חוזרת על הטענות שטענה בעניין זה במסגרת ההליך שהתנהל לפני הערכאה הדיונית. לשיטתה, יש לפרש את סעיף 4.3 להסכם המייסדים באופן שבו הוא חל על "הון חוזר" בלבד, כעולה לדבריה מהכתוב ברישא של הסעיף. עוד נטען, כי בכל מקרה, יש לפרש את הסעיף כך שייקבע כי הוא מתוחם בזמן ומוגבל ל"תקופת ההרצה" של החברה ולא מעבר לכך. זאת, כך על פי חברת האמה, נוכח הכתוב בסעיף כי "מובהר כי לאיתן ו/או למשפחת מולר אין יכולת להעמיד מימון", שנטען כי קושר את הסעיף למצב כלכלי נקודתי נתון של משפחת מולר. מכל מקום, כך טוענת חברת האמה, הסעיף אינו מקנה למשפחת מולר מנגנון "אנטי דילול" רחב, וכי לוּ היה בכוונת הצדדים לעשות כן, הם היו פועלים לעיגון ההוראה בתקנון החברה. כמו כן, חברת האמה טוענת כי גם נסיבות כריתת החוזה מלמדות כי לא הייתה כוונה להעניק למשפחת מולר זכות כה מופלגת, כפי שפירש בית המשפט את סעיף 4.3 להסכם המייסדים. חברת האמה מטעימה, כי הסכם העקרונות לא חייב אותה להעניק למולר מניות כלל ועיקר, וכי הסיבה בעטיה בחרה לעשות כן, באופן שבו עשתה כמפורט בהסכם המייסדים, היא "סנטימנטלית גרידא". לבסוף נטען, כי פרשנותו של בית המשפט לסעיף 4.3 להסכם המייסדים גם מנוגדת להגיון כלכלי ועסקי ומובילה לתוצאה שהיא בבחינת דרך ללא מוצא עבור חברת מוליתן. 9. בתגובה, מולר – באמצעות באי כוחה, עו"ד דורון אפיק ועו"ד שירה זקן פורת – דוחה את טענותיה של חברת האמה במסגרת ערעורה, וסומכת ידיה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לפרשנותו הראויה של סעיף 4.3 להסכם המייסדים וטוענת כי אין להתערב בהן. כן נטען כי "הסכם הקמת החברה" קיבל תוקף של פסק דין ועל פיו הוקצו לחברת האמה 75% ולמולר 25% ממניות החברה, ואין חברת האמה רשאית לחרוג ממנו. 10. במסגרת ערעורה (ע"א 6171/15), המופנה כנגד דחיית טענותיה בדבר קיפוחה, טוענת מולר כי שגה בית המשפט המחוזי עת דחה את טענותיה בדבר קיפוחה ובדבר ניהול לא תקין של חברת מוליתן על ידי חברת האמה. מולר אינה חולקת על כך כי במהלך השנים חברת האמה העמידה הון לרשות חברת מוליתן. אולם לצד זאת, טוענת מולר כי זכויותיה בתור בעלת מניות מיעוט של החברה קופחו במשך שנים על ידי חברת האמה שניהלה את החברה בהתעלם ממנה. בתוך כך נטען כי הקיפוח בא לידי ביטוי, בין השאר, באי קיום אסיפות כלליות תקופה ארוכה בכלל, ובאי קיום אסיפות כלליות לאישור עסקאות עם בעלי עניין בפרט; אי קיום ישיבות דירקטוריון; אי מסירת מידע למולר בזמן אמת; ביטול הסכם השכירות של החברה עם מולר ללא החלטת חברה כדין; העברת דמי ניהול לחברת האמה ללא החלטת חברה כדין; ומתן הלוואות בעלים שלא כדין. מולר טוענת כי יש לבטל את כל פעולות הקיפוח ובהעדרן לחשב את הערך הריאלי של החברה, לא לפני שתירשם הלוואת בעלים לזכותה של מולר בגין נכסים שלטענתה הכניסה לחברה עם הקמתה. עוד נטען כי ככל שיורה בית המשפט על רכישת מניות ממניותיה של מולר, על רכישה זו להיעשות בהתאם לערך הריאלי של החברה בהתחשב בפעולות הקיפוח הנטענות כאמור. 11. חברת האמה דוחה את טענותיה של מולר במסגרת ערעורה וטוענת כי מדובר בטענות הרצופות בעובדות שגויות, שלא נטענו לפני הערכאה הדיונית ואשר מהוות הרחבת חזית אסורה. בנוסף, נטען כי חלקן של טענותיה העובדתיות של מולר שאכן נטענו במסגרת ההליך קמא, נדונו ונדחו על ידי בית המשפט המחוזי לגופן וכי אין כל עילה להתערב בקביעות עובדתיות אלה. חברת האמה שבה וטוענת כי השקיעה משאבים וכספים רבים בחברת מוליתן מאז הקמתה, מעל 10,000,000 ש"ח לטענתה, וכי לכל אורך תקופה זו מולר לא נדרשה לחלוק בנטל השקעת ההון האמור ואף לא הביעה כלל עניין בחברה. בקשה להוספת ראיה 12. ביום 15.8.2016 הגישה מולר בקשה להוספת ראיה, בטענה כי על פי הכתוב במסמכים שהתגלו לה לאחרונה, אשר נמסרו מטעמה של חברת האמה למרכז להשקעות, עולה כי חברת האמה התחייבה לממן את התחייבויותיה של חברת מוליתן. לטענת מולר יש בכך כדי לחזק את הפרשנות שהעניק בית המשפט המחוזי לסעיף 4.3 להסכם המייסדים, על פיה למולר ניתן פטור מהשקעת כספים בחברה. חברת האמה מתנגדת לבקשה בטענה כי היא אינה מגלה עילה בעטיה יש לאפשר הגשת ראיה חדשה בשלב כה מאוחר בהליך ולאחר שמיעת הערעור. לגופו של עניין, חברת האמה דוחה את הפרשנות המוצעת של מולר לכתוב במסמכים. חברת האמה טוענת כי לא זו בלבד שהכתוב במסמכים אינו פוגם בטענותיה, אלא שניתן להוסיף וללמוד ממנו אודות המשך השקעת מאמצים מצדה על מנת לפעול לטובת חברת מוליתן ולאפשר לה לצלוח את האתגרים הכלכליים עמם היא מתמודדת. דיון והכרעה 13. שתי סוגיות נפרדות עומדות להכרעתנו: האחת, במסגרת ערעורה של חברת האמה, עוסקת בשאלת קיומה של הגנה מפני דילול, וככל שהיא קיימת בבחינת היקפה; והשנייה, במסגרת ערעורה של מולר, עוסקת בבחינת קיפוחה הנטען של מולר כבעלת מניות בחברת מוליתן. טרם אעבור לבחינה של כל אחת מן הסוגיות לעיל, אציין כבר כעת, כי לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים בכתב ובכרכי הנספחים שהגישו, ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים בעל-פה בדיון שנערך לפנינו, נחה דעתי כי יש לקבל את ערעורה של חברת האמה, וכפועל יוצא לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לפרשנות סעיף 4.3 להסכם המייסדים ולמשמעות שיוחסה לסעיף זה; ולדחות את ערעורה של מולר, וכפועל יוצא להותיר על כנו את פסק דינו של בית המשפט בכל הנוגע לקביעותיו כי לא הוכח קיפוחה של מולר כבעלת מניות מיעוט בחברה. להלן אפרט נימוקַי. ערעורה של חברת האמה א. המסגרת הנורמטיבית 14. כל חברה זקוקה למקורות מימון שיאפשרו את פעילותה השוטפת לשם הגשמת יעדיה. בדרך כלל נהנות חברות ממימון שהוא פועל יוצא של פעילותן, התמורה המשולמת להן עבור מכירת מוצריהן או עבור השירותים שאותם הן מעניקות, ומזומנות הן נהנות גם מאשראי בנקאי. לצד זאת, אחד מצינורות המימון המקובלים הוא השקעת הון בחברה על ידי בעלי מניותיה הקיימים, או על ידי כאלו המעוניינים להפוך לבעלי מניות בחברה, כנגד הקצאת מניות בחברה. המשקיעים המזרימים כספים לחברה מקבלים בתמורה מניות חדשות המונפקות על ידי החברה. הגם שהזרמת ההון בדרך זו צפויה לקדם את תועלתם של כלל בעלי המניות, מבחינתם של בעלי המניות הקיימים, אשר אינם מעוניינים להוסיף ולהשקיע מכספם