אסעד אלנבארי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6040/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6040/05 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ד' חשין המערער: אסעד אלנבארי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"פ 40304/04 שניתן ביום 20.6.05 על ידי כבוד השופט צ' גורפינקל תאריך הישיבה: י' בתמוז התשס"ו (6.7.2006) בשם המערער: עו"ד חיים קאזיס ועו"ד ניאף אבו-קידר בשם המשיבה: עו"ד בת-עמי ברוט בשם שירות המבחן: גב' אדווה פרויד פסק-דין השופט ד' חשין: 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט גורפינקל) בת"פ 40304/04. בית המשפט הרשיע את המערער (ביום 30.5.2005) בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וגזר עליו (ביום 20.6.2005) עונש של 4 שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי למשך 3 שנים. הערעור מופנה נגד הכרעת הדין, ולחלופין, נגד חומרת העונש. 2. ביום 23.10.2004, בסביבות השעה 16:00, נורה בשתי רגליו בן דודו של המערער, סולימאן אבו סילמי (להלן – סולימאן), ובעקבות כך אושפז למשך 5 ימים ונזקק לניתוח. יצוין כבר עתה, כי סולימאן לא העיד במשפט, ואף אין בחומר הראיות הודעות מפיו. אין מחלוקת כי כחודש לפני יום האירוע התפתח סכסוך בין המערער לבין אחיו של סולימאן, סאלם אבו סילמי (להלן – סאלם). הרקע לסכסוך היה רצונו של המערער לשאת לאישה את בתו הקטינה של סאלם וחטיפתה. חטיפת הבת בידי המערער הביאה לכך שסאלם הגיש נגדו תלונה במשטרה. בעקבות התלונה, נאסר על המערער להתקרב לביתו של סאלם במשך תקופה מסוימת. עוד אין חולק כי ביום האירוע התפתחה מריבה בין המערער לבין סאלם. המערער נהג במכוניתו, מלווה בחברו (להלן – עינאד), סמוך לביתו של סאלם, שביקשו לעזוב את המקום (פרטי האירוע, להבדיל מעצם התרחשותה של מריבה, שנויים במחלוקת). המערער העיד כי לאחר אירוע זה נסע לידידתו, הגרה בתל אביב, נשאר שם במשך שבוע וחצי, מבלי שיצר קשר עם משפחתו, ורק לאחר מכן, כשחזר לביתו, נודע לו מאביו כי המשטרה מחפשת אותו. יום לאחר מכן, לדבריו, הלך לתחנת המשטרה. 3. העובדות לפי כתב האישום הן אלו: ביום האירוע הגיע המערער ברכב, מלווה בחברו עינאד, סמוך לביתו של סאלם. לאחר מריבה מילולית בין המערער לבין סאלם, נכנס המערער עם הרכב לתוך מתחם הבית ונהג שם בפראות, תוך סיכון חייו של סאלם ושל בני משפחתו שהיו במקום. המערער ועינאד עזבו את המקום ופנו לבית אביו של המערער (להלן – אברהים), הסמוך לביתו של סאלם. לאחר שהות קצרה בבית יצאו המערער ועינאד לעבר חורשה סמוכה, כשהמערער מצויד באקדח. בינתיים, הזעיק סאלם את אחיו סולימאן. הלה הגיע לביתו של סאלם, ומשהבחין במערער ובעינאד בחורשה, נסע לשם ויצא מרכבו. בחורשה התפתחה מריבה בינו לבין המערער, ובמהלכה ירה המערער בסולימאן. תיאור העובדות בכתב האישום התבסס בעיקרו על הודעות שנגבו מסאלם ומאברהים. מפאת חשיבותן, אביא להלן את עיקריהן: בהודעתו מיום האירוע מסר סאלם, כי ישב בחצר ביתו באותו יום, ומשהבחין במערער, שהיה ברכבו מחוץ לבית, צעק לעברו שיעזוב את המקום. בתגובה, כך סיפר, נכנס המערער עם רכבו לתוך החצר, נסע לכיוונו, ורק בריחתו (של סאלם) מנעה את דריסתו. המערער, כך המשיך וסיפר סאלם, נסע קדימה ואחורה בתוך החצר ולאחר מכן ברח. סאלם הזעיק את אחיו, סולימאן, וכשהלה הגיע, סיפר לו סאלם את שאירע. השניים יצאו מהבית והבחינו במערער ובחברו עינאד, הולכים בחורשה. סולימאן נסע לשם במכוניתו, בעוד סאלם הלך ברגל לכיוון החורשה. או אז שמע סאלם יריות וראה את המערער ואת עינאד יורים בסולימאן. סאלם הוסיף, כי ראה את המערער ואת עינאד בורחים לעבר ביתו של אברהים. לשאלות החוקר, אמר סאלם כי בעת הירי היה במרחק של 100-50 מטר מהשניים וכי זיהה אותם בוודאות. בהודעה נוספת, שמסר יומיים לאחר מכן, חזר סאלם על דבריו אלו. הוא אמר כי לא הבחין אם עינאד ירה, אך ראה את המערער יורה, ואף ציין כי ראה אותו מחזיק באקדח "צבע שחור עם עץ חום מאחורה". הוא הוסיף בהודעה זו כי לא רק הוא ראה את הירי, אלא כל בני המשפחה, שהיו גם הם בחוץ וזיהו את המערער. בהודעתו, שנמסרה שלושה ימים לאחר האירוע, מסר אברהים (אביו של המערער), כי ביום האירוע המערער ועינאד הגיעו לביתו, והמערער סיפר כי רכבו נפגע. בהבינו "שקרה משהו[] אצל סאלם", ביקש אברהים מהמערער "שלא יעשה כלום". לאחר מכן הבחין במערער ובעינאד בחורשה, ראה את סולימאן מתקרב אליהם ברכבו במהירות. בהמשך, ראה כי המערער וסולימאן רבים, ואחר כך ראה כי הרכב עוזב את המקום. אברהים סיפר כי לא ראה ולא שמע יריות "ולא כלום זה מה שהיה". עוד סיפר אברהים בהודעה זו, כי המערער גר אצלו, אך המשפחה אינה יודעת היכן הוא (נכון למועד מסירת ההודעה), והם מנסים להחזירו על מנת שיסגיר עצמו למשטרה. בסוף הודעתו הוסיף אברהים, כי לדעתו, סולימאן הגיע כדי לתקוף את המערער ואת עינאד, לאחר שסאלם "חימם" אותו. 4. בעדותם חזרו בהם השניים, סאלם ואברהים, מרוב התכנים המפלילים שמסרו בהודעותיהם. בעקבות זאת, הוכרזו כעדים עוינים. סאלם אישר בעדותו כי שמע יריות, אך אמר כי אינו זוכר אם ראה את המערער או את עינאד בחורשה. הוא הסביר את הודעתו בכך שהיה עצבני ולא מרוכז, בהוסיפו כי אמר בשעתו את הדברים מתוך לחץ ופחד. אברהים מסר בעדותו, כי לא ראה את המערער בחורשה, וכי את סולימאן לא ראה כלל ביום האירוע. הוא הוסיף, כי ממילא לא ניתן לראות את החורשה מביתו, שכן היא נמצאת במרחק של כ-400 מ', מה גם שסביב ביתו יש חומה בגובה של 5 מ'. אשר להודעתו במשטרה, אמר כי מדובר בשקרים שלא נאמרו מפיו. 5. בית משפט קמא הרשיע את המערער בעבירה המיוחסת לו, בהתבססו בראש ובראשונה על הודעותיו של סאלם, שאליהן מצטרפת הודעתו של אברהים. בית המשפט העדיף הודעות אלה על פני עדויותיהם של השניים במשפט, בציינו כי נראה שחזרו בהם מהודעותיהם בעקבות "סולחה" שנערכה בתוך המשפחה. בית המשפט קבע, כי הסמיכות בין ביקורו של המערער בביתו של סאלם לבין הירי בחורשה, העובדה שסולימאן נורה והסכסוך בין סאלם לבין המערער, בהצטרפם להודעות האמורות, מובילים למסקנה היחידה כי המערער הוא שירה ופצע את סולימאן. 