בחברה, מביאה הקצאת המניות החדשות למשקיעים להקטנת אחזקתם בחברה. כתוצאה מכך, מאיימת הקצאת המניות להקטין את כוח השליטה (Ownership Position) שיש להם בחברה בשל דילול אחזקותיהם בהון המניות המחולק של החברה ביחס לסך מניותיה המונפקות של החברה [ראו: אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א 224 (2007) (להלן: חביב-סגל)]. דילול זה מכונה "דילול בשיעור האחזקות בחברה". מבחינה כלכלית, ההנחה היא שערכן של סך המניות שנותרות בידיו של בעל המניות ששיעור אחזקותיו דולל, אינו "שווה" פחות, שהרי הזרמת ההון מעלה את שוויה של החברה ובהתאם את שוויין של כל האחזקות בה. בסופו של יום, תכליתו של גיוס ההון לשרת את האינטרסים של החברה ולפעול לטובתה. לשם שלמות התמונה יצוין כי קיים סוג נוסף של דילול בדיני החברות, אותו נהוג לכנות "דילול בערך המניות", העלול להתרחש כאשר החברה מגייסת הון כנגד הקצאת מניות בשווי חברה נמוך מהשווי שבו הוערכה בסבב גיוס הון מוקדם יותר, אשר במקרים מסוימים עשוי היה להיחשב בעבר לעושק המיעוט [ראו: ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ, ו-16 אח' נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281, 299, (1978) (להלן: עניין גליקמן), בפסקה הראשונה לחוות דעתה של השופטת מ' בן-פורת] וכיום לקיפוח בעלי מניות המיעוט, וכן להתנהלות העולה כדי הפרת חובת האמון של מנהלי החברה [ראו: ע"א 741/01‏ קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ''ד נז(4) 171, 186-184 (2003)]. 15. הקצאת מניות בחברה מוסדרת במספר סעיפים בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). סעיף 92(9) לחוק החברות קובע כי דירקטוריון החברה הוא האורגן המוסמך להנפיק מניות חדשות מתוך הון המניות הרשום של החברה לפי הוראות סעיף 288 לחוק. סעיף 288(א) לחוק החברות קובע כדלקמן: "הדירקטוריון רשאי להנפיק או להקצות מניות וניירות ערך אחרים, המירים או ניתנים למימוש למניות, עד גבול הון המניות הרשום של החברה; לענין זה יראו ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש במניות כאילו הומרו או מומשו במועד ההנפקה". מכאן עולה כי ככלל, הנפקת מניות שאינה חורגת מתקרת הון המניות הרשום של החברה יכול שתבוצע על ידי הדירקטוריון, בלא שנדרש אישור האסיפה הכללית לכך. אולם ככל שעתודת הון המניות הרשום אינה מספקת בנסיבות העניין, ומתעורר הצורך להגדילה, הסמכות לעשות כן נתונה לאסיפה הכללית של החברה, כאמור בסעיף 57(6) לחוק החברות המפנה להוראת סעיף 286 לחוק. סעיף 286 לחוק החברות, שכותרתו "הגדלת הון מניות רשום", קובע כך: "האסיפה הכללית רשאית להגדיל את הון המניות הרשום של החברה בסוגי מניות, כפי שתקבע". מלבד הסמכות להגדיל את הון המניות הרשום של החברה, האסיפה הכללית רשאית ליטול לעצמה את הסמכות להנפיק מניות חדשות מתוך הון המניות הרשום, במסגרת הסמכות שמעניק לה סעיף 50(א) לחוק החברות ליטול סמכויות הנתונות לאורגן אחר בחברה, הכל בנוגע לנושא מסוים או לפרק זמן מסוים הנדרשים בנסיבות אותו עניין, ובלבד שתיקבע לכך הוראה בתקנון החברה. זאת ועוד, אף בלא הוראה מסמיכה בתקנון, האסיפה הכללית רשאית להפעיל את סמכויות הדירקטוריון, שעה שנבצר מהדירקטוריון להפעיל סמכות מסמכויותיו החיונית לניהולה התקין של החברה ובכפוף לכך שהדבר קיבל ביטוי בקביעת האסיפה הכללית [ראו: חביב-סגל, עמודים 40-33]. 16. זכאותו של בעל מניות בחברה פרטית להשתתף בהקצאות עתידיות מוסדרת בסעיף 290(א) לחוק החברות. זו לשונו של הסעיף: "בחברה פרטית, שהונה המונפק כולל סוג אחד של מניות, יוצעו לכל בעל מניה מניות בשיעור חלקו בהון המניות המונפק; הדירקטוריון רשאי להציע לאדם אחר את המניות שבעל המניה סירב לרוכשן או לא נענה להצעה לרוכשן עד המועד האחרון שנקבע לכך בהצעה, והכל אם לא נקבע אחרת בתקנון". הוראת חוק זו, ככל שלא הותנה עליה בתקנון החברה, מזכה בעל מניות בחברה פרטית שהוקמה לאחר כניסתו לתוקף של חוק החברות, כמו במקרה של חברת מוליתן, זכות סירוב ראשון להשקעת הון כנגד הקצאת מניות חדשות בהתאם לשיעור אחזקותיו היחסי. 17. ככל שבעל מניות אינו מעוניין להוסיף ולהשקיע מהונו בחברה ובד בבד חפץ כי שיעור אחזקותיו בחברה לא ידולל, הוא יכול לדרוש שתעמוד לזכותו הגנה מפני דילול שיעור אחזקותיו במניות החברה (Dilution Protection). הגנה זו מגלמת הסכמה, לפיה גם לאחר אירוע גיוס הון כנגד הקצאה חדשה של מניות למשקיעים, בין אם מדובר בבעלי מניות קיימים או במשקיעים חדשים, לא ייפול שיעור אחזקותיו של בעל המניות הנהנה מן ההגנה משיעור אחזקותיו עובר לאירוע גיוס ההון הנ"ל, על אף שלא נטל חלק במימון החברה. במצב הדברים הרגיל, הסכמה זו יוצרת מנגנון על פיו לצד הקצאת המניות החדשה למשקיעים, מוקצית כמות מניות חדשות לבעל המניות הנהנה מן ההגנה בהתאם לקבוע בה, אשר תותיר את שיעור אחזקתו בחברה זהה לזה בו החזיק ערב אירוע גיוס ההון. ב. הוראות שעניינן הגנה מפני דילול בשיעור האחזקות 18. ארבע דרכים אפשריות עומדות לפני בעל מניות המבקש לעגן הגנה מפני דילול בשיעור אחזקותיו: (1) תקנון החברה 19. סעיף 17(א) לחוק החברות מורה כי "דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם" [ראו: ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, 696 (2004)]. תקנון החברה קובע את העקרונות המעצבים את התנהלותה ואת התנהלותם של בעלי מניותיה במימוש מעמדם כבעלי מניות. חוק החברות מעניק למתאגדים בחברה חופש חוזי לעצב את התקנון על פי ראות עיניהם, בפרט בנוגע לזכויות ולחובות של בעלי המניות בחברה, והכל בכפוף להוראות הקוגנטיות שבחוק [ראו: יוסף גרוס חוק החברות החדש 94 (מהדורה רביעית, 2007) (להלן: גרוס); יחיאל בהט חברות: החוק החדש והדין כרך א 492-491 (מהדורה 13, 2015) (להלן: בהט); יורם דנציגר הזכות למידע אודות החברה 94 (2000) (להלן: הזכות למידע אודות החברה)]. ההוראות המעוגנות בתקנון חלות על החברה מרגע היווצרותה [ראו: צפורה כהן בעלי מניות בחברה כרך א 54-53 (מהדורה שנייה, 2006) (להלן: כהן)]. הוראות התקנון מחייבות את החברה. חברה אינה יכולה לפעול אלא על פי האמור במסמכי היסוד שלה [ראו: כהן, עמודים 68-67]. בעלי המניות של החברה כפופים גם הם להוראות התקנון וכן לשינויים שנערכים בהוראותיו, אף אם התנגדו להם. מתוך כך נקבע כי יש להיצמד ללשונן של הוראות התקנון ולא לאפשר למנסחיו להסוות הסכמות ביניהם בניסוח מעורפל של הוראות תקנוניות [ראו: ע"א 54/96 הולנדר נ' המימד החדיש תוכנה בע"מ, פ"ד נב(5) 673, 692-689 (1998)]. אולם, כאשר הוראותיו של התקנון מנוסחות בצורה בהירה וברורה יש להסתמך על האמור בהן [ראו והשוו: גרוס, עמודים 93-92]. 20. לאסיפה הכללית נתונה הסמכות לשנות את הוראות התקנון [ראו: סעיף 57(1) לחוק החברות] בהתאם להסדר הקבוע בחוק החברות [ראו: סעיפים 20 עד 22 לחוק החברות] ובכפוף לעמידה בסטנדרט התנהגות מצופה מבעל מניות על פי נסיבות העניין [ראו: סעיפים 192 ו-193 לחוק החברות]. ניתן לשריין הוראה מהוראות התקנון באופן שיקשה על שינויה. שריון זה יכול שייעשה, למשל, באמצעות קביעת רוב מיוחס הדרוש לצורך שינוי תקנה מסוימת; או לדוגמה, על ידי הקניית כוח הצבעה רב יותר לבעל מניות פלוני בעת הצבעה על שינוי הוראה אלמונית בתקנון [ראו: בהט, עמודים 508-507]. הגבלת השינוי של הוראות התקנון כפופה לעקרונות היסוד בדיני החברות. ניסיון להתנות או לבטל את עצם קיומה של היכולת לשנות הוראה מהוראות התקנון אינו יכול לצלוח. לא ניתן לחסום את דרכם של בעלי מניות לשנות את תקנון החברה מדעיקרא: לא על פי הוראה בתקנון עצמו ולא באמצעות הסכם לבר-תקנוני [ראו: ע"א 482/68 מפעלי אספלט בדרום בע"מ נ' אורנשטיין, פ"ד כג(2) 11, 15 (1969); בג"ץ 6460/02 אליאב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד ס(4) 411, 425 (2006)]. 21. ניתן לומר כי "דרך המלך" לעיגון הגנה מפני דילול בשיעור אחזקותיו של בעל מניות היא בתקנון החברה, אשר מקנה להגנה תוקף מירבי. עיגונה של הגנה זו בתקנון מבטיח כי בדרך כלל היא תחייב הן את החברה והן את בעלי מניותיה בהווה וכן את אלו המעוניינים לרכוש מניות ממניותיה בעתיד. כאמור, ניתן להקשות על שינויה של ההגנה המעוגנת בתקנון על ידי שריון הוראת התקנון בה היא מעוגנת, והכל בהתאם להוראות הקבועות בסעיפים 22-20 לחוק החברות. (2) חוזה שהחברה צד לו 22. הגנה מפני דילול שיעור אחזקות יכולה לחייב חברה, במקרים מסוימים, גם ללא עיגונה בתקנון. כך למשל היא יכולה לחייב חברה פרטית, שעה שהיא מעוגנת בחוזה שהחברה וכל בעלי מניותיה הם צד לו. חוק החברות מכיר באפשרות קבלת החלטה בחברה פרטית על ידי האסיפה הכללית גם ללא התכנסותה. הוראת סעיף 76 לחוק החברות קובעת כדלקמן: "בחברה פרטית ניתן לקבל החלטה באסיפה כללית ללא הזמנה וללא התכנסות ובלבד שההחלטה תתקבל פה אחד על ידי כל בעלי המניות הזכאים להצביע באסיפה הכללית". עינינו הרואות כי הסכמה של כלל בעלי המניות בחברה פרטית מאפשרת קבלת החלטה של האסיפה הכללית גם ללא התכנסותה. מאחר שעל פי סעיף 57(1) לחוק החברות שינוי מסמכי היסוד של החברה נעשה בהחלטה של האסיפה הכללית, הסכם כתוב חיצוני שנחתם על ידי כל בעלי המניות הזכאים להצביע בחברה פרטית, כאמור בסעיף, יכול להביא לשינוי תקנות בתקנון החברה [ראו: ה"פ (מחוזי ת"א) 736/03 רופין נ' שויד (9.9.2003); כהן, עמודים 250-245; והשוו: ע"א 759/00 עיזבון נחמן גולדשטיין ז"ל נ' פסגת ברטנורה בע"מ, פ"ד נח(3) 711, 718-717 (2004), בו נדרש בית משפט זה לשאלה של סתירה בין הוראות תקנונה של חברה לבין הסכם מאוחר יותר, והגיע למסקנה כי ההסכם מחייב, זאת מבלי להתייחס אליו במפורש כאל שינוי תקנון]. שינוי התקנון על דרך זו, ככל שינוי בתקנון חברה, תקף מיום קבלתו [למעט השינויים המנויים בסעיף 40 לחוק החברות, ראו: סעיף 21(א) לחוק] ושומה על החברה למסור לרשם החברות את נוסח ההחלטה בתוך ארבעה עשר ימים ממועד ההחלטה [ראו: סעיף 21(א) לחוק החברות; כן ראו: כהן, 246]. יצוין כי ישנם מקרים נוספים בהם הכירה הפסיקה באפשרות להביא לשינוי תקנון שלא על דרך השינוי המקובלת, אולם הדיון במקרים אלו חורג מענייננו [ראו: כהן, עמודים 265-259]. (3) חוזה שהחברה אשררה 23. סעיף "אנטי דילול" (Anti-Dilution Clause) שמטרתו מניעת דילול שיעור אחזקותיו של בעל מניות בחברה, יכול להיכלל במסגרתם של הסכמי יזמים הנכרתים עוד בטרם התאגדה החברה. הסכמים אלו מבטאים הסכמות בסיסיות בין בעלי המניות שייסדו את החברה. סעיף המעגן הגנה מפני דילול אחזקות בהסכם מייסדים מבטא את רצונם של מייסדי החברה לשמור על שיעור מינימאלי של בעלות עתידית בהון המניות של החברה, גם לאחר אירוע גיוס הון הכרוך בהקצאת מניות נוספות מטעם החברה. עם הקמתה של החברה, ניתן להביא לאשרור ההגנה. חוק החברות מכיר בפעילות היזמית שקדמה להיווסדותה של החברה, ומעניק כלים, לחברה וליזמיה, לאשרר הסכמות ופעולות שביצעו יזמי החברה בשם החברה [ראו: גרוס, עמודים 87-85; בהט, עמודים 436-430]. סעיף 12 לחוק החברות קובע: "(א) חברה רשאית לאשר פעולה של יזם שנעשתה בשמה או במקומה לפני התאגדותה. (ב) אישור בדיעבד כמוהו כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר (בסימן זה - צד שלישי) בתום-לב ובתמורה, לפני האישור". משאישרה חברה בדיעבד הסכם מייסדים במסגרתו מעוגן סעיף הגנה מפני דילול בשיעור אחזקות, חלה עליה החובה לכבד את ההגנה הנ"ל. ככל שהחברה תשנה את תקנונה או תקבל החלטות בניגוד לחוזה החיצוני שאותו היא אישרה, היא עלולה להיחשב מפרת חוזה ולצד הניפר תקומנה הזכויות העומדות לו על פי דיני החוזים [השוו: בג"ץ 4295/95 קמחי נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד נב(5) 773, 791 (1998)]. כל זאת, בשים לב לכך שלא תיפגע זכות שרכש צד שלישי בתום לב ובתמורה טרם אשרור ההסכמות כאמור בסעיף 12(ב) לחוק החברות, ובהתאם לסעיפים 13 ו-14 לחוק המסדירים את מעמדו של צד שלישי לאשרור כאמור, ככל שיש להיזקק לסעיפים אלה בנסיבות העניין. (4) חוזה שהחברה אינה צד לו ולא אשררה אותו 24. כאמור, יכול שסעיף הגנה מפני דילול שיעור אחזקות יעוגן בהסכמים שהחברה שבמניותיה עסקינן אינה צד להם. מצב זה יכול להתרחש בין אם מדובר בהסכמי מייסדים שקדמו להיווסדותה של החברה ובין אם עסקינן בהסכמים שבאו לאוויר העולם לאחר הקמתה, ועניינם בהענקת הגנה מפני דילול למשקיעי הון בחברה העומדים על קבלת הגנה זו כתנאי להשקעתם. המשותף לכל אחד מן המצבים הוא שקיים חוזה בין בעלי מניות בחברה, המכיל הגנה מפני דילול כאמור, אולם החברה אינה צד לו וכן לא אישרה אותו בדיעבד. 