6. בערעורו, תוקף המערער את הכרעת הדין. לטענתו, לא ניתן לבסס את ההרשעה על הודעותיהם של שני עדים עוינים, אגב שימוש בסעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן – פקודת הראיות), שאמור להיות החריג ולא הכלל. המערער מוסיף, כי לאור הסכסוך בינו לבין סאלם, לא ניתן לסמוך על הודעותיו של סאלם כעל הודעות מפי "עד אובייקטיבי", מה עוד שעולות מהן סתירות ותמיהות. כך, לטענתו, באשר לעובדה שסאלם אמר כי בני משפחה נוספים היו עדים לירי, אך נמנע ממסירת שמותיהם; כך ביחס לתיאור המדויק של האקדח שהתיימר למסור, אף שלפי הודעתו הוא, עמד במרחק של עשרות מטרים מהאירוע; וכך גם בנוגע לעובדה שבהודעתו הראשונה מסר כי ראה את המערער ואת עינאד יורים, בעוד שבהודעתו השנייה מסר כי ראה רק את המערער יורה. עוד טוען המערער, כי אין לקבל את הודעתו של אביו (אברהים) כחיזוק, משום שאינה תואמת את שאר הראיות, ובעיקר מצביע הוא על כך שאברהים אמר כי כלל לא שמע יריות. המערער מוסיף וטוען, כי לא ניתן להתעלם ממחדלי חקירה רבים, אשר גרעו מיכולתו להתמודד עם חומר הראיות וקיפחו את הגנתו. בין אלה מציין הוא: אי גביית הודעות מבני משפחה נוספים, אף שמהודעתו של סאלם עלה כי היו ביניהם עדי ראייה, הן למפגש בחצר והן לאירוע הירי; אי עריכת דו"ח הובלה והצבעה שיכול היה לאמת את המרחק שציין סאלם כמרחק שבינו לבין מקום הירי, ובמיוחד לנוכח עדותו של אברהים בדבר מרחק רב יותר בין הבתים לבין החורשה; אי הופעתו של קורבן הירי, סולימאן, ברשימת עדי התביעה. המערער מטעים, כי בית המשפט אמנם ציין מחדלים אלה, אך בפועל לא התייחס אליהם. כן טוען המערער, כי הסכסוך – אשר צוין בהכרעת הדין כחיזוק למסקנה שלא היה אדם אחר בעל עניין לפגוע בסולימאן – הוא סכסוך שפרץ בין המערער לבין סאלם, ולא סולימאן. מאחר שסולימאן לא הובא לעדות, כך המערער, הרשעתו לא יכולה להתבסס על סכסוך זה. טענה נוספת בפי המערער נוגעת להודעתו של קרוב משפחה נוסף, סמי אלנבארי, הנזכרת בהכרעת הדין. המערער טוען כי בית המשפט הסתמך על הודעתו של סמי אלנבארי, הגם שלא העיד במשפט, וכי די בסיבה זו לבדה כדי לבטל את הכרעת הדין. לחלופין, טוען המערער, כי העונש שהושת עליו חמור יתר על המידה. לטענתו, בית המשפט קמא לא נתן משקל לכך שסולימאן הוא שיזם את המפגש בחורשה ולכך שהפגיעה בו הייתה ברגליים בלבד. הוא טוען, כי גם לעניין העונש נודעת חשיבות לאי העדתו של סולימאן, מחדל שהנאשם רשאי ליהנות ממנו. הוא מוסיף בעניין זה כי עברו הפלילי אינו כולל הרשעות בגין עבירות אלימות, וכי כל אותה תקופה ארוכה שבה ישב במעצר בית לא הפר את תנאי הערובה, אך בית המשפט קמא לא התחשב באלו עת גזר את דינו. 7. לעומתו, המדינה מחרה מחזיקה אחר פסק דינו של בית משפט קמא. לטענתה, הראיות בתיק זה משתלבות זו בזו ויוצרות תמונה בהירה, לפיה המערער הוא שירה בסולימאן. המדינה מסבירה את אי העדתו של סולימאן בכך שהלה סירב לומר מי ירה בו, ואמר במשטרה כי אינו יודע במי מדובר. כן היא מסבירה את אי העדתם של שאר בני המשפחה בכך שסירבו לשתף פעולה, ומוסיפה כי דו"ח הצבעה לא היה נחוץ שכן שני עדים סיפרו כי החורשה נצפית מביתם. המדינה מציינת את העובדה שהמערער נעלם למשך עשרה ימים כנסיבה המחזקת את הרשעתו. 