25. ככלל, הגנה מפני דילול שיעור אחזקות לא תחייב חברה ככל שהיא אינה צד להסכם שבו היא מעוגנת. במצב הדברים הרגיל, הדין אינו מכיר בתוקפם המשפטי המחייב של הסכמים כלפי חברה שאינה צד להם וכן לא אישרה אותם בדיעבד. גם כאשר הסכמים אלו נערכים בין כל בעלי המניות המייסדים, החברה אינה כפופה להם ככל שהיא עצמה אינה צד לאותו הסכם וכן אינה הופכת להיות צד להסכם גם לאחר הקמתה מכוח אישורו על ידה. כפועל יוצא מכך, תניות חוזיות שכאלה אינן מחייבות את החברה. לא כל שכן אין באפשרותן להביא לביטול החלטות של מוסדות החברה שהתקבלו כדין. בעל מניות, הרואה עצמו נפגע מהחלטה של חברה המנוגדת לקבוע בחוזה שכרת עם בעל מניות אחר, אינו יכול, ככלל, על בסיס חוזה זה, לגרום לביטולה של ההחלטה שנתקבלה כדין על ידי האורגנים של החברה. כך גם לעניין הגנה מפני דילול המעוגנת בחוזה שנכרת בין כלל בעלי המניות שהחברה אינה צד לו ולא אישרה אותו. במצב דברים זה, עומדת לפני בעל המניות הרואה עצמו נפגע מדילול אחזקותיו, האפשרות להגיש תביעה בעילה חוזית נגד בעלי המניות האחרים – הצדדים הנוספים לאותו חוזה [השוו לעניין "הסכמי הצבעה": חביב-סגל, עמודים 215-214]. ג. סיכום ביניים 26. הגנה מפני דילול בשיעור אחזקותיו של בעל מניות, המעוגנת בתקנון החברה או בחוזה בין בעלי מניות שהחברה היא צד לו, מחריגה את בעל המניות הנהנה ממנה מיתר בעלי המניות בחברה. היא מכפיפה את אופן הקצאת המניות בחברה כנגד השקעת הון בחברה בהתאם למנגנון הקבוע בה ומבטיחה לבעל המניות הנהנה מהגנה מפני דילול שאחזקותיו בחברה לא תדוללנה. זאת אף אם הוא נמנע מלהוסיף ולהשקיע בחברה ואף אם מדובר בהשקעת הון חיונית לטובת החברה וקידום מטרותיה ואשר בעלי רוב המניות חפצים בה. כפועל יוצא, הגנה זו משפיעה על יכולות תמרון הון המניות של אותה חברה וחלוקתו ובמקרים מסוימים היא אף עלולה להוות "אמצעי סחיטה" בידי בעל המניות הנהנה מהגנה מפני דילול ביחסיו מול החברה [השוו: חביב-סגל, עמודים 228-227]. זכות זו הניתנת לבעל מניות היא תוצאה של מפגש רצונות בינו לבין בעלי מניות אחרים, ובינו לבין החברה, בהתאם לאופן שבו היא עוגנה. 27. אולם גם כוחה של זכות זו מוגבל. היא אינה יכולה לחתור תחת טובת החברה ותכליות דיני החברות. גם בכל הנוגע להגנה מפני דילול שיעור אחזקות, על בעלי המניות לפעול בהתאם לסטנדרט ההתנהגות הקבוע בסעיפים 192 ו-193 לחוק החברות: על כלל בעלי המניות לפעול בתום לב כלפי החברה; ועל בעלי השליטה וכן על בעלי כוח ההכרעה לפעול בהגינות כלפי החברה. מהוראות סעיפים 192 ו-193 לחוק החברות נלמד "שמכלול בעלי המניות כפופים לחובות הדדיות, כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים, בדרגות שונות, בהתאם למידת כוחם להשפיע על קבלת ההחלטות בחברה..." [ראו: חביב-סגל, עמוד 637]. לצד הכוח נלווית אחריות – האחריות כלפי החברה. ככל שגדל כוחו של בעל המניות להשפיע על גורלה של החברה – כך גְדלה אחריותו להשתמש בכוח זה למען קידום טובתה של החברה [להרחבה בעניין המושג "טובת החברה", ראו: יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 125-121 (מהדורה שנייה, 2011)]. חובת ההגינות שבסעיף 193(א)(2) לחוק החברות יכולה לחול גם על בעל מניות מיעוט המשריין לעצמו זכות וטו בצורה כזו או אחרת, העשוי בנסיבות אותו עניין להיתפס כ"בעל הכרעה", ומשכך להיות כפוף לחובת ההגינות [ראו: חביב-סגל, עמודים 208, 213; גרוס, עמוד 324; בהט, כרך ב, עמודים 695-692]. ד. מן הכלל אל הפרט (1) הכרעה במישור דיני החברות 28. כפי שאבהיר להלן, אני סבור כי סעיף 4.3 להסכם המייסדים אינו מקנה למולר פטור בלתי מוגבל בזמן מהזרמת הון לחברה, ובד בבד, אינו מקנה לה הגנה בלתי מוגבלת בזמן מפני דילול אחזקותיה בחברה. בנסיבות אלה, הרי שהניתוח שאבצע להלן הוא בבחינת למעלה מן הצורך מבחינת התוצאה הסופית. עם זאת, ראיתי לנכון להתייחס גם למישור דיני החברות משום שלדידי ללא חלק זה יהיה הניתוח חסר, היות ואני חולק על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה החלטתו של דירקטוריון החברה מיום 8.5.2014 דינה להתבטל בהיותה מנוגדת לסעיף 4.3 להסכם המייסדים, כפי שפורש על ידו. 29. אם כן, האם דינן של החלטות האסיפה הכללית מיום 13.2.2014 והחלטות הדירקטוריון מיום 8.5.2014 להתבטל משום שהן סותרות את סעיף 4.3 להסכם המייסדים? סבורני כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה. אבהיר את טעמיי לכך. 30. חברת מוליתן אינה צד להסכם המייסדים. החברה אף לא אישרה הסכם זה. יתר על כן, לא מולר ולא חברת האמה טרחו לעגן את סעיף 4.3 להסכם המייסדים בתקנון החברה. תוקפו של סעיף זה, כמו גם תוקפם של יתר סעיפי הסכם המייסדים, יפה במסגרת מערכת היחסים החוזית שבין מולר לבין חברת האמה. הוא אינו מחייב את חברת מוליתן. משכך, ברי כי אין בכוחו של ההסכם להביא לבטלות החלטות החברה. לשיטתי, קביעתו של בית המשפט המחוזי בפסק דינו כי אין תוקף להחלטת הדירקטוריון מיום 8.5.2014 אינה יכולה להיוותר על כנה. 31. בהתחשב בעובדה שחברת מוליתן אינה צד להסכם והיא לא אישרה אותו, ומשלא עוגנה הוראת סעיף 4.3 להסכם המייסדים בתקנון החברה, אין היא מחייבת את החברה ואין בכוחה להביא לבטלות החלטותיה או פעולותיה. ככל שישנה הפרה של סעיף מסעיפי הסכם המייסדים על ידי חברת האמה, הפרה זו יכולה להקים עילת תביעה חוזית במערכת היחסים המשפטית שבין חברת האמה לבין מולר, אך לא במערכת היחסים המשפטית שבין מולר לבין חברת מוליתן. לצד זאת יוער, כי גם אם יש ממש בטענתה של האמה כי מן הראוי היה לצרף את מוליתן כצד נדרש להליך, הרי שטענה זו לא נטענה בסיכומים שהגישה לבית המשפט המחוזי ואין מקום להידרש לה בשלב הערעור. (2) הכרעה במישור דיני החוזים 32. האם סעיף 4.3 להסכם המייסדים מעניק למולר הגנה מפני דילול המחייבת את חברת האמה? ככל שהתשובה לשאלה זו היא בחיוב, מה היקפה של הגנה זו והאם היא הופרה על ידי חברת האמה בנסיבות המקרה דנן? לשם מענה על שאלות אלה אדרש לפרשנותו של סעיף 4.3 להסכם המייסדים ואבחן אם אכן קמה למולר עילת תביעה חוזית כאמור נגד חברת האמה, אם לאו. 33. כידוע, נקודת המוצא לפרשנות חוזה, לרבות פרשנות הסכם מייסדים, היא הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), המורה כי יש לפרש חוזה לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהיא משתמעת "מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו" [ראו: ע"א 8184/12 מרכז תורני לאומי – ע"ר נ' קפלן, פסקה ל' (‏28.10.2015); ע"א 954/15 י.ע דן סנטר ב.ב שותפות מוגבלת נ' עלרונט דן בע"מ, פסקה 10 (4.1.2016)]. נקודת המוצא על פי חוק החוזים לפרשנותו של חוזה היא לשונו. מטרתה של פרשנות חוזה היא לאתר את אומד דעתם של הצדדים לחוזה בעת כריתתו. 34. סעיף 4.3 להסכם המייסדים כולל שני משפטים נפרדים: המשפט הראשון עוסק בהתחייבות של חברת האמה (העמדת הון חוזר לשם הפעלת החברה); ואילו המשפט השני מכיר בכך שלמולר "אין יכולת להעמיד מימון", והוא מוסיף וקובע כי מולר "לא תידרש לכך". למעשה, גם הסיפא של הסעיף עניינה התחייבות של חברת האמה כלפי מולר. סיפא זאת, על פי לשונה, מקנה למולר פטור – המופנה כלפי חברת האמה – מפני העמדת "מימון". הסיפא עושה שימוש במילה "מימון", להבדיל מהרישא, העוסקת בהתחייבותה של חברת האמה, בה נעשה שימוש, בין היתר, במונח "הון חוזר". משכך, נדמה כי לשון הסעיף מלמדת כי הוא מקנה למולר פטור כללי מהעמדת מימון לחברת מוליתן, ואין נפקא מינה אם מדובר במימון לטובת הון חוזר אם לאו. מסקנה זו עולה גם מנסיבות כריתתו של הסכם המייסדים, שכאמור באה על רקע חוסר היכולת של מולר לחלץ את קבוצת החברות מן המשבר הכלכלי אליו נקלעו והעברתן לבסוף לשליטת חברת האמה ללא תמורה, למעט העמדת ההון החוזר כאמור לעיל. 35. אולם בכך לא תמה המלאכה. נותר לבחון אם הפטור שעליו הוסכם מהעמדת מימון לחברת מוליתן עולה כדי הגנה מפני דילול שיעור אחזקות, וככל שהתשובה לכך חיובית, מהו ההיקף שהתכוונו הצדדים להעניק להגנה זו בעת כריתת הסכם המייסדים. לטעמי, מלשון הסעיף בלבד לא ניתן לחלץ תובנה נחרצת אודות קיומה של הגנה מפני דילול שהוענקה למולר, וככל שקיימת, אודות היקפה. לשם כך, יש צורך להידרש לפרשנותו של סעיף 4.3 להסכם המייסדים בהתאם לנסיבות כריתת הסכם המייסדים ובפרט לנוכח האמור בהסכם העקרונות. 36. מצד אחד, ניתן לטעון כי הפטור ממימון שניתן למולר מבטא הסכמה בין הצדדים לעניין נושא ההקמה של חברת מוליתן בלבד; וכי מאחר שהצדדים לא טרחו לעגן בסעיף את המושג "הגנה מפני דילול שיעור אחזקות" (או כל מושג מקביל לו המלמד על כוונתם להקנות הגנה שכזו למולר) אין לקרוא לתוך הסעיף את מה שאין בו. מצד שני, ניתן לטעון כי הסעיף אכן מקנה למולר הגנה מפני דילול, מכיוון שממילא לא מוטלת חובה על בעל מניות להוסיף ולהשקיע מהונו בחברה; וכן ככל שהחברה אינה בהליכי פירוק לא ניתן לחייבו לעשות כן ללא הסכמתו – גם לא בהחלטת רוב בעלי המניות – כנלמד מהוראת סעיף 20(ד) לחוק החברות [ראו: כהן, עמודים 287-286]. אם נקרא את הסיפא של סעיף 4.3 להסכם המייסדים ככזו שאינה כוללת הגנה מפני דילול, הרי שלכאורה הצדדים עיגנו בהסכם ביניהם את מה שממילא מעוגן בדין (היעדר חובה של בעל מניות להזרים כסף לחברה). כמו כן, במועד זה ברור היה לצדדים כי למולר אין את ההון הנדרש להשקיע בחברה, עקב המשבר הכלכלי אליו נקלעו החברות שהיו בבעלותה, ונוכח השלכותיו הכלכליות של הסדר הבראתן על מולר. המסקנה הנגזרת מדרך פרשנית זו היא כי הסעיף נועד לעגן את ההגנה על מולר מפני דילול אחזקותיה, שאם לא כן, לא היה צורך לכתוב במפורש שמולר לא תידרש להעמיד מימון לחברה. כפי שיפורט להלן, סבורני כי אין הכרח להכריע בין שתי אפשרויות הפרשנות הללו, מאחר שהגעתי למסקנה שבכל מקרה לא עומדת למולר בעת הנוכחית הגנה מפני דילול שיעור אחזקותיה בחברה. 37. גם אם נניח שהסיפא של סעיף 4.3 להסכם המייסדים עולה כדי הגנה מפני דילול שיעור אחזקותיה של מולר בחברת מוליתן, הרי שיש לתחום בזמן את היקפה של הגנה זו. אני סבור כי פרשנות לפיה ניתנה למולר הגנה נגד דילול שאינה מוגבלת בזמן אינה סבירה ואינה משקפת את כוונת הצדדים ערב כריתת הסכם המייסדים. פרשנות לפיה מולר קיבלה הגנה תמידית מפני דילול אף אינה עולה בקנה אחד עם טובת החברה, שאותה על בעלי המניות לראות לנגד עיניהם בפעולותיהם. לדעתי, סביר יותר, כי כוונת הצדדים בעת כריתת הסכם המייסדים הייתה לתחם את ההגנה לתקופת העברת פעילות קבוצת החברות מחברת עופרטקס לחברת האמה. 38. סעיף 4.3 להסכם המייסדים קשור קשר הדוק להסכמה המשתמעת בהסכם העקרונות, לפיה חברת האמה תהא אחראית על מימון ההון החוזר כחלק מקבלת פעילות החברות לרשותה. הון חוזר (Working Capital) - כשמו כן הוא - צפוי לחזור תוך זמן קצר יחסית לאחר השקעתו, באמצעות מכירת מוצרי החברה ללקוחותיה. הבהרה זו בגדר הרישא של סעיף 4.3 להסכם המייסדים נדרשה לנוכח הכנסתה, כאמור, של מולר כבעלת מניות בחברת מוליתן. מכאן נלמד כי סעיף 4.3 להסכם המייסדים קשור קשר בל ינתק להעברת הפעילות מחברת עופרטקס לחברת מוליתן על פי ההסכמות שבהסכם העקרונות. אותו "פטור מהשקעה" הניתן למולר בסיפא של סעיף 4.3 להסכם המייסדים מתוחם לשלב העברת פעילות החברות מחברת עופרטקס לחברת האמה. בהתאם לכך מתוחמת גם ההגנה מפני דילול שהוקנתה למולר, ככל שהגנה זו אכן הוקנתה לה. כוחה יפה עד לסיום תקופת "העברת המקל" מחברת עופרטקס לחברת מוליתן ומימונה של העברה זו על ידי חברת האמה, כמפורט מעלה. תקופה זו חלפה ואיננה עוד. חברת מוליתן מפעילה באופן עצמאי את החברות מזה מספר שנים, החל מחודש מאי 2010. תוקפה החוזי של ההגנה – ככל שהוקנתה למולר – חלף. 39. יצוין, כי במסגרת האמור לעיל יש לדחות מספר טענות נוספות של הצדדים לגבי פרשנותו של סעיף 4.3 להסכם המייסדים. כך, למשל, טענת מולר כי "הסכם הקמת החברה", ובתוכו ההסכמה על חלוקת הבעלות במניות חברת מוליתן, קיבל תוקף של פסק דין. ראשית, לא ברור כיצד אישור נטען זה מסייע לפרשנות סעיף 4.3 להסכם המייסדים. שנית, וזה העיקר, מולר יודעת היטב כי בית המשפט המחוזי אישר את הסכם העקרונות ולא את הסכם המייסדים, כמפורט בהחלטתו מיום 2.5.2010. לפיכך, אין בטענה זו של מולר כל תוחלת. 40. מנגד, סבורני כי גם אין לקבל את טענת חברת האמה כי המניות שהוענקו למולר במסגרת הסכם המייסדים מקורם בסיבה "סנטימנטלית גרידא". כמפורט לעיל, הסכם המייסדים בא על רקע הסדר מורכב שכלל מספר צדדים ואינטרסים, תוך שהושקעה בו מחשבה רבה, וחזקה כי במסגרת שיקוליה העסקיים, לכל הפחות, לקחה חברת האמה בחשבון את התועלת שתצמח לה מהענקת חלק מהון המניות למולר. אף ייתכן, ואין כל צורך לקבוע מסמרות בדבר, כי הקצאת המניות למולר במסגרת הסכם המייסדים הייתה תנאי, מצדה של מולר, ליציאת מתווה הסכם העקרונות מן הכוח לפועל. 