8. שקלתי את טענות הצדדים על רקע חומר הראיות שהוגש לבית המשפט המחוזי, ובאתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. הרשעת המערער נשענת אמנם בראש ובראשונה על הודעותיו של סאלם, לפיהן היה עד ראייה לירי בידי המערער, הודעות שמהן חזר בעדותו. ברם, לא רק על הודעות אלה נשענת ההרשעה, כי אם גם על מספר ראיות נסיבתיות, המהוות חיזוק לראייה זו (כנדרש בסעיף 10א(ד) לפקודת הראיות). ראיות נסיבתיות אלו הן: הסכסוך בין המערער לבין סאלם (שאינו שנוי במחלוקת); האירוע בחצר ביתו של סאלם (ולו גם בגרסת המערער לאירוע זה); הודעתו של אברהים, אביו של המערער, אשר סיפר בין היתר כי ראה את המערער, את עינאד ואת סולימאן בחורשה; העובדה כי סולימאן נורה בידי מאן דהוא; העובדה כי הירי בוצע בסמיכות מקום וזמן לתקרית בחצר ביתו של סאלם; העובדה שהמערער נעלם למשך כשבוע וחצי מייד לאחר מכן, בלי שנתן הסבר לכך שלא נוצר כל קשר בינו לבין משפחתו כל אותו שבוע וחצי. ראיות נסיבתיות אלו משתלבות זו בזו, ויוצרות חיזוק משמעותי להודעותיו של סאלם. 9. העדפת הודעותיהם של סאלם ושל אברהים על פני עדויותיהם במשפט הוסברה על ידי בית המשפט, בין היתר, ב"סולחה" שנערכה בין שתי המשפחות. הסבר זה הגיוני הוא. אוסיף, כי הודעתו של אברהים אמינה, בעיקרה, משום שאין כל סיבה לכך שיספר עובדות כוזבות שיש בהן כדי להפליל את בנו. הסתירות שמוצא המערער בין הודעותיו של סאלם אינן מהותיות. כך, למשל, ביחס לעובדה שבהודעתו השנייה דייק סאלם בתיאורו, עת אמר כי לא ראה את עינאד יורה, אלא רק את המערער. אף התמיהות שמעלה המערער בנוגע להודעות השונות אינן משמעותיות. כך, למשל, באשר לעובדה שאברהים מסר כי לא שמע או ראה יריות, שעשויה להיות מוסברת, כפי שציין זאת בית משפט קמא, בכך שאברהים השתדל להימנע מהפללת בנו. אף טענת המערער, כי לא ניתן להקיש מהסכסוך שהיה בינו לבין סאלם, שהרי סולימאן הוא שנורה, אינה גורעת מהמסקנה המרשיעה. כל כך, משום שנסיבות העניין כפי שתוארו בהודעותיו של סאלם, לפיהן הזעיק את אחיו סולימאן, והלה הגיע למקום והתקרב עם רכבו לעבר החורשה שם היו המערער ועינאד, יש בהן כדי להסביר מדוע סולימאן הוא שנורה (ולא סאלם, הצד הישיר לסכסוך עם המערער). 