41. בשולי הדברים יצוין, כי איני סבור יש לקבל את בקשתה של מולר להוספת ראייה חדשה שהוגשה בשלב כה מאוחר ולאחר שמיעת הערעור [ראו: רע"א 5728/14 טומין נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פסקה 12 (‏30.9.2014)]. בבחינת למעלה מן הצורך אעיר, כי אין במסמכים שצירופם התבקש כדי לתמוך בעמדת מולר אודות משמעות סעיף 4.3 להסכם המייסדים או כדי לשנות מהמסקנה הפרשנית אליה הגעתי בנדון. 42. מהטעמים המפורטים מעלה, הגעתי לכלל מסקנה כי חברת האמה לא הפרה את סעיף 4.3 להסכם המייסדים ועל כן לא קמה למולר זכות תביעה חוזית כלפיה. ערעורה של מולר 43. במסגרת ערעורה טוענת מולר נגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי שדחה את טענותיה בדבר קיפוחה, כביכול, כבעלת מניות מיעוט בחברת מוליתן ובדבר פגמים בולטים שנפלו, לטענתה, בהתנהלותה של החברה, בהנהגתה של חברת האמה. 44. נקודת המוצא היא כי על בעל המניות הטוען לקיפוח מתוקף סעיף 191 לחוק החברות רובץ הנטל להוכיח באופן לכאורי את קיפוחו [ראו: ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 249 (1996)]. ככל שקיומו של קיפוח יוכח באופן לכאורי כאמור, עובר נטל ההוכחה אל כתפיהם של בעלי המניות הנתבעים להוכיח אחרת [ראו: ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 74 (28.12.2009); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב, פסקה 8 (28.2.2016)]. ברם, בית המשפט המחוזי דחה את טענותיה של מולר בדבר קיפוחה בכל הנוגע לקיומם, לכאורה, של פגמים בולטים בהתנהלות חברת מוליתן. נקבע כי טענות אלה של מולר אין בהן ממש וכי "נראה כי לוקטו, מן הגורן ומן היקב, על מנת ליצור, יש מאיין, אווירה של הפקרות וקיפוח". עוד נקבע כי לא הוצגו ראיות לביסוס טענות אלה. כן נקבע כי טענות שלא הוזכרו בכתב התביעה וראיות שלא הוצגו במהלך הדיון מצאו את מקומן בסיכומי מולר. לפיכך נקבע כי מדובר בהרחבת חזית אסורה. יתרה מכך, לגופו של עניין קבע בית המשפט המחוזי כי: "על פי התרשמותי מן העדויות והחומר שהוצג בפניי, החברה החדשה לא נוהלה בידי האמה בדרך שיש בה משום קיפוחם של מולר. דוחותיה הכספיים של החברה החדשה נמסרו למולר, ונציגיה הוזמנו לאסיפות החברה, כנדרש. לא מצאתי גם כל טעם בטענות בעניין מינוי עורכי דין ורואי חשבון לחברה, ולא היה במינויים של אלו כל שמץ של קיפוחם של מולר" (פסקה 13 לפסק הדין). זאת ועוד, בית המשפט המחוזי אף קבע כי חברת האמה פעלה במטרה להתמודד עם בעיות הרווחיות של חברת מוליתן, עם ייעול תהליכי הייצור שלה ושיפור ביצועיה בשוק תחרותי קשה. כן נקבע כי לשם כך השקיעה חברת האמה מאמצים רבים וכן הזרימה כספים לחברה. בהקשר זה דחה בית המשפט את טענותיה של מולר כי היא קופחה נוכח מימונה של החברה על ידי חברת האמה בדרך של מתן הלוואות בעלים ולא בדרך של השקעה בהון. נקבע כי טענות אלה גם הן נטענו בעלמא ללא בסיס של ממש. כן נקבע כי במהלך השנים מאז חתימת הסכם המייסדים רמת העניין והמעורבות שמולר גילתה בניהול ענייניה של החברה לא הייתה רבה, וכי גם נציגה בדירקטוריון לא היה פעיל במיוחד בתקופה זו. 45. קביעות אלה של בית המשפט המחוזי מקובלות עלי ואיני רואה לסטות מהן. עסקינן בקביעות עובדתיות חד משמעיות של הערכאה הדיונית וכידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים, בהם נפל בהכרעת בית המשפט פגם חמור היורד לשורשו של עניין, או שהממצאים אינם מבוססים דיים [ראו: ע"א 2850/08CHECK POINT SOFTWARE TECHNOLOGIES LTD נ' בוגנר, פסקה י"ט (5.7.2010); ע"א 6991/14 מפרם סוכנויות (1999) בע"מ נ' חריש וקציר 2000 בע"מ, פסקה 25 והאסמכתאות שם (‏19.5.2016)]. איני סבור כי מקרה זה נופל בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית. בית משפט זה, כבית משפט של ערעור, אינו האכסניה המשפטית המתאימה להוכחת עניינים שבעובדה. סבורני כי הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט מעוגנים בחומר הראיות וכי המסקנות שהוסקו על בסיסם עומדות במבחן ההיגיון בהתחשב במכלול הנסיבות. 46. הלכה למעשה, טענותיה של מולר אודות ניהול מקפח ולא תקין של חברת מוליתן, נותרו חלקיות ולא מבוססות. דוגמה לכך היא טענתה בדבר משיכת דמי ניהול מופרזים של חברת האמה מהחברה. מולר מצביעה על סכומים כספיים של דמי ניהול שנתיים שמשכה חברת האמה מהחברה בטענה כי מדובר במשיכת יתר אסורה. אולם מולר אינה מצביעה על הסכומים המקובלים המשולמים בחברות בסדר גודל דומה במקרים דומים בעבור ניהול חברה. מולר אף אינה חושפת מה היה סדר הגודל של דמי הניהול ששולמו על ידי החברות בעבר, בזמן שהיו בבעלותה של משפחת מולר. ברי, כי אי הוכחת סטנדרט התשלום המקובל במקרים דומים וממילא אי הוכחה של חריגה ממנו, מותירים טענה זו של מולר חלקית וחסרה. מולר לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח ריקון לכאורי של רווחי חברת מוליתן על ידי חברת האמה במסווה של דמי ניהול בלתי ראויים או בלתי סבירים. 47. בנוסף, התרשמותו של בית המשפט המחוזי מרמת עניין מועטה שהפגינו מולר והדירקטור מטעמה בניהול ענייניה של חברת מוליתן מקובלת עלי. התרשמות זו נסמכה על העדויות שנשמעו לפני בית המשפט, ובפרט עדותה של מולר. כך לדוגמה מדברים שמסרה מולר בחקירתה הנגדית עולה, בין היתר, כי עד שנת 2013 לא התאפשר למשפחת מולר להקדיש תשומת לב להתנהלותה של החברה נוכח התעסקותם בהליכים שהתרחשו על רקע ההסדר להבראת החברות שהיו עד אז בבעלותה. עוד עולה, כי כאשר מולר דרשה לקבל דוחות כספיים של החברה הם נמסרו לה, אולם מולר מסרה כי לא קראה את הדוחות הכספיים מאחר שהיא אינה מבינה בנושא (עמודים 27-25 לפרוטוקול הדיון). זאת ועוד, כאשר נשאלה מולר מי מטעמה היה אמור לקרוא את הדוחות השיבה: "אינני יודעת, כבודו". דברים אלו שמסרה מולר עצמה משקפים את אי-פניוּתה של מולר לענייני החברה בעת הרלוונטית ומצביעים על רמת ציפיות לגיטימיות נמוכה אצל מולר להיות מעורבת בניהול ענייני החברה. לצד זאת, מקובל עלי כי במהלך התקופה בה מולר לא הייתה מעורבת בניהולה של חברת מוליתן, נפלו פגמים פרוצדוראליים בהתנהלותה של החברה. מחומר הראיות עולה – וחברת האמה אינה מכחישה זאת – כי במהלך התקופה הרלוונטית, לא כינסה החברה אסיפות כלליות בתדירות הנדרשת על פי סעיף 60(א) לחוק החברות ולא כינסה ישיבות דירקטוריון בהתאם להוראת סעיף 97 לחוק החברות. ואולם, איני סבור כי מדובר בפגמים מהותיים בנסיבות העניין. לא ניתן לבחון את החלטותיה ופעולותיה של חברה, גם כאשר נפלו בהן פגמים פרוצדוראליים כאלו ואחרים, במנותק מהנסיבות [השוו לעניין הכשרת פגמים שונים שנפלו בהחלטת אסיפה כללית: ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פסקה 12 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (14.12.2006); והשוו לעניין שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בבקשה לביטול החלטה של אסיפה כללית לפי סעיף 91(א) לחוק החברות: ת"א 8746-10-09 ברדיצ'ב(נאמן) נ' פויכטונגר ואח', פסקה 67 (16.12.2010)]. איני סבור כי יש בפגמים אלו בנסיבות העניין – בפרט מאחר שמדובר בחברה פרטית, שלה שתי בעלות מניות, המתמודדת עם קשיים כלכליים – כדי לבסס את טענות הקיפוח הנטענות על יד מולר. בעניין זה יש להוסיף ולהדגיש, כי לאורך כל התקופה הרלוונטית שאליה מופנות טענותיה של מולר, היא בחרה שלא לעשות שימוש בכלים סטטוטוריים שחוק החברות מעניק לבעל מניות על מנת לשמור על התנהלותה התקינה של החברה. מולר לא עשתה שימוש, ולוּ פעם יחידה, בזכותה מכוח סעיף 62(א) לחוק החברות לפנות לבית המשפט על מנת שיורה על קיום אסיפה כללית; ובדומה לא פעלה על פי זכותה מכוח סעיף 98(ב)(1) לחוק החברות לכפות על החברה לכנס ישיבת דירקטוריון. בנוסף לאחר ששבה מולר להביע עניין בחברה ודרשה לכנס את האסיפה הכללית, היא נענתה בחיוב. מולר אינה חולקת כי ביום 13.2.2014, בעקבות פנייתה, התכנסה אסיפת בעלי מניות ובעקבותיה ישיבת דירקטוריון, שאל שתיהן היא והדירקטור מטעמה זומנו בהתאמה. מנגד, וכפי שקבע בית המשפט המחוזי, באותה העת פעלה חברת האמה לחילוצה של חברת מוליתן מן הקשיים הכלכליים אליהם נקלעה. פעולות אלה היו כרוכות בין השאר בהשקעות כספיות מצד חברת האמה ובהתוויית תכניות התייעלות עבור החברה, כעולה גם מהדברים שמסר רו"ח יניב וזאן – מי ששימש כסמנכ"ל כספים בחברת האמה וכסמנכ"ל כספים ודירקטור מטעם חברת האמה בחברה – במסגרת חקירתו הנגדית. בהינתן פרק הזמן הלא מבוטל, בו נראה כי ניהול החברה לא היה בראש מעייניה של מולר או של הדירקטור מטעמה, ובשים לב לעובדה כי חברת האמה נדרשה לפעול ולהשקיע משאבים וכספים בהתמודדות עם קשיים כלכליים אליהם נקלעה החברה, קשה להתרשם כי ציפיותיה הלגיטימיות של מולר כבעלת מניות מיעוט נפגעו כתוצאה מהתנהלות החברה. 48. בשולי הדברים יצוין, כי מולר לא פנתה בבקשה לבית המשפט המחוזי למנות חוקר לבדיקת טענות הקיפוח שהעלתה. בית משפט זה אישר בעבר, מה שנקבע לא אחת בבתי המשפט המחוזיים, כי ככלל, בית משפט מוסמך לעשות שימוש בסעיף 191(א) לחוק החברות (לשעבר סעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983) לשם מינוי חוקר לבדיקת ענייניה של החברה, בנסיבות המצדיקות לעשות כן [ראו: ע"א 1596/96 יש-גד תעשיות לתשתית (1993) בע"מ נ' גדיש קרנות גמולים בע"מ (15.10.1998)]. כך לדוגמה, ככל שבעל מניות עלול לסבול מבעית חוסר מידע שתמנע ממנו את היכולת לדעת או להוכיח את קיומו של הקיפוח, קיימת אפשרות כי בית המשפט ימנה חוקר לבדיקת ענייניה של החברה. כוחו של האמור יפה גם במקרים בהם תובענה להסרת הקיפוח מבוססת על אי סדרים ומרמה בניהול החברה. ככל שבית המשפט סבור כי קיים חשד לכאורי שענייני חברה מתנהלים בדרך שיש בה כדי לקפח בעל מניות בה, רשאי הוא להורות על מינויו של חוקר לבירור חשדו [ראו: הזכות למידע אודות החברה, עמודים 406-393 והאסמכתאות שם; כן ראו: ה"פ (מחוזי ת"א) 648/03 הורביץ נ' טלמניע בע"מ (בהקפאת הליכים), פסקה 5(א)(בב) (12.10.2004)]. 49. הטעם למינוי חוקר על ידי בית המשפט נעוץ בעובדה, שמטבע הדברים, לעתים קרובות מודר בעל מניות מקופח מתהליך קבלת ההחלטות בחברה. עמדתו היא נחותה ביחס לבעלי המניות המושכים בחוטי קבלת ההחלטות. יכול שהיא אינה מאפשרת לו שקיפות כלפי אותה התנהלות החשודה כקיפוח; ולעתים אינה מקנה גישה אל הטעון הוכחה. הרי שבעטיה של עמדה מוחלשת זו מתאפשר לרוב קיפוחו. מצב דברים אופייני זה במסגרת התנהלות מקפחת עלול לייצר קושי של ממש לבעל מניות הטוען לקיפוח להוכיח את טענותיו. לפיכך, מתוך הכרה בנסיבות אופייניות אלה למצבי קיפוח, התעורר הצורך למנות חוקר שישפוך אור על ענייניה של החברה הטעונים בירור. פעולה זו נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט – בהתאם לנסיבות המקרה הנדון לפניו. בית המשפט הוא אשר ייקבע את אופיה של עבודת החוקר ואת היקפה. פירותיה של עבודה זו ישמשו את בית המשפט לוודא כי האיזון העדין של התנהלות החברה – באופן יעיל, אך הוגן – לא הופר. אולם כאמור, מולר בחרה שלא לעתור לסעד של מינוי חוקר וכן לא עלה בידה לבסס חשד לכאורי שענייני חברת מוליתן מתנהלים בדרך שיש בה כדי לקפחה. 50. לבסוף, לא למותר לציין כי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי חלק מטענות הקיפוח שהעלתה מולר מהוות הרחבת חזית אסורה – בדין היא. כן יצוין כי מולר לא הגישה בקשה לשינוי כתבי הטענות מטעמה וחברת האמה לא נתנה הסכמתה להרחבת חזית זו. 51. נוכח האמור, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, איני סבור כי עלה בידי מולר להוכיח, ולוּ ברמה הלכאורית, את טענותיה בדבר קיפוחה. סוף דבר 52. אציע לחברַי לקבל את ערעורה של חברת האמה ולדחות את ערעורה של מולר כמפורט מעלה. עוד אציע כי בנסיבות העניין, תישא מולר בהוצאותיה של חברת האמה על הצד הנמוך, בסך 20,000 ש"ח בלבד. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: 1. תורף דבריו ומסקנותיו של חברי, השופט י' דנציגר, מקובלים עלי, דבריו נכוחים, ורק בשוליהם אעיר קמעא. 2. כפי שמציין חברי, בחברה פרטית – שתיים הן הדרכים לעיגון הסכמות בין בעלי המניות כלפי החברה, שלא על דרך תיקון תקנון החברה: האחת, מעוגנת בסעיף 76 לחוק החברות, הסכמה פה אחד על-ידי כל בעלי המניות, לאחר יִסוד החברה; השניה, אישור בדיעבד של הסכם שנחתם בשמה של החברה, או במקומה, עובר להקמתה, כפי הקבוע בסעיף 12 לחוק החברות. חברי שולל דרך נוספת, שלישית, במצב עניינים שבו החברה אינה צד להסכם בין בעלי המניות ולא אישרה אותו כהוראת סעיף 12 לחוק החברות; באפשרות זו אדון להלן. 3. זו הוראתו של סעיף 12: (א) חברה רשאית לאשר פעולה של יזם שנעשתה בשמה או במקומה לפני התאגדותה. (ב) אישור בדיעבד כמוהו כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר (בסימן זה - צד שלישי) בתום-לב ובתמורה, לפני האישור. סעיף 12, בצוותא חדא עם סעיפים 13 ו-14 לחוק החברות, נועד להסדיר את יחסי המשולש: החברה, המייסד וצד שלישי, כאשר החברה עודנה 'דבר שלא בא לעולם'; ההסדרים המעוגנים שם, מבוססים על דיני השליחות, ודומים במהותם לאלה החלים על פעולות שנעשו בשמו של התאגיד, מקום בו פעל שלוח בחריגה מן ההרשאה (ראו: סעיף 6 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965; חביב-סגל, בעמודים 120-121; גרוס, בעמוד 85). תכלית הסעיף היא להעניק הגנה לחופש הפעולה של החברה; לשמור על האינטרסים של המייסד, ועל הציפיות הסבירות של הצד השלישי. ודוק, עיון בדברי ההסבר להצעת החוק, כמו גם בספרות המשפטית הרלבנטית, מעלה כי נקודת המוצא היא ש"לחברה ניתן שיקול הדעת, האם לראות עצמה מחוייבת בפעולות המשפטיות שנעשו בשמה או במקומה על ידי המייסד כלפי צד שלישי" (גרוס, שם. ראו: דברי הסבר לסעיף 16 להצעת חוק החברות, התשנ"ה-1995, ה"ח 2432; בהט, בעמודים 430-436). 4. האם הוראות סעיף 12 לחוק החברות חלות גם על הסדרים שנעשו בין מייסדי החברה במסגרת הסכם מייסדים, קרי, ללא מעורבותו של צד שלישי? דעתי כדעת חברי, כי כך נכון וגם ראוי; כך עולה מלשון החוק ונובע מתכליתו. הסכם המייסדים, כמוהו כהסכם של מייסד עם צד שלישי, הוא יכול לפגוע בחופש הפעולה האוטונומי של החברה, בכך שיטיל עליה חבויות שונות, ויכול אף להשפיע על גורמים שונים הקשורים אליה – בעלי מניות שאינם צד להסכם המייסדים או נושים. בהקשר זה אציין, כי הסכם מייסדים איננו מסוג המסמכים אשר על החברה להפקיד אצל רשם החברות (חביב-סגל, בעמוד 191). משכך, מן ההכרח כי הסכם המייסדים יהיה בעל תוקף משפטי כלפי החברה רק במצב בו ניתן אישור, כקבוע בחוק. 5. סוגיה נוספת העולה מלשון סעיף 12 היא אופיו ומהותו של ה'אישור' הנדרש. אף כי לשון החוק אינה מציינת איזה אורגן של החברה מוסמך לאשר אותן פעולות שנעשו במקומה, נראה כי אישור כאמור כמוהו כשינוי במסמכי התאגיד. על כן, עליו להתקבל כהחלטת האסיפה הכללית, בהתאם להסדרים החלים בעניין זה (ראו והשוו להוראת סעיף 56(ב) לחוק החברות). 6. מן האמור, לענייננו. לפנינו חברה פרטית, שבה הצדדים להסכם המייסדים הם בעלי המניות היחידים בחברה, ולמיטב הידיעה, אין בנמצא צדדים שלישיים העלולים להיפגע אם אכן תעמוד מולר על זכותה למנוע את דילול המניות (ככל שזכות זו אכן קיימת). במצב דברים זה, דעתי היא כי העדרו של אישור מפורש להסכם המייסדים, אינו גורע מתוקפו המשפטי המחייב כלפי החברה. זאת, כל עוד לא חל שינוי במבנה הבעלות (ועל כן לא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה), וכל עוד אין בדברים כדי לחתור תחת טובת החברה ותכליות דיני החברות. 7. הרציונל ברור: הזהות המוחלטת של הצדדים להסכם המייסדים ובעלי המניות בחברה, מלמדת כי הסכם המייסדים משקף נאמנה את תכליתה ותוחם את מסגרת פעילותה; בנסיבות אלה, הדרישה לאישור פורמאלי – נחלשת; יתרה מכך, הקשחת דרישת האישור, עלולה להביא למצב בו בעל מניות השליטה, שאינו מוכן למלא אחר הסכם המניות, יסרב לאשר באסיפה הכללית את אשר נאות להסכים לו בהסכם המייסדים. אף כי הדבר אינו פוגע בזכותו החוזית של הצד הנפגע, ולעיתים אופיו הסטטי של הסכם בעלי מניות אכן מצדיק סטייה מן המוסכם ביניהם, סבורני כי במצב עניינים זה יש כדי לפתוח פתח מיותר לצדדים, ולא מוצדק, שלא לעמוד בדיבורם ולא למלא אחר התחייבותם. 8. הבסיס הנורמטיבי לגישה זו הותווה בפסיקה. מקובלנו כי "כאשר לא מעורב בעל אינטרס חיצוני לחברה, דוגמת האינטרס של נושים, הרי רשאים כלל בעלי המניות לעשות ברכוש החברה כרצונם" (ע"א 995/90 אדורם מהנדסים בע"מ נ' גב' חנה גת (14.07.1992); ע"א 741/01 מאיר קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ"ד נז (4) 171, 184 (2003)). במקרים אחרים בהם דורש חוק החברות את אישור החברה (דוגמת עסקה עם בעל עניין בתאגיד), נפסק זה מכבר כי "משכל בעלי המניות נתנו את ידם לפעולה כלשהי של החברה, קשה לייחס עוד משמעות לצורך באישור הפעולה בהתאם להוראות הנזכרות" (ע"א 10568/02‏ בנק לאומי ישראל בע"מ נ' עו"ד שחר הררי, בפסקה 6 (23.5.2004)). ניתן לזהות גם אפשרות לקיומו של אישור 'מכללא'. בשיטתנו מוכרת האפשרות כי יחסי שליחות (שליחות נחזית או שליחות מלאה) יכול שיכוננו מכוח התנהגות, ומשאלה השתכללו, אין נדרש עוד אישור מפורש בדיעבד. גם במישור דיני החברות, התנהגות מיודעת של החברה בהתאם להסדרים המופיעים בהסכם שמייסד החברה צד לו, עשויה לעלות כדי אישור דה-פקטו לתנאיו (ראו: חביב-סגל, בעמודים 126-129 וההפניות שם; ע"א 3264/01‏ בסנינו נ' אליה, פ"ד נו(6) 566 (2002); וכן גרוס, בעמוד 85 ה"ש 35 וההפניות שם). 9. כמובן, ה'אישור' תקף כל עוד נשמרת הזהות, כשבעלי המניות הם המייסדים, ואין בהסדרים כדי להשפיע על צדדים שלישיים. כאשר אל הקלחת יצטרף 'גורם זר מתערב', בדמות בעל מניות חדש או נושה, תידרש החברה לאישור מפורש להסכם המייסדים על-מנת שיהיה בעל תוקף מחייב כלפיה (ראו: רע"א 4596/12 אביב נקש נ' יעקב מזרחי, בפסקה 11 (21.10.2012)). 10. בכל האמור אין כדי לגרוע או לשנות ממסקנתו של חברי. מקובלת עלי גישתו בכל הנוגע למישור דיני החוזים. אכן, אף כי הסכם המייסדים הוא בעל תוקף משפטי כלפי החברה בנסיבות העניין, הרי שאין בסעיף 4.3 להסכם המייסדים כדי להעניק למולר הגנה מפני דילול שיעור אחזקותיה בעת הזו, יהא תוקפו המשפטי אשר יהא. 11. כאמור, אני מסכים לחוות דעתו של חברי, השופט י' דנציגר: חברת האמה לא הפרה את הוראות סעיף 4.3 להסכם המייסדים; ובדין נדחו טענותיה של מולר לקיפוחה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ‏כ"ב באלול התשע"ו (‏25.9.2016). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15060410_W03.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il