10. לצד כל האמור, מוצא אני ממש בטענות המערער בדבר מחדלים מצד המשטרה והתביעה. אכן, הרושם המתקבל הוא כי לא נעשה די בחקירת זירת האירוע והעדים הפוטנציאליים, כפי שגם עמדה עליהם כבוד השופטת נ' אהד, בהחלטתה מיום 30.11.2004, בב"ש 93591/04, ובעטיים אף דחתה את בקשתה של המשיבה לעצור את המערער עד תום ההליכים נגדו. המדינה מסבירה את אי העדת בני המשפחה, כמו גם את אי העדתו של מי שבאופן טבעי אמור היה להיות עד מרכזי – הלוא הוא קורבן הירי, סולימאן – בכך שאלה לא שיתפו פעולה. ואולם, אין בידי המדינה הסבר מספק מדוע לא נערך דו"ח הצבעה, או מדוע לא הובאה כל ראייה אובייקטיבית אחרת שתוכל לאמת, ולו באופן חלקי, את הודעות סאלם ואברהים, למשל בדבר המרחק שבין בתיהם לבין החורשה (מקום הירי). מחדלי חקירה עשויים להביא בסופו של דבר לזיכויו של נאשם (ראו אך לאחרונה, ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 4.6.2006). עם זאת, ברי כי לא כל מחדל יביא לתוצאה של זיכוי. המחדלים ייבחנו בידי בית המשפט. ייבדק החשש שמא קופחה הגנתו של הנאשם, וכמובן, הבחינה תיעשה על רקע מכלול הראיות, כאשר גם טענותיו של הנאשם והספקות שהוא מעורר יישקלו מנגד (ראו, למשל, ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, ניתן ביום 31.3.2005, פסקאות 56-54; ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 18.5.2006, פסקה ז(2)). במקרה דנן, כאמור, נראה כי לא נעשה די בחקירת האירוע ובאיסוף ראיות נחוצות. ברם, לאור מכלול הראיות, שעיקרן תואר בפסקה 8 לעיל, אין אני מוצא מקום להתערב במסקנתו של בית משפט קמא, ולפיה המערער הוא שביצע את הירי בסולימאן. 11. לבסוף, אזכיר את טענתו של ב"כ המערער, כי שגה בית המשפט עת התייחס בהכרעת דינו להודעתו של סמי אלנבארי מבלי שזה העיד לפניו. עיון בפרוטוקול בית משפט קמא מאשר את שטענה ב"כ המשיבה, כי ההודעה הוגשה בהסכמה (ואוסיף, כי ההודעה הוגשה על ידי הסניגוריה וסומנה נ/4). כללו של דבר, סבור אני כי דין הערעור על הכרעת הדין להידחות. 12. כאמור, הערעור מופנה, לחלופין, נגד גזר הדין. לא מצאתי ממש בטענות המערער בעניין זה. עיון בגזר הדין מגלה כי בית המשפט לא התעלם מכך שהירי בוצע לעבר רגליו של סולימאן, "דבר המצביע על כוונת פציעה בלבד". מנגד, ציין בית משפט קמא בגזר דינו את הנסיבות המחמירות, ובכללן הרשעותיו הקודמות של המערער. הגם שלא מדובר בהרשעות בגין עבירות אלימות, אלא עבירות סמים וחבלה ברכב, לא מדובר בעניין של מה בכך, בעיקר בהתחשב בכך שעל המערער הוטל בעבר עונש של 16 חודשי מאסר בפועל. בית המשפט ציין עוד, כי תופעת השימוש בכלי נשק לצורך פתרון סכסוכים הינה תופעה חמורה במיוחד, וחובה על בית המשפט להילחם בה. אין לי אלא להסכים עם דברים אלו. העונש שהוטל על המערער – 4 שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי – הינו מאוזן וראוי בנסיבות העניין. אין אני מוצא מקום אפוא להתערב אף בגזר הדין. 13. סיכומו של דבר, סבור אני כי דין הערעור להידחות על כל חלקיו. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' חשין. ניתן היום, ט"ו באב תשס"ו (9.8.2006). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05060400